Uitspraak
VOORBLAD
Rechtbank Gelderland
Zaaknummer: NL18.10401
[eiseres] tegen Gemeente Zutphen
Vonnis van 4 januari 2019
vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer: NL18.10401
Vonnis in de hoofdzaak en in het incident van 4 januari 2019
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,
eiseres, hierna te noemen: [eiseres] ,
advocaat mr. A.H. Vermeulen,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres, hierna te noemen: [eiseres] ,
advocaat mr. A.H. Vermeulen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZUTPHEN,
zetelend te Zutphen,
verweerster, hierna te noemen: de gemeente Zutphen,
advocaat mr. L. van den Ham-Leerkes te Apeldoorn.
GEMEENTE ZUTPHEN,
zetelend te Zutphen,
verweerster, hierna te noemen: de gemeente Zutphen,
advocaat mr. L. van den Ham-Leerkes te Apeldoorn.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding
- het verweerschrift
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 22 november 2018
- de brief van 3 december 2018 van mr. Van den Hem-Leerkes.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 16 juli 2015 omstreeks 13:00 uur stond [eiseres] , samen met tientallen mensen, op de opstaplocatie van de toeristische fluisterboot aan de Rijkenhage te Zutphen. Deze opstaplocatie is gelegen onder een aan de gemeente Zutphen in eigendom toebehorende kastanjeboom (hierna: “de kastanjeboom”). Het was die dag zonnig en er stond geen wind.
2.2.
Op dat moment is er onverwacht één van de hoofdtakken van de kastanjeboom uitgebroken en op zes daaronder wachtende personen, waaronder [eiseres] , gevallen. [eiseres] heeft als gevolg daarvan ernstig letsel opgelopen. Zij heeft bij brief van 22 juli 2015 (productie 1 van de gemeente Zutphen) de gemeente Zutphen aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het afbreken van de hoofdtak van de kastanjeboom.
2.3.
De kastanjeboom is in opdracht van de gemeente in de jaren 2008, 2009, 2010 en 2012 gecontroleerd. Daarbij heeft de kastanjeboom achtereenvolgens de volgende kwalificaties gekregen:
juli 2008: opmerking: ‘Attentieboom’
augustus 2009: opmerking: ‘Attentieboom’
september 2010: opmerking: ‘Goed’
januari 2012: opmerking: ‘Risicoboom’.
Op grond waarvan de kastanjeboom in 2012 is aangeduid als risicoboom, is door de gemeente Zutphen niet geregistreerd. De kastanjeboom is in de jaren 2011, 2013 en 2014 niet gecontroleerd.
2.4.
Op 24 februari 2015 is de kastanjeboom in opdracht van de gemeente door onafhankelijk boomtechnisch onderzoeks- en adviesbureau Tree-O-Logic (hierna: “Tree-O-Logic”) gecontroleerd. Uit de naar aanleiding daarvan opgemaakte Boomrapportage, zoals ter zitting overgelegd door de gemeente Zutphen, volgt - voor zover van belang - het volgende:
“
(…) Conditie: Matig
(…) Conditie: Matig
Kroon: Geen
Stam: Holte; Inrotting; Vruchtlichamen
Stamvoet: Geen
Hout- en wortelrot: Zadelzwam
Ziekten en aantastingen: Kastanjebloedingsziekte
Veiligheidscategorie: Risicoboom
Beheermaatregelen: Jaarlijkse inspectie
Nader onderzoek: Nader onderzoek; stambreukrisico
Urgentie: < 3 maanden
Toekomstverwachting: < 5 jaar (…)”
2.5.
Op 26 mei 2015 heeft de heer [coördinator] , coördinator van de fluisterboot (hierna: “ [coördinator] ”), contact opgenomen met de gemeente Zutphen in verband met de kastanjeboom. Uit het meldingsrapport van de gemeente Zutphen (productie 10 van de gemeente Zutphen) volgt dat [coördinator] daarbij heeft aangegeven dat “
het gaat om een kastanje boom die er slecht aan toe is en [waarnaar] wel nodig (…) gekeken moet worden.” Diezelfde dag, zo volgt uit het meldingsrapport, heeft [coördinator] met de heer [Werkleider Groen] , Werkleider Groen bij de gemeente Zutphen (hierna: “ [Werkleider Groen] ”) gesproken.
het gaat om een kastanje boom die er slecht aan toe is en [waarnaar] wel nodig (…) gekeken moet worden.” Diezelfde dag, zo volgt uit het meldingsrapport, heeft [coördinator] met de heer [Werkleider Groen] , Werkleider Groen bij de gemeente Zutphen (hierna: “ [Werkleider Groen] ”) gesproken.
2.6.
Eveneens op 26 mei 2015 hebben [Werkleider Groen] en zijn collega [Beleidsmedewerker Groen] , Beleidsmedewerker Groen bij de gemeente Zutphen, de kastanjeboom opnieuw visueel gecontroleerd. Hun bevindingen zijn niet schriftelijk vastgelegd. Deze controle vormde aanleiding om de kastanjeboom op de kaplijst voor het najaar van 2015 te plaatsen.
2.7.
Kort na het ongeval heeft de gemeente Zutphen de kastanjeboom laten kappen en overgebracht naar de gemeentewerf. Centraal Beheer Achmea (hierna: “Achmea”) is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gemeente Zutphen. Achmea heeft op 20 juli 2015 opdracht tot expertise gegeven aan ing. J.J. Velthuijs van Lemkes & Velthuijs B.V. (hierna: “Velthuijs”). Uit zijn Rapport van expertise (productie 3 van de gemeente Zutphen) blijkt dat Velthuijs en de heer [ambtenaar] van de afdeling Openbare Werken van de gemeente Zutphen (hierna: “ [ambtenaar] ”) aan Boomtotaalzorg B.V. (hierna: “Boomtotaalzorg”) hebben verzocht om onderzoek te doen naar de oorzaak van de takbreuk.
