ECLI:NL:RBGEL:2020:1233

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/322645 / HZ ZA 17-331

Vonnis van 26 februari 2020

in de zaak van

1.[eiser sub 1],

2.
[eiser sub 2],

beiden wonende te Ruurlo,

eisers,

advocaat: mr. K.J.J. Kroeze te Almelo,

tegen

[gedaagde], voorheen handelende onder de naam [gedaagde],

wonende te Silvolde,

gedaagde,

advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem.

Partijen zullen hierna (in mannelijk enkelvoud) [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 28 november 2018
het deskundigenbericht van 6 augustus 2019
de beschikking van 12 augustus 2019
de conclusie na deskundigenbericht van [eisende partij] van 6 november 2019
de conclusie na deskundigenbericht tevens inhoudende nieuwe feiten en producties tevens houdende verzoeken tot heroverweging/terugkomen van [gedaagde partij] van 4 december 2019.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In het vonnis van 28 november 2018 is de heer ing. J.C. Kok (hierna ook: de deskundige) tot deskundige benoemd en zijn aan hem de in dat vonnis geformuleerde vragen voorgelegd. Deze vragen zien op een viertal onderwerpen: (1) de verzakking van de begane grondvloer, (2) de badkamer (kitvoeg en tegels bij waterreservoir), (3) de onderdorpel zijdeur en (4) de scheurvorming wand. De deskundige heeft op 6 augustus 2019 zijn rapport uitgebracht. Naar aanleiding van dit rapport en de conclusies van partijen oordeelt de rechtbank als volgt.

2.2.

De deskundige schrijft in zijn beoordeling dat in de stukken als ook in de vraagstelling aan de deskundige, kennelijk ervan wordt uitgegaan dat de gemeten tussenafstanden tussen de onderzijde van de plint en de bovenzijde van de tegelvloer geheel ontstaan zijn door zettingen. Hij vervolgt:
“(…) Dit is echter niet geheel zeker. Er zijn geen concrete gegevens waaruit blijkt dat de plinten aanvankelijk overal aansloten op de plinten. Een deel van deze tussenruimte kan tevens verband houden met de uitvoering van het werk, bijvoorbeeld doordat de tegelvloer niet geheel vlak is aangebracht en/of doordat de plinten niet overal strak tegen de tegelvloer zijn aangebracht.

Uit het losscheuren van de kit, zoals in ieder geval plaatselijk is vastgesteld, volgt dat in ieder geval een deel van de geconstateerde tussenruimte te herleiden is tot zakking van de vloer ten opzichte van de wand. Het is waarschijnlijk dat deze zakking in hoofdzaak is veroorzaakt door zetting van het opgebrachte zandpakket onder de constructievloer dat mogelijk plaatselijk wat minder goed verdicht is geweest of doordat plaatselijk een wat dikker zandpakket is aangebracht. Een deel van de zakking kan overigens eveneens ontstaan zijn door enige indrukking van het isolatiepakket dat in de vloer aanwezig is. (…)

Op basis van de meetresultaten lijkt sprake van een stabilisatie van zetting. (…)

Gezien de toegepaste vloeropbouw dient rekening gehouden te worden met enig zettingsverschil tussen vloer en wanden. Enerzijds doordat de op zand gestorte betonvloer niet draagt op de wanden of fundering waardoor de vloer dus onafhankelijk van de wanden kan vervormen (zetten). Anderzijds doordat in de vloeropbouw een relatief dikke isolatielaag aanwezig is van 100 mm EPS schuim. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met enige onvermijdelijke onnauwkeurigheid in de uitvoering, waardoor enige afwijking kan ontstaan in de ruimte tussen plint en tegel. Dit leidt ertoe dat een ruimte tussen onderzijde plint en bovenzijde tegel tot een afmeting van ca. 5 mm niet als gebrek kan worden aangemerkt, maar inherent is aan de toegepaste vloeropbouw. De plaatselijk geconstateerde grotere afwijkingen met een afmeting tussen 5 en 12 mm worden wel als bovenmatig beschouwd. (…)”