2.8.
In het onderzoeksrapport van Boomtotaalzorg van 21 augustus 2015 (productie 2 van [eiseres] en productie 3 van de gemeente Zutphen) staat, voor zover relevant, in hoofdstuk 2 ‘Zorgplicht’ het volgende vermeld:
“
Gelet op de leeftijd van de boom, de standplaats en gebruik van de openbare ruimte rond de boom en onder de boomkroon, was hier sprake van een situatie met verhoogd risico. Dit was door de gemeente Zutphen bekend waardoor de boom, in het kader van de ‘Wettelijke zorgplicht’ dan ook al een ruim aantal jaren frequent visueel werd geïnspecteerd/gecontroleerd, op basis van de ‘VTA-methode, ofwel ‘Visuele boomveiligheidcontrole’. Hierbij worden bomen vanaf het maaiveld gecontroleerd/geïnspecteerd door een gecertificeerde ‘Boomveiligheidscontroleur’. Hij/zij kijkt of er mogelijke uiterlijke kenmerken van aantastingen schade(s) en/of zwakheden, dan wel zaken waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de bestaande situatie een risico/gevaar opleveren voor de directe omgeving van de betreffende boom.
Gelet op de leeftijd van de boom, de standplaats en gebruik van de openbare ruimte rond de boom en onder de boomkroon, was hier sprake van een situatie met verhoogd risico. Dit was door de gemeente Zutphen bekend waardoor de boom, in het kader van de ‘Wettelijke zorgplicht’ dan ook al een ruim aantal jaren frequent visueel werd geïnspecteerd/gecontroleerd, op basis van de ‘VTA-methode, ofwel ‘Visuele boomveiligheidcontrole’. Hierbij worden bomen vanaf het maaiveld gecontroleerd/geïnspecteerd door een gecertificeerde ‘Boomveiligheidscontroleur’. Hij/zij kijkt of er mogelijke uiterlijke kenmerken van aantastingen schade(s) en/of zwakheden, dan wel zaken waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de bestaande situatie een risico/gevaar opleveren voor de directe omgeving van de betreffende boom.
V T A – m e t h o d e
De VTA (Visual Tree Assessment) is een visuele boominspectie volgens de theorieën van Prof. Dr. Claus Mattheck. Hierbij wordt gelet op mogelijk mechanische verzwakkingen welke kenbaar gemaakt worden door uitwendige symptomen. De te controleren bomen dienen tijdens de VTA controle, te voet in hun geheel te worden bekeken. Wanneer een boom geen bedenkelijke symptomen laat zien, zal in de regel melding gemaakt worden dat er geen verhoogd risico is waargenomen. Hiermee is de controle dan ook voor de betreffende boom beëindigd.
Bij het constateren van schade(s), aantastingen en/of verzwakkingsymptomen worden maatregelen geadviseerd. Dit kan bestaan uit de maatregel ‘Nader onderzoek’, om uitsluitsel te geven van wel/niet vermeend verhoogd risico, al dan niet gevolgd door een te nemen maatregel.
Ook kan direct een maatregel worden geadviseerd waardoor na uitvoering hiervan de boom alsnog het predicaat ‘geen verhoogd risico’ krijgt. Naast het adviseren van maatregelen dient tevens de mate van urgentie te worden aangegeven van de uit te voeren maatregelen. (…)”
2.9.
In hoofdstuk 3 ‘bevindingen’ staat voorts, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
G e g e v e n s
G e g e v e n s
Bevindingen n.a.v. bezoek en visueel onderzoek bij de resten van de boom en hoofdtak, d.d. 28 juli 2015 op de gemeentewerf te Zutphen, in het gedeeltelijk bijzijn van de heer. J. Velthuijs en de heer [ambtenaar] van de gemeente Zutphen
Uit de door de gemeente Zutphen verstrekte historiegegevens blijkt dat de paardenkastanje sinds een ruim aantal jaren, al jaarlijks wordt gecontroleerd/geïnspecteerd.
Uit gegevens van de gemeente is op te maken dat de boom gecontroleerd was in:
juli 2008, opmerking: ‘Attentieboom’
augustus 2009, opmerking: ‘Attentieboom’
september 2010, opmerking: ‘Goed’
januari 2012, opmerking: ‘Risicoboom’
De laatste controle heeft plaatsgevonden op 24 februari 2015.
(…)
Gegevens uit 2011, 2013 & 2014 zijn niet aangereikt. Het lijkt onwaarschijnlijk dat de boom in deze jaren niet zou zijn gecontroleerd. Het ontbreken van deze gegevens ligt in het gegeven dat de gemeente recent is overgegaan naar en ander boombeheersysteem, zodat deze gegevens op 28 juli niet direct voorhanden waren.
De boom was in geringe mate aangetast door de Paardenkastanje bloedingsziekte. Op foto’s, genomen tijdens het hulp verlenen nadat de hoofdtak was uitgebroken, is te zien dat de takeinden (vrijwel) bladloos waren.
Wat opvalt is dat de paardenkastanje tijdens de VTA-controle is aangemerkt als ‘risicoboom’ met als advies de boom te onderwerpen aan een nader onderzoek. Helaas is de tak voordat dit onderzoek heeft plaatsgevonden afgebroken.
O n d e r z o e k b re u k v l a k & t a k
Een ruim aantal jaren geleden is een zijtak van deze hoofdtak afgebroken of afgezaagd. Hierdoor is een holte in de hoofdtak ontstaan welke gedeeltelijk overgroeid is. Een en ander te zien door de holte en stevige overwalling van de wond. Deze wond bevond zich aan de bovenzijde van deze hoofdtak en was niet te zien bij een visuele inspectie vanaf de grond.
Tijdens de storm in oktober 2013 is een andere hoofdtak uitgebroken. Deze tak zat boven de nu uitgebroken hoofdtak. Hiervan was nog een schuin afgebroken takstomp aanwezig. Het hout van deze takstomp was niet ingerot, noch de stam, ter plekke. Deze takbreuk is niet van invloed geweest op de actuele takbreuk.
Na het uitbreken van de hoofdtak bleek dat het hout, aan de binnenzijde, rond de holte aan één zijde verkleurd was. Dit duidt erop dat dit deel van het hout al eerder ingescheurd heeft moeten zijn. Aan de buitenzijde is deze scheur niet waarneembaar.
Bij het ‘in elkaar passen’ van de uitgebroken tak op het breukvlak van de achtergebleven takstomp, was een kleine, wat oudere inscheuring te zien. Deze zat aan de bovenzijde van de hoofdtak, t.h.v. de jonge zijtak en was vanaf de grond visueel niet waarneembaar. Deze kleine scheur zal, gezien de houtverkleuring, ontstaan zijn tijdens de storm van okt. 2013.
B o o m b e e l d
Bij het bekijken van Google Earth Streetview’ (Afbeelding 2) is te zien dat de recent
uitgebroken hoofdtak aan het ‘uitbuigen’ was.
Hieruit zou afgeleid hebben kunnen worden dat de mechanische belasting van de tak hoog was. Anderzijds komt een dergelijk beeld van het ontwikkelen van een ‘nevenkroon’ vaker voor bij dit type paardenkastanjes (‘Baumannii’). (…)”
2.10.
Boomtotaalzorg heeft vervolgens in hoofdstuk 4 ‘Conclusie’ het volgende opgenomen:
“
Het uitbreken van de hoofdtak uit de paardenkastanje in Zutphen lijkt te wijten te zijn aan een combinatie van factoren.
Het uitbreken van de hoofdtak uit de paardenkastanje in Zutphen lijkt te wijten te zijn aan een combinatie van factoren.
In hoofdzaak zal de afname van houtsterkte hierbij van doorslaggevende rol zijn geweest.
Voor een ondergeschikte rol is dit het gevolg van de holte.
Voor een groter deel is dit te wijten aan het sterkteafname als gevolg van de paardenkastanje bloedingsziekte welke een uiterst grillig verloop kent en per paardenkastanje sterk verschilt van een andere.
Gelet op de inwendige verkleuringverkleuring is de tak enigszins getordeerd. Waarschijnlijk tijdens de oktober storm van 2013. Hierdoor is het omringende hout rond de holte (‘Restwand’) van binnenuit verder gaan inscheuren.
Ondanks dat oude(re) bomen een verhoogd risico (kunnen) herbergen, was het uitbreken van de hoofdtak niet voorzienbaar, gelet op de niet visueel waarneembare ‘gebreken’ vanaf het maaiveld tijdens de laatst gehouden boomcontrole.
Gezien de aangeleverde documenten van de gemeente met de historie van de uitgevoerde boomveiligheidscontroles, zien wij geen reden om aan te nemen dat de gemeente Zutphen nalatig is geweest in haar boomonderhoud en boomcontroles. (…)”
2.11.
In zijn Rapport van expertise van 2 september 2015 (productie 3 van de gemeente Zutphen) heeft Velthuijs met verwijzing naar het onderzoeksrapport van Boomtotaalzorg het volgende - voor zover van belang - vermeld:
“
(…) Vanaf 2008 voert een deskundig bedrijf in opdracht van de gemeente periodiek een boomveiligheidscontrole uit. De laatste keer gebeurde dit op 24 februari 2015 en daarbij werd de boom als "risicoboom" beoordeeld met als geadviseerde beheermaatregel: "nader onderzoek, stambreukrisico". De bomen lijden aan de kastanjebloedingsziekte en lichte zwamvorming die de vitaliteit enigszins beperken. De gemeente heeft daarom in juni 2015 een 2e visuele controle verricht en plande een derde voor het najaar.
(…) Vanaf 2008 voert een deskundig bedrijf in opdracht van de gemeente periodiek een boomveiligheidscontrole uit. De laatste keer gebeurde dit op 24 februari 2015 en daarbij werd de boom als "risicoboom" beoordeeld met als geadviseerde beheermaatregel: "nader onderzoek, stambreukrisico". De bomen lijden aan de kastanjebloedingsziekte en lichte zwamvorming die de vitaliteit enigszins beperken. De gemeente heeft daarom in juni 2015 een 2e visuele controle verricht en plande een derde voor het najaar.
(…)
Ter voldoening aan de zorgplicht laat de gemeente het bomenbestand periodiek controleren. De controles van 2008, 2009, 2010 en 2012 zijn overgelegd aan de boomdeskundige. In de tussenliggende jaren werden ook controles uitgevoerd, maar deze zijn in een afwijkend registratiesysteem opgenomen en waren nog niet beschikbaar voor inzage.