Op de vraag wat de herstelmogelijkheden zijn antwoordt de deskundige dat het ernaar uitziet dat de begane grond vloer in de huidige toestand overal voldoende draagkrachtig is. Wel is geconstateerd dat de ruimte tussen plint en tegel met een afmetingen van 8-12 mm, zoals plaatselijk vastgesteld, als bovenmatig is aan te merken. Volgens de deskundige staat deze afwijking een normaal gebruik van de vloer niet in de weg. Wel leidt dit tot een verstoring van het aangezicht van de vloer. Volgens de deskundige is uit constructief oogpunt herstel niet noodzakelijk en is vanuit esthetisch en functioneel oogpunt in ieder geval enig herstel gewenst. De optie om de vloer te liften (kosten door de deskundige geschat op € 3.000-€ 5.000), zoals voorgesteld door [naam 1], wordt door de deskundige afgeraden, gelet op de beperkte ernst van de plaatselijke bovenmatige verzakking en de risico’s die aan die wijze van herstel zijn verbonden. Het noodzakelijk herstel kan volgens de deskundige beperkt worden tot aanpassingen ten aanzien van de functionele en esthetische aspecten. Dit betekent het vervangen van de onthechte kitvoegen tussen plint en vloer en tussen aanrechtblad en achterwand, waardoor de aansluitingen van het aanrechtblad weer waterdicht zijn en de ongelijke naad tussen plint en tegel nagenoeg niet meer zichtbaar is.

De kosten die gemoeid zijn met herstel van de onthechte kitvoegen tussen plint en vloer en tussen aanrechtblad en achterwand begroot de deskundige op een bedrag van € 350,00 inclusief btw aan arbeid en materiaal. Voor de resterend aanwezige onvlakheid van de vloer ten gevolge van de plaatselijk bovenmatige zakking acht hij een schadevergoeding/ minderwaarde van € 1.500. redelijk.

2.3.

[eisende partij] heeft aangevoerd dat hij aanspraak maakt op de door de deskundige begrote kosten van herstel van € 3.000-€ 5.000. Het advies van de deskundige om niet voor deze wijze van herstel te kiezen, betekent niet dat hij geen aanspraak kan maken op de vergoeding van de daarmee gemoeide kosten, aldus [eisende partij] Subsidiair maakt [eisende partij] aanspraak op de kosten van het geadviseerde herstel en aanvullende schadevergoeding, totaal € 1.850.

2.4.

[gedaagde partij] heeft onder meer aangevoerd dat met de door de deskundige aangeraden wijze van herstel volledig herstel mogelijk is en geen aanspraak op verdere (immateriële) schadevergoeding bestaat.

2.5.

De rechtbank neemt het oordeel van de deskundige over dat er slechts sprake is van een functioneel en esthetisch gebrek dat hersteld kan worden op de door de deskundige aangegeven wijze en begroot de kosten van dat herstel op € 350,00 inclusief btw.

2.6.

[eisende partij] heeft in zijn conclusie na deskundigenbericht (subsidiair) gesteld tevens aanspraak te maken op de door de deskundige redelijk gevonden schadevergoeding/waardevermindering van € 1.500 voor de resterend aanwezige onvlakheid van de vloer. [gedaagde partij] heeft hier gemotiveerde bezwaren tegen geuit.

2.7.

De rechtbank overweegt dat de grondslag van de vordering van [eisende partij] er een is van vervangende schadevergoeding (artikelen 6:87 juncto 6:74 BW). [eisende partij] heeft niet concreet gesteld dat hij als gevolg van de plaatselijke onvlakheid in de hoek van de keuken ook nog andere schade lijdt. Voor toewijzing van het door de deskundige in dat kader gesuggereerde bedrag is dan ook geen plaats.

(2) de badkamer (kitvoeg en tegels bij waterreservoir)

2.8.

Voor wat betreft de kitvoeg tussen de onderste wand- en de vloertegels onder de wastafel in de badkamer rapporteert de deskundige dat de beperkte vervorming van deze voeg te herleiden is tot de houten vloerconstructie, dat de vervorming onvermijdelijk is en niet als een gebrek is aan te merken. Het plaatselijk openstaan van de kitvoeg merkt de deskundige wel aan als een gebrek, omdat op dit punt het risico bestaat dat vocht via deze open voeg binnendringt. De onthechte kitvoeg kan eenvoudig worden hersteld door het onthechte deel uit te snijden en een nieuwe kitvoeg aan te brengen, aldus de deskundige.

2.9.

[eisende partij] heeft hierover geen opmerkingen gemaakt.

[gedaagde partij] heeft aangevoerd dat hij eerst bij het onderzoek van de deskundige op deze kitvoeg is gewezen en dat [naam 1] in zijn rapport er geen melding van heeft gemaakt. Voor zover [gedaagde partij] hiermee heeft willen betogen dat [eisende partij] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt dit betoog gepasseerd. Zowel in de inleidende dagvaarding als in het rapport [naam 1] van 26 februari 2016 wordt melding wordt gemaakt van deze wijkende kitvoeg. Verwezen wordt voorts naar hetgeen over dit punt reeds in het eerste tussenvonnis (van 18 april 2018) is overwogen en beslist (rechtsoverwegingen 5.11. en 5.12.). Het verweer van [gedaagde partij] dat voor wat betreft het openstaan van de voeg er geen sprake is van een achteruitgang die hem kan worden aangerekend, zodat het herstel van de voeg ook niet voor zijn rekening komt, treft wel doel. Door de deskundige is geconstateerd dat de vervorming van de kitvoeg te herleiden is tot de houten vloerconstructie, dat die vervorming onvermijdelijk is, maar niet als een gebrek kan worden aangemerkt. De rechtbank begrijpt hieruit dat het op den duur door de werking van de vloer gaan openstaan van deze kitvoeg aangemerkt moet worden als normale slijtage. Herstel daarvan behoort tot het gebruikelijke onderhoud van de woning en komt niet voor rekening van de aannemer (artikel 7:758 lid 2 BW).

2.10.

Voor wat betreft de tegels bij het waterreservoir heeft de deskundige geconstateerd dat ter plaatse van het waterreservoir het tegelwerk scheuren vertoont langs de drie uitwendige hoeken. Ook is enige speling voelbaar bij het aandrukken van de tegels. De betreffende uitwendige hoeken zijn niet voorzien van een tegelprofiel en evenmin van kit, maar zijn afgewerkt met voegmortel. Deze wijze van uitvoering maakt de verbinding kwetsbaar voor het ontstaan van haarscheurtjes, maar dit is volgens de deskundige in deze situatie niet de hoofdoorzaak van de scheurvorming en op zichzelf evenmin als gebrek aan te merken. Die scheurvorming is volgens de deskundige te herleiden tot de ondergrond waarop het tegelwerk is aangebracht. Het reservoir is voorzien van een omtimmering van delen plaatmateriaal. Kennelijk zijn de verschillende delen van deze omtimmering onderling niet goed en hecht met elkaar verbonden of ieder voor zich niet goed en hecht verbonden met een onderliggend vast raamwerk. Dit blijkt uit de voelbare speling van het tegelwerk (inclusief de onderliggende beplating). De verschillende plaatdelen inclusief de daarop aangebrachte tegels kunnen daardoor langs de randen, dat wil zeggen op de uitwendige hoeken, enige vervorming ondergaan, waardoor op deze plaatsen scheurtjes zijn ontstaan. Op dit punt voldoet de uitvoering van het werk niet aan eisen van goed en deugdelijk werk, aldus de deskundige. De deskundige heeft de kosten van herstel van zowel de kitvoeg als de scheurvorming van de tegels bij het waterreservoir begroot op 8 uur arbeid à € 50,00 per uur en € 250,00 aan diverse materialen, totaal € 650,00 (inclusief btw).