(…)
Aldaar(de gemeentewerf, rb)
hebben wij deze onderzocht. De afgebroken tak was oostwaarts gericht en had een mindere bladbezetting. Het gewicht was daardoor relatief beperkt. Inwendig troffen wij een holte aan, maar die was van buitenaf bij de gebruikelijk inspecties vanaf het maaiveld niet zichtbaar. De oorzaak is een afgenomen houtsterkte als gevolg van de bloedingziekte en een inscheuring als gevolg van een eerdere storm.
hebben wij deze onderzocht. De afgebroken tak was oostwaarts gericht en had een mindere bladbezetting. Het gewicht was daardoor relatief beperkt. Inwendig troffen wij een holte aan, maar die was van buitenaf bij de gebruikelijk inspecties vanaf het maaiveld niet zichtbaar. De oorzaak is een afgenomen houtsterkte als gevolg van de bloedingziekte en een inscheuring als gevolg van een eerdere storm.
(…)
Ter voldoening aan de zorgplicht laat de gemeente het bomenbestand jaarlijks controleren. Risicobomen worden daarna extra gevolgd. De gemeente heeft de paardenkastanje ongeveer een maand voorafgaand aan de takbreuk nog gecontroleerd en visueel in orde bevonden.
(…)”
2.12.
Achmea heeft namens de gemeente Zutphen bij brief van 14 september 2015 (productie 3 van [eiseres] ) aansprakelijkheid van de hand gewezen. In deze brief aan [eiseres] staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“
(…) In het expertiserapport kunnen wij lezen dat de gemeente de betreffende boom op 24 februari 2015 voor het laatst heeft gecontroleerd. De betreffende boom werd toen risicoboom beoordeeld met als geadviseerde beheermaatregel: nader onderzoek, stambreukrisico. De gemeente heeft daarom in juni 2015 een tweede visuele controle verricht en een derde gepland voor het najaar. Een afschrift van het expertiserapport treft u bijgaand aan.
(…) In het expertiserapport kunnen wij lezen dat de gemeente de betreffende boom op 24 februari 2015 voor het laatst heeft gecontroleerd. De betreffende boom werd toen risicoboom beoordeeld met als geadviseerde beheermaatregel: nader onderzoek, stambreukrisico. De gemeente heeft daarom in juni 2015 een tweede visuele controle verricht en een derde gepland voor het najaar. Een afschrift van het expertiserapport treft u bijgaand aan.
Gelet op het bovenstaande zijn wij van mening dat de gemeente niet nalatig is geweest. De gemeente heeft haar zorgplicht ten aanzien van het onderhoud en de controle op de conditie van de boom op voldoende wijze uitgevoerd. Dat de betreffende tak alsnog uit de boom viel was door de gemeente niet te voorzien waardoor zij hiervoor geen maatregelen had kunnen treffen.
Wij betreuren het ongeval dat u is overkomen maar dienen op grond van het bovenstaande de aansprakelijkheid van de gemeente af te wijzen.
(…)”
2.13.
De belangenbehartiger van [eiseres] , de heer [belangenbehartiger] (hierna: “ [belangenbehartiger] ”), heeft bij brief van 21 september 2015 aan Achmea in reactie op de afwijzing van aansprakelijkheid het volgende - voor zover relevant - geschreven:
“
(…) Bij de laatste controle op 24 februari 2015 wordt de boom nogmaals als "risicoboom" aangemerkt met daarbij een aantal constateringen die duidelijk maken dat het er met de betreffende boom niet goed voor staat. Men adviseert nader onderzoek onder vermelding van "stambreukrisico" met een urgentie van minder dan 3 maanden. Deze beheermaatregel wordt echter niet genomen. In juni 2015 zou nog een visuele inspectie hebben plaatsgevonden. Gegevens daarover ontbreken. Een visuele inspectie, zo die al heeft plaatsgevonden, is echter geen nader onderzoek zoals bij de laatste inspectie op 24 februari 2015 is bedoeld.
(…) Bij de laatste controle op 24 februari 2015 wordt de boom nogmaals als "risicoboom" aangemerkt met daarbij een aantal constateringen die duidelijk maken dat het er met de betreffende boom niet goed voor staat. Men adviseert nader onderzoek onder vermelding van "stambreukrisico" met een urgentie van minder dan 3 maanden. Deze beheermaatregel wordt echter niet genomen. In juni 2015 zou nog een visuele inspectie hebben plaatsgevonden. Gegevens daarover ontbreken. Een visuele inspectie, zo die al heeft plaatsgevonden, is echter geen nader onderzoek zoals bij de laatste inspectie op 24 februari 2015 is bedoeld.
Nader onderzoek impliceert het verdere onderzoeken om "echt" duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de toestand van de boom en de gevaren die daarmee mogelijk samenhangen. Nu dit voorgeschreven onderzoek is nagelaten, heeft de gemeente welbewust het risico genomen dat
de boom zou kunnen omvallen/takken zouden kunnen afbreken. Een beroep op onwetendheid
past hier niet.
Daarnaast was visueel al duidelijk dat de conditie van de boom slecht was. Er was sprake van verminderde bladgroei, was de boom zichtbaar aangetast door de paardenkastanjebloedingsziekte, was het boombeeld afwijkend, waren er de afgelopen jaren 2 x eerder (grote) takken uitgevallen en was de aanwezige holte zichtbaar, nu daarvan melding wordt gemaakt in de rapportage van februari 2015. Deze feiten an sich leveren een dringende reden op om een verdergaand onderzoek dan slechts een visuele inspectie uit te voeren.
(…)”
2.14.
Als bijlage bij voornoemde brief heeft [belangenbehartiger] meegezonden het rapport van nader onderzoek, getiteld “Tien paardenkastanjes Rijkenhage Zutphen”, zoals in opdracht van de gemeente Zutphen op 13 augustus 2015 opgesteld door Cobra Boomadviseurs B.V. (hierna: “Cobra”). In dit, hierna te noemen: Cobra-rapport staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“
(…)Aanleiding en doel
(…)Aanleiding en doel
De paardenkastanjes aan Rijkenhage in Zutphen vertonen conditioneel een wisselend beeld. Waar de ene nog redelijk oogt, zijn er exemplaren die door de aantasting met paardenkastanjebloedingsziekte een slechte conditie hebben. Recent is uit een van de betreffende bomen een tak gebroken.