2.11.

Ook over dit onderwerp heeft [eisende partij] geen opmerkingen gemaakt.

[gedaagde partij] heeft erkend dat het herstel van de scheurvorming bij het waterreservoir voor zijn rekening komt, maar hij betwist dat hij gehouden is het door de deskundige begrote bedrag te vergoeden. De deskundige heeft bij zijn begroting van de herstelkosten, zo blijkt uit de beantwoording van een namens [gedaagde partij] gestelde vraag, gerekend met de mogelijkheid dat de gehele ombouw van het reservoir inclusief toiletpot gedemonteerd en weer gemonteerd moet worden, inclusief nieuw tegelwerk. Voor begroting van onzekere en niet geleden schade bestaat echter geen aanleiding, omdat geenszins denkbeeldig is dat bij reëel herstel die schade uitblijft, aldus [gedaagde partij].

In zijn brief van 5 juli 2019 aan de deskundige begroot [gedaagde partij] de herstelkosten als volgt: 3 uur verwijderen tegels, houten plaat herbevestigen, tegels opnieuw aanbrengen, 1 uur tegelvoegen en kitvoeg aanbrengen, totaal 4 manuren à € 50,00 en ten hoogste € 25,00 aan materiaalkosten.

2.12.

Met [gedaagde partij] is de rechtbank van oordeel dat de door de deskundige begrote kosten voor de mogelijke, toekomstig noodzakelijke (de)montage en betegeling van de gehele ombouw van het reservoir, inclusief toiletpot (thans) niet voor vergoeding door [gedaagde partij] in aanmerking komen. Dat [eisende partij] op dat punt schade lijdt of zal gaan lijden, staat immers allerminst vast.

Bij de begroting van de herstelkosten in verband met de wél reeds ingetreden schade aan de tegels bij het waterreservoir, gaat [gedaagde partij] er naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte vanuit dat bij het opnieuw tegelen de eerder verwijderde tegels gebruikt kunnen worden. Omdat het voorstelbaar is dat bij het verwijderen van de tegels exemplaren beschadigd raken en daarom vervangen moeten worden, zal de rechtbank aansluiten bij het door de deskundige genoemde bedrag van € 250,00 aan materiaalkosten (waarbij de rechtbank aanneemt dat het daarin opgenomen materiaal voor het - hiervoor niet toegewezen - herstel van de kitvoeg tussen de onderste wand- en de vloertegels onder de wastafel op dat totaal verwaarloosbaar is). Voor het aantal uren sluit de rechtbank aan bij de begroting van [gedaagde partij]: in totaal 4 manuren à € 50,00, zodat de kosten van herstel worden begroot op een bedrag van € 450,00 (inclusief btw).

(3) de onderdorpel zijdeur

2.13.

De deskundige vermeldt in zijn rapport dat bij het onderzoek met een tuinslang zonder spuitstuk en zonder hoge druk (goed vergelijkbaar met een hevige regenbui) water langs de buitenzijde van de zijmuur is geleid op de aansluiting van stijl en deur. Daarbij werd al vrij snel water zichtbaar aan de binnenzijde bij het einde van de dorpel. De deskundige schrijft dat bij nadere beschouwing is vastgesteld dat de dorpel aan de buitenzijde van de opstand wel is voorzien van een gootje, maar niet van afwateringsgaten die uitmonden in de sponning aan de voorzijde van de dorpel. De deskundige beoordeelt dat de regendoorslag ter plaatse van de onderdorpel wordt veroorzaakt door een onvoldoende snelle afvoer van het hemelwater in de sponning rond de deur en in het bijzonder in het gootje in de onderdorpel, doordat daarin geen ontwateringsgaten aanwezig zijn. De deskundige vermeldt voorts dat mogelijk daarbij ook een rol speelt dat het rubber om de deur niet strak aansluit op het kozijn.

2.14.

[eisende partij] heeft over deze bevindingen van de deskundige geen opmerkingen gemaakt.

[gedaagde partij] heeft onder meer aangevoerd dat het afwezig zijn van afwateringsgaten een zichtbaar gebrek is waarover [eisende partij] bij de oplevering had kunnen klagen, wat hij niet gedaan heeft. [eisende partij] heeft volgens [gedaagde partij] voor het eerst pas 3,5 jaar na oplevering, dus te laat, geklaagd over deze waterdoorslag. Het ontbreken van afwateringsgaten verklaart niet waarom niet eerder is geklaagd. In combinatie met de constatering van de deskundige dat het deurrubber beschadigd is, houdt [gedaagde partij] het ervoor dat [eisende partij] werkzaamheden aan de deur heeft verricht of heeft laten verrichten, waardoor het deurrubber beschadigd is geraakt. [gedaagde partij] heeft voorts aangevoerd dat dezelfde dorpel met hetzelfde deurrubber is toegepast in de naastgelegen woning van de (schoon)ouders van [eisende partij], aan dezelfde kant van de woning, en dat daar geen klachten over zijn. Had [eisende partij] tijdig geklaagd, dan had kunnen worden vastgesteld wat de oorzaak van de waterdoorslag is, aldus [gedaagde partij].

2.15.

Ook deze weren treffen doel. Gesteld noch gebleken is dat bij de oplevering in de zomer van 2014 is opgemerkt dat de afwateringsgaten in de dorpel ontbreken. [gedaagde partij] stelt dat het niet gangbaar is om afwateringsgaten in een afwateringsgootje te boren. Dat betekent dat niet kan worden uitgesloten dat bij de oplevering het ontbreken van deze gaatjes niet als een gebrek is gezien. Het enkele feit dat het ontbreken van de gaatjes niet is opgemerkt, ontslaat [gedaagde partij] daarom niet van zijn aansprakelijkheid voor dit eventuele gebrek.

Zou de waterdoorslag zich al direct na de oplevering hebben voorgedaan, dan had het op de weg van [eisende partij] gelegen [gedaagde partij] binnen bekwame tijd daarover te informeren. In de e-mail van 11 januari 2015 van [eisende partij] aan [gedaagde partij] wordt echter alleen vermeld dat de achterdeur scheef hangt. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt niet dat [gedaagde partij] eerder dan bij het onderzoek door [naam 1] in december 2015 bekend is geworden met de klacht over de waterdoorslag. In het rapport [naam 1] wordt alleen melding gemaakt van de waterdoorslag, niet meer van een scheef hangende deur. Een en ander maakt dat niet uitgesloten kan worden dat de oorzaak van de waterdoorslag is gelegen in werkzaamheden aan de scheve deur al dan niet in combinatie met het beschadigde deurrubber. Ook de deskundige oppert de mogelijkheid dat de beschadiging van het deurrubber een rol speelt. Weliswaar antwoordt de deskundige op de vraag of deze oorzaak verband houdt met de door [gedaagde partij] uitgevoerde werkzaamheden bevestigend, maar met “deze oorzaak” wordt alleen gedoeld op het ontbreken van de afwateringsgaten. Dat laat onverlet dat in het geval de waterdoorslag wordt veroorzaakt door werkzaamheden aan de scheve deur al dan niet in combinatie met het beschadigde deurrubber, er geen verband bestaat tussen de waterdoorslag en de werkzaamheden van [gedaagde partij]. Nu niet met voldoende mate van zekerheid vastgesteld kan worden dat de waterdoorslag verband houdt met de werkzaamheden van [gedaagde partij], is hij niet aansprakelijk voor het herstel daarvan.

(4) de scheurvorming wand

2.16.