Het doel van onze inspectie is het vastleggen van de gebreken die bij de paardenkastanjes zichtbaar zijn en het bepalen van de risico's hiervan voor de directe omgeving van de bomen. (…)
Uit het Cobra-rapport volgt dat van de tien onderzochte bomen er zes een sterk verminderde en drie een verminderde conditie kennen. Daarbij staat nog opgenomen:
“
(…)Teruglopende conditie
(…)Teruglopende conditie
Bij drie bomen is duidelijk te zien dat de conditie terugloopt (…). Bovenin de
kroon is het blad klein, slap en licht van kleur. Dit beeld is waarschijnlijk versterkt door
de droge omstandigheden van de afgelopen maanden. (…)”
Ten aanzien van de hiervoor bedoelde negen bomen, met matige of ernstige aantasting, staat verderop in het Cobra-rapport nog het volgende opgenomen:
“
(…) De andere bomen zijn matig of ernstig aangetast. Hierbij zijn bloedingen, scheuren of afgestorven bast over de gehele stam aanwezig (zie foto 3). Bij diverse bomen zijn ook scheuren in de gesteltakken aanwezig, wat een verhoogde kans op takbreuk met zich meebrengt (zie foto 4). Als er scheuren in gesteltakken aanwezig zijn, dan is dit in bijlage 2 per boom vermeld. (…)”
(…) De andere bomen zijn matig of ernstig aangetast. Hierbij zijn bloedingen, scheuren of afgestorven bast over de gehele stam aanwezig (zie foto 3). Bij diverse bomen zijn ook scheuren in de gesteltakken aanwezig, wat een verhoogde kans op takbreuk met zich meebrengt (zie foto 4). Als er scheuren in gesteltakken aanwezig zijn, dan is dit in bijlage 2 per boom vermeld. (…)”
Uit het rapport volgt dat alle bomen in het projectgebied zijn aangetast door de paardenkastanjebloedingsziekte, die zichtbaar wordt wanneer pleksgewijs de bast afsterft, hetgeen gepaard gaat met zogenoemde bloedingen. Daarbij staat tot slot nog het volgende vermeld:
“
(…) Na de infectie drogen ook het achterliggende spint- en kernhout uit en wordt de structuur hiervan bros. De aantasting wordt vaak gevolgd door secundaire schimmelaantastingen. Er ontstaat dan een verhoogde kans op stam- of takbreuk en de boom of boomdelen sterven af. (…)”
(…) Na de infectie drogen ook het achterliggende spint- en kernhout uit en wordt de structuur hiervan bros. De aantasting wordt vaak gevolgd door secundaire schimmelaantastingen. Er ontstaat dan een verhoogde kans op stam- of takbreuk en de boom of boomdelen sterven af. (…)”
Uit het Cobra-rapport volgt tot slot dat bij ‘Boom 8’ door de aanwezigheid van zwamaantasting er een direct verhoogd risico op takbreuk is. De conclusie van Cobra (pagina 9) is dat bij zeven bomen gebreken voor een verhoogde kans op stam- of takbreuk zorgen en dat er maatregelen moeten worden genomen om het risico voor de omgeving te verminderen. Deze maatregelen moeten direct worden uitgevoerd (pagina 9, slot).
Het advies van Cobra is onder andere om een drietal bomen direct te verwijderen, nu deze een verhoogd risico voor de omgeving vormen, en een tweetal bomen eveneens te verwijderen, tenzij de gemeente Zutphen deze wil handhaven, in welk geval deze bomen ingrijpend moeten worden gesnoeid.
2.15.
Achmea heeft bij brief van 16 november 2015 (productie 6a van [eiseres] ), in reactie op de brief van [belangenbehartiger] , de betwisting van de aansprakelijkheid van de gemeente Zutphen gehandhaafd. Achmea heeft daarbij zowel een aanvullende, ongedateerde, notitie van Velthuijs (productie 6b van [eiseres] ) als een brief van 29 september 2015 van Tree-O-Logic (productie 6c van [eiseres] en productie 5 van de gemeente Zutphen) gevoegd. In laatstgenoemde brief heeft Tree-O-Logic de begrippen ‘urgentie binnen 3 maanden’ en ‘nader onderzoek’ als volgt gedefinieerd:
“
(…)
(…)
Bij een vanuit de boomveiligheidscontrole geadviseerde urgentie 'binnen3 maanden’, wordt bedoeld binnen 3 maanden na oplevering van het geïnspecteerde deelgebied. Immers pas op dat moment kan de gemeente beschikken over de geïnspecteerde data en adviezen. Voorwaarde is dat de inspectie in het gebied aaneengesloten en zonder onderbreking wordt uitgevoerd.
Bij een vanuit de boomveiligheidscontrole geadviseerde urgentie 'binnen3 maanden’, wordt bedoeld binnen 3 maanden na oplevering van het geïnspecteerde deelgebied. Immers pas op dat moment kan de gemeente beschikken over de geïnspecteerde data en adviezen. Voorwaarde is dat de inspectie in het gebied aaneengesloten en zonder onderbreking wordt uitgevoerd.
Maatregelen met de urgentie ‘acuut’ worden direct aan de gemeente gemeld.
Met het begrip 'nader onderzoek' wordt bedoeld; wanneer alleen een visuele beoordeling niet volstaat om aan te geven in hoeverre een boom verzwakt is en of daardoor bepaalde veiligheidsgrenzen zijn overschreden, dienen de delen van de boom die verdacht zijn nader onderzocht te worden. (…)”
Met het begrip 'nader onderzoek' wordt bedoeld; wanneer alleen een visuele beoordeling niet volstaat om aan te geven in hoeverre een boom verzwakt is en of daardoor bepaalde veiligheidsgrenzen zijn overschreden, dienen de delen van de boom die verdacht zijn nader onderzocht te worden. (…)”
2.16.
[belangenbehartiger] heeft vervolgens bij brief van 19 januari 2016 (productie 7 van [eiseres] ) aan Achmea, voor zover hier van belang en slechts voor zover in aanvulling op de in randnummer 2.13 genoemde brief, het volgende geschreven:
“
(…) Op 24 februari 2015 is een controle verricht door [Tree-O-Logic, rb]. Bij deze controle wordt vastgesteld dat de boom een matige conditie had en dat er onder meer sprake was van de kastanjebloedingsziekte en zwamvorming. Men acht om die reden een nader onderzoek geïndiceerd binnen 3 maanden. Vervolgens zou volgens zeggen van de gemeente eind mei een visuele inspectie door 2 ervaren medewerkers van de gemeente hebben plaatsgevonden. De gegevens met betrekking tot dit onderzoek ontbreken. Van belang is te weten wie dit onderzoek hebben gedaan, wat hun kwalificaties zijn en op welke wijze zij de visuele inspectie hebben verricht. Mocht u bij uw standpunt blijven, dan zou ik graag deze gegevens tegemoet zien.
(…) Op 24 februari 2015 is een controle verricht door [Tree-O-Logic, rb]. Bij deze controle wordt vastgesteld dat de boom een matige conditie had en dat er onder meer sprake was van de kastanjebloedingsziekte en zwamvorming. Men acht om die reden een nader onderzoek geïndiceerd binnen 3 maanden. Vervolgens zou volgens zeggen van de gemeente eind mei een visuele inspectie door 2 ervaren medewerkers van de gemeente hebben plaatsgevonden. De gegevens met betrekking tot dit onderzoek ontbreken. Van belang is te weten wie dit onderzoek hebben gedaan, wat hun kwalificaties zijn en op welke wijze zij de visuele inspectie hebben verricht. Mocht u bij uw standpunt blijven, dan zou ik graag deze gegevens tegemoet zien.
Belangrijk is dat het onderzoek in mei opnieuw een visuele inspectie was en derhalve niets meer of minder dan het onderzoek in februari 2015, terwijl nader onderzoek was voorgeschreven. Daarmee heeft de gemeente niet gedaan wat door [Tree-O-Logic, rb] is geadviseerd.
Ondanks het feit dat in mei geen nader onderzoek wordt ingesteld wordt de boom als een risicoboom aangemerkt en wordt deze op de kaplijst geplaatst. Voordat de boom uiteindelijk werd gekapt, heeft zich het ongeval met de tak voorgedaan. Was, zoals voorgeschreven, nader onderzoek verricht, dan zou ongetwijfeld zijn duidelijk geworden dat de toestand van de boom nog slechter was dan men vermoedde. (…)”
2.17.
In een op 10 november 2016 door onafhankelijk boomtechnisch adviesbureau O.B.T.A. De Linde (hierna: “De Linde”) opgestelde contra-expertise (productie 8 van [eiseres] en productie 6 van de gemeente Zutphen) in het kader van de zaak van een ander slachtoffer van de onderhavige takbreuk, staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:
“
(…) 1 Indien een boom als risicoboom wordt gekwalificeerd waarbij wordt gesproken over "inrotting" en "zwammen" bij de inspectie van de stam, is dit reden om de boom direct te kappen?
(…) 1 Indien een boom als risicoboom wordt gekwalificeerd waarbij wordt gesproken over "inrotting" en "zwammen" bij de inspectie van de stam, is dit reden om de boom direct te kappen?
Neen dit is geen reden om de boom direct te kappen. De mate van aantasting en agressiviteit van de aantasting in combinatie met de soortspeciefieke eigenschappen zijn hierin bepalend. indien bij de visuele beoordeling niet bepaald kan worden in hoeverre de aantasting een verhoogd risico heeft zal nader onderzoek uitsluitsel moeten geven.
(…)
5 Is de aantekening "risicoboom" hetzelfde als een "attentieboom"?
Neen, een risicoboom heeft een zichtbaar gebrek dat kan leiden naar een verhoogd risico. Afhankelijk van de zichtbare symptomen kan een verhoogd risico opgelost worden door het uitvoeren van maatregelen zoals bijv. snoei bij bijv. dood hout. Is het risico niet direct in te schatten dan kan nader onderzoek een middel zijn om het risico te bepalen waarna maatregelen uitgevoerd kunnen worden om het risico te beperken tot een aanvaardbaar niveau. Deze maatregelen kunnen zijn van snoei tot het uiteindelijke vellen van de boom. Afhankelijk wat het onderzoek uitwijst.
(…)
8 Zijn na het eerste uitbreken van de tak de juiste maatregelen genomen om verdere problemen te voorkomen?
Ik kan uit de stukken niet opmaken welke maatregelen genomen zijn en of er überhaupt maatregelen genomen zijn na het eerste uitbreken van de tak en kan hier dus niet over oordelen. Het is zeer goed mogelijk dat de juiste maatregelen genomen zijn maar deze niet zijn vastgelegd.
(…)
13 Kunt u aangeven of u van mening bent dat voldoende is gedaan om de gezondheid en de structuur van de boom goed te inspecteren.