Aanvankelijk werd, althans door [eisende partij] en [naam 1], verondersteld dat deze scheurvorming het gevolg was van het ontbreken van een latei boven de deur die toegang geeft tot de aangrenzende woning van de (schoon)ouders van [eisende partij] De deskundige heeft op basis van zijn onderzoek met een metaalsensor aangenomen dat die latei wel in de constructie aanwezig is. Ook de vorm en het patroon van de scheurvorming duiden daarop. De deskundige constateert dat de betreffende wand deels bestaat uit de oude wand met de oude fundering en dat aan de zijde van de nieuwe woning een extra wand langs de bestaande wand is aangebracht. Het schuine dak van de nieuwbouw eindigt niet boven deze wand, maar iets links daarvan. Op basis van de bevindingen ter plaatse en bestudering van de tekeningen wordt geconcludeerd dat geen sprake is van een ernstig constructief gebrek. Wel is ter plaatse van deze zwakste doorsnede tussen de beide woningen sprake geweest van enige werking van de constructie. Naar het zich laat aanzien hangt deze scheurvorming enerzijds samen met belasting vanuit de schuine kap die aansluit op het platte dak, en anderzijds belasting vanuit de verdiepingsvloer. Deze, op zichzelf niet uitzonderlijke belastingen, vormen wel een verklaring voor de opgetreden scheurvorming. Deze scheurvorming is als gebrek aan te merken, aldus de deskundige.

2.17.

[eisende partij] heeft over deze bevindingen van de deskundige geen opmerkingen gemaakt.

[gedaagde partij] heeft aangevoerd dat de scheurvorming niet lijkt te zijn ontstaan door zijn tekortschieten. Op de bouwtekeningen die aan hem zijn verstrekt, eindigt het schuine dak niet boven de wand en dat is volgens de deskundige mede de oorzaak van enige vervorming, resulterend in de scheuren in de muur. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] ter zake een waarschuwingsplicht heeft geschonden, aldus [gedaagde partij]. Hij voert aan dat de deskundige hier een risicoaansprakelijkheid voor een achteruitgang in het werk bij de aannemer heeft neergelegd, terwijl niet bewezen is dat de achteruitgang van het werk veroorzaakt is door een aan de aannemer toe te rekenen omstandigheid. Daarvoor moet een zorgvuldigheidsnorm zijn geschonden en dat is niet vastgesteld door de deskundige, aldus nog steeds [gedaagde partij].

2.18.

Vooropgesteld wordt dat uit het deskundigenrapport niet kan worden opgemaakt dat volgens de deskundige [gedaagde partij] ondeugdelijk werk heeft geleverd, resulterend in de geconstateerde scheurvorming. In zijn antwoord op vragen van de zijde van [gedaagde partij] schrijft de deskundige dat het gebrek eruit bestaat dat de constructie zodanig is gerealiseerd dat op dit punt enige vervorming is opgetreden of optreedt, die niet door de afwerking opgenomen kan worden.

Vast staat dat de constructietekeningen op basis waarvan [gedaagde partij] de woning heeft verbouwd, door [eisende partij] zijn aangeleverd. Artikel 7:760 lid 3 BW bepaalt dat bij een ondeugdelijke uitvoering van het werk als gevolg van gebreken of fouten in door de opdrachtgever aangeleverde tekeningen en berekeningen, de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de daarin neergelegde keuzes, behoudens voor zover de aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Gesteld noch gebleken is dat op [gedaagde partij] een waarschuwingsplicht rustte en dat hij die heeft geschonden. Evenmin is gebleken dat [gedaagde partij] met betrekking tot deze gebreken tekort is geschoten in deskundigheid of zorgvuldigheid. Nu de scheurvorming wordt veroorzaakt door enige werking van de constructie, maar [gedaagde partij] geen verwijt gemaakt kan worden van fouten of minder gelukkige keuzes van de door [eisende partij] ingeschakelde constructeur, komt het herstel van de scheuren niet voor rekening van [gedaagde partij].

2.19.