Uit de gegevens van de controles(bron rapport Boomtotaalzorg) blijkt dat de boom vanaf 2008 al een attentie boom is en in 2012 zelfs als risico boom is aangemerkt De vervolgstappen hierop zijn niet bekend. In de beoordeling van 2015 zijn er geen opmerkingen van de kroon terwijl op Google een duidelijk uitzakkende tak zichtbaar is. Dit uitzakken is een visueel symptoom van mechanische belasting en kan leiden tot breuk wat in deze heeft plaatsgevonden. De vraag is echter was dit ook zichtbaar ten tijde van de controle (van wanneer was de foto op Google Earth.
14 Zou u op basis van dezelfde informatie in het voorjaar van 2015 tot een zelfde oordeel zijn gekomen als de beheerder.
(…)
Uit de informatie van de controle uit 2012 en 2015 blijkt dat deze boom een verhoogd risico heeft ten aanzien van stambreuk en sinds 2008 een attentieboom is. De boom heeft een slechte conditie en een levensverwachting van minder dan 5 jaar, Kastanjebloedingsziekte en een zadelzwamaantasting. Met name de laatste 2 in combinatie met de levensverwachting van minder dan 5jaar geven wel aan dat een boom op een dergelijke locatie frequenter gecontroleerd moet worden en de daaruit te treffen maatregelen worden uitgevoerd. Wellicht was het uitzakken van de gesteltak dan opgemerkt en hadden passende maatregelen genomen kunnen worden. (…)”
2.18.
De gemeente Zutphen heeft met [eiseres] geen minnelijke regeling weten te sluiten, waar dat met de andere slachtoffers van de takbreuk wel is gelukt.
3. De vordering in de hoofdzaak
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank [bij vonnis], voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
voor recht zal verklaren dat de gemeente Zutphen tekort is geschoten in haar zorgplicht betreffende het onderhoud van de kastanjeboom en zodoende aansprakelijk is voor de door [eiseres] ten gevolge van het ongeval op 16 juli 2015 geleden schade en nog te lijden schade;
de gemeente Zutphen zal veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente na veertien dagen na het te dezer zake te wijzen vonnis.
3.2.
[eiseres] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende aan haar vordering ten grondslag.
Tijdens de laatste controle van de kastanjeboom vóór het ongeval hebben de betreffende inspecteurs geconstateerd dat de kastanjeboom moest worden gekapt. De kastanjeboom is daarom op de kaplijst voor het najaar van 2015 geplaatst. De kastanjeboom had echter reeds eind mei/begin juni 2015 moeten worden gekapt, althans destijds had de door Tree-O-Logic geadviseerde beheermaatregel van nader onderzoek moeten worden uitgevoerd en wel vanwege de volgende feiten en omstandigheden: de eerste aantekening “risicoboom” dateert van 2012, het feit dat een ruim aantal jaren voor 2015 een zijtak van de afgebroken hoofdtak is afgezaagd of afgebroken en in oktober 2013 voorts een hoofdtak die zich bevond boven de afgebroken hoofdtak is afgebroken, de geconstateerde paardenkastanjebloedingsziekte en de zadelzwam, de waarschuwing van [coördinator] , het in mei 2015 reeds zichtbare bladverlies en de toen eveneens zichtbare uitzakking van de uiteindelijk afgebroken hoofdtak, de risicovolle locatie van de kastanjeboom (waaronder immers de opstaplocatie van de fluisterboot is gelegen, waar zich dagelijks grote groepen mensen verzamelen) en de kennelijk ontoereikende/ondeskundige controles.
De gemeente Zutphen heeft ten onrechte op 26 mei 2015 volstaan met een visuele controle. Door te verzuimen na de controles in 2015 onverwijld, dus kort na de controle van 26 mei 2015, maatregelen te treffen, heeft de gemeente Zutphen een onaanvaardbaar risico genomen en de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW geschonden, aldus nog steeds [eiseres] .
4.De vordering in het incident
4.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank [bij incidenteel vonnis], voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de gemeente Zutphen zal veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een voorschot op de uiteindelijke schade ten belope van € 50.000,00, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te betalen binnen twee weken na het te dezer zake te wijzen incidentele vonnis;
de gemeente Zutphen zal veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente na veertien dagen na het te dezer zake te wijzen vonnis.
4.2.
[eiseres] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan haar incidentele vordering ex artikel 223 Rv ten grondslag dat zij als gevolg van het ongeval thans een WIA-uitkering ontvangt en al substantiële kosten voor rechtsbijstand heeft moeten maken. Een voorschot van € 50.000,00 is daarom alleszins gerechtvaardigd, aldus [eiseres] .
5.Het verweer in de hoofdzaak en in het incident
5.1.
De gemeente Zutphen heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel die vorderingen haar zal ontzeggen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, zowel in het incident als in de hoofdzaak.
5.2.
De gemeente Zutphen heeft zich op het standpunt gesteld dat zij voldaan heeft aan de op haar rustende zorgplicht. Het uitbreken van de hoofdtak is de gemeente Zutphen niet toe te rekenen op grond van onrechtmatig handelen. Het uitbreken van de hoofdtak is niet meer dan een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Op het verweer van de gemeente Zutphen, zowel in de hoofdzaak als in het incident, zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.
6.De beoordeling in de hoofdzaak
6.1.
Onrechtmatig is onder meer een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. [eiseres] verwijt de gemeente Zutphen schending van deze zorgvuldigheidsnorm, door een gevaarlijke situatie in stand te laten. Of de gemeente Zutphen in dit geval onzorgvuldig heeft gehandeld, hangt af van de mate van waarschijnlijkheid dat de hoofdtak zou afbreken, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (Hoge Raad 12 juli 2013,
JA2013/162 en Hoge Raad 5 november 1965,
NJ1966, 136). In dat verband is het volgende van belang.