Dit alles leidt tot het oordeel dat de kosten van herstel van de gebreken die naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van [gedaagde partij] komen, als volgt kunnen worden begroot:

- verzakking begane grondvloer € 350,00

- scheurvorming tegels waterreservoir badkamer
€ 450,00

Totaal € 800,00.

2.20.

Het oordeel dat met het herstel van de voor rekening van [gedaagde partij] komende gebreken een bedrag van (slechts) € 800,00 is gemoeid, heeft een aantal rechtsgevolgen.

Ten eerste zal de rechtbank terug moeten komen van haar beslissing dat [gedaagde partij] in verzuim is geraakt (tussenvonnis 8 augustus 2018, rechtsoverweging 2.20.). Die beslissing was onder meer gebaseerd op het oordeel dat [gedaagde partij] de nakoming van zijn verplichting tot herstel van de gebreken niet mocht opschorten, omdat gegeven de zeer beperkte connexiteit tussen vordering en verbintenis en gelet op alle omstandigheden van het geval, de verhouding tussen de betalingsvordering van [gedaagde partij] ad € 1.500,00 en de op hem rustende verbintenis tot herstel van gebreken disproportioneel is. De rechtbank is er daarbij, naar nu blijkt ten onrechte, van uitgegaan dat met herstel van (alleen al) het gebrek aan de begane grondvloer het door [naam 1] en [naam 2] begrote bedrag van € 13.371,00 exclusief btw gemoeid zou zijn. De rechtbank heeft in dat verband overwogen dat zelfs als de herstelkosten op de helft van dat bedrag zouden worden gesteld er nog tussen de geraamde herstelkosten en het bedrag van € 1.500,00 een factor 4,5 zit.

De rechtbank komt thans tot het oordeel dat [gedaagde partij] bevoegd was een beroep te doen op zijn opschortingsrecht. Dat heeft hij gedaan bij e-mail van 25 januari 2015, waarin hij aan [eisende partij] schrijft dat hij pas als het geld is overgemaakt een afspraak met [eisende partij] zal maken om de laatste punten af te werken. Van een achteraf ongegrond gebleken beroep op opschorting (in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder c BW) was aldus geen sprake, zodat dit oordeel eveneens met zich brengt dat [gedaagde partij] niet in verzuim is geraakt ten aanzien van de op hem rustende verbintenis herstelwerkzaamheden uit te voeren.

2.21.

Ten tweede zal de rechtbank terug moeten komen van haar beslissing dat [eisende partij] heeft voldaan aan de eis van artikel 7:759 lid 1 BW, om - kort gezegd - de aannemer ([gedaagde partij]) de gelegenheid te geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen (tussenvonnis 8 augustus 2018, rechtsoverweging 2.21.). In dat kader overweegt de rechtbank dat de e-mail van 25 januari 2015 van [eisende partij] aan [gedaagde partij] niet als een ingebrekestelling kan worden beschouwd, omdat daarin aan [gedaagde partij] geen termijn voor nakoming is gesteld. In de brief van 3 mei 2016 heeft [eisende partij] enkel aanspraak gemaakt op betaling van de kosten van herstel. Hieruit leidt de rechtbank af dat [eisende partij] niet meer bereid was de gebreken door [gedaagde partij] te laten herstellen. De brief van 3 oktober 2016 van [eisende partij] aan [gedaagde partij], ten slotte, kan evenmin als een deugdelijke ingebrekestelling in de zin van artikel 7:759 lid 1 BW worden aangemerkt. [eisende partij] vordert daarin immers herstel van alle gebreken uit het rapport [naam 1] en ook nog eens conform dat rapport. Inmiddels is komen vast te staan dat [eisende partij] daartoe niet gerechtigd was, nu slechts een tweetal gebreken voor een totaalbedrag van € 800,00 voor herstel door [gedaagde partij] in aanmerking komt.

2.22.

[eisende partij] heeft bij de brief van 7 juni 2017 [gedaagde partij] meegedeeld dat hij de overeenkomst ontbindt, omdat [gedaagde partij] in verzuim was komen verkeren door zijn weigering de gebreken te herstellen. Deze ontbindingsverklaring zag op de in het rapport [naam 1] vermelde gebreken en de gebreken vermeld in de meegestuurde conceptdagvaarding. Door deze verklaring is de overeenkomst echter niet (partieel) ontbonden, omdat [eisende partij] daartoe niet gerechtigd was. [gedaagde partij] verkeerde immers niet in verzuim en gesteld noch gebleken was dat nakoming (herstel van gebreken) blijvend onmogelijk was. Dat betekent dat de verplichtingen van partijen nog onverkort gelden. De verplichting aan de zijde van [eisende partij] bestaat er onder meer uit dat hij [gedaagde partij] de gelegenheid dient te bieden de (inmiddels in rechte vastgestelde) gebreken te herstellen.

2.23.

[gedaagde partij] wordt gevolgd in zijn stelling dat [eisende partij] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, doordat [eisende partij] [gedaagde partij] geen gelegenheid heeft geboden de gebreken te herstellen. Dit leidt tot het oordeel dat [eisende partij] op 3 mei 2016 dan wel op 3 oktober 2016 in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Dat schuldeisersverzuim duurt voort tot op heden. [gedaagde partij] heeft in reactie op de beslissing van de rechtbank van 8 augustus 2018 dat hij in verzuim is geraakt omdat hij zijn verplichting tot herstel niet had mogen opschorten (op welk oordeel de rechtbank nu terugkomt), bij e-mails van 17 en 28 augustus 2018 (producties 7 en 8 bij conclusie na deskundigenbericht) [eisende partij] aangeboden die gebreken te herstellen die door de rechtbank aan de deskundige zouden worden voorgelegd. Daarbij is uitdrukkelijk meegedeeld dat aan dat aanbod geen voorwaarden worden verbonden. Met dat onvoorwaardelijk aanbod tot herstel wordt [gedaagde partij] geacht zijn opschortingsrecht prijs te geven. [eisende partij] heeft dat aanbod echter van de hand gewezen.

2.24.

De rechtbank zal [eisende partij] in de gelegenheid stellen zich gemotiveerd uit te laten over de vraag of hij [gedaagde partij] alsnog toe zal laten tot herstel van de hiervoor vastgestelde gebreken. Daarmee kan [eisende partij] - in reactie op voornoemd onvoorwaardelijk aanbod van [gedaagde partij] - zijn schuldeisersverzuim zuiveren. In het geval [eisende partij] bereid is [gedaagde partij] toe te laten tot herstel, zal de vordering tot vervangende schadevergoeding (met nevenvorderingen) worden afgewezen, met veroordeling van [eisende partij] in de kosten van de procedure, die van de deskundige daaronder begrepen.

Is [eisende partij] daar niet toe bereid, dan zal hij gemotiveerd moeten stellen dat zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd (artikel 7:759 lid 1 BW). Daarbij overweegt de rechtbank op voorhand dat, ook indien uiteindelijk de vordering tot vervangende schadevergoeding tot een bedrag van € 800,00 zal worden toegewezen, [eisende partij] zal worden veroordeeld in de proceskosten en de kosten van de deskundige. Daarvoor bestaat aanleiding omdat [eisende partij] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Van haar vordering van ruim € 30.000,00 wordt in die situatie immers maar een bedrag van € 800,00 toegewezen, terwijl niet gezegd kan worden dat [eisende partij] heeft moeten procederen om deugdelijke nakoming van de overeenkomst door [gedaagde partij] af te dwingen. [gedaagde partij] heeft immers steeds verklaard bereid te zijn de gebreken, in het bijzonder die gebreken die thans zijn vastgesteld (2.19), te verhelpen.

2.25.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
11 maart 2020voor het nemen van een akte door [eisende partij] over hetgeen is vermeld onder 2.24, waarna het schriftelijk debat tussen partijen in beginsel is geëindigd,

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Klaasen en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2020.

ap/mk