JA2013/162 en Hoge Raad 5 november 1965,
NJ1966, 136). In dat verband is het volgende van belang.
6.2.
Vast staat dat het uitbreken van de hoofdtak, op een windstille zomerdag, is veroorzaakt door een combinatie van factoren. De belangrijkste oorzaak is de afname van de houtsterkte van de kastanjeboom als gevolg van de paardenkastanjebloedingsziekte. De in de hoofdtak ontstane holte als gevolg van het in het verleden afbreken dan wel afzagen van een zijtak van die hoofdtak heeft een ondergeschikte rol gespeeld. Het omringende hout ronde de holte is, waarschijnlijk na de oktober storm van 2013 waarbij ook een andere hoofdtak is uitgebroken, van binnenuit verder gaan inscheuren.
De rechtbank baseert zich hierbij op de conclusie van het in opdracht van Velthuijs en de gemeente Zutphen opgestelde onderzoeksrapport van Boomtotaalzorg (randnummer 2.10). De interpretatie van die conclusie door Velthuijs in zijn Rapport van expertise (randnummer 2.11) - dat Boomtotaalzorg heeft vastgesteld dat de kastanjebloedingsziekte en de zadelzwamaantasting niet de oorzaak waren van het inscheuren van de hoofdtak - is naar het oordeel van de rechtbank gelet op het voorgaande onjuist. De gemeente Zutphen heeft ten onrechte deze interpretatie tot de hare gemaakt.
6.3.
Boomtotaalzorg heeft vervolgens geconcludeerd dat het uitbreken van de hoofdtak niet voorzienbaar was, gelet op de niet visueel waarneembare ‘gebreken’ vanaf het maaiveld tijdens de laatst gehouden boomcontrole. Boomtotaalzorg ziet, met Velthuijs, geen reden om aan te nemen dat de gemeente Zutphen nalatig is geweest in haar boomonderhoud en boomcontroles. De gemeente Zutphen heeft deze (juridische) conclusie bij wijze van verweer tot de hare gemaakt. Zij wordt daarin door de rechtbank echter, gelet op het navolgende, niet gevolgd.
6.4.
Tree-O-Logic heeft bij haar laatste controle van de kastanjeboom op 24 februari 2015 (randnummer 2.4) onder meer, op basis van visuele inspectie, geconstateerd dat de conditie van de kastanjeboom matig is, dat er ten aanzien van de stam sprake is van (een) holte, inrotting en vruchtlichamen en dat de kastanjeboom lijdt aan zadelzwam en de kastanjebloedingsziekte. Tree-O-Logic kwalificeert de kastanjeboom in februari 2015, net als in januari 2012, als risicoboom. De gemeente Zutphen heeft in eerste instantie gesteld dat de kastanjeboom ook in de tussenliggende jaren is gecontroleerd, maar dat die controles vanwege registratie in een afwijkend systeem niet beschikbaar waren voor inzage. Ter zitting is komen vast te staan dat in de tussenliggende jaren (2013 en 2014) de kastanjeboom, ondanks de kwalificatie risicoboom, in het geheel niet is gecontroleerd, volgens de gemeente Zutphen vanwege een fout in de locatieaanduiding van de kastanjeboom.
Bij onderzoek van de kastanjeboom direct na het ongeval constateert Boomtotaalzorg (randnummer 2.9) dat de kastanjeboom in geringe mate was aangetast door de paardenkastanjebloedingsziekte en dat de takeinden (vrijwel) bladloos waren. Boomtotaalzorg rapporteert daarbij dat een ruim aantal jaren daarvoor aan de bovenkant van de thans afgebroken hoofdtak een zijtak is afgebroken of afgezaagd, waardoor een holte in de hoofdtak is ontstaan. Ook is tijdens de oktoberstorm van 2013 de hoofdtak boven de thans afgebroken hoofdtak uitgebroken.
In het onderzoeksrapport van Boomtotaalzorg is tot slot een foto van Google Streetview opgenomen, die volgens [eiseres] dateert van 29 mei 2015. Weliswaar heeft de gemeente Zutphen vraagtekens gesteld bij de datum van die foto, maar gelet op de toelichting ter zitting, dat de foto afkomstig is van de heer [medewerker] van de Bomenstichting én dat op deze foto door een van de andere slachtoffers een beroep is gedaan, reden waarom Boomtotaalzorg de foto heeft opgenomen in haar onderzoeksrapport, houdt de rechtbank het ervoor dat de foto inderdaad van 29 mei 2015 dateert en het beeld van de kastanjeboom van eind mei 2015 weergeeft. Op de foto is naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk zichtbaar dat de - later uitgebroken - hoofdtak op dat moment reeds aan het uitbuigen is. Volgens Boomtotaalzorg zou hieruit afgeleid hebben kunnen worden dat de mechanische belasting van de hoofdtak te hoog was. Boomtotaalzorg benoemt echter ook dat een dergelijk beeld van het ontwikkelen van een ‘nevenkroon’ vaker voorkomt bij dit type paardenkastanjes. Het onafhankelijk boomtechnisch adviesbureau De Linde, dat kennelijk niet wist van welke datum de bewuste foto was, rapporteert in haar contra-expertise (randnummer 2.17, antwoord op vraag 13) dat op de betreffende foto een duidelijk uitzakkende tak zichtbaar is en dat dit uitzakken een visueel symptoom van mechanische belasting is en kan leiden tot breuk.
Dat de kastanjeboom er eind mei 2015, ook in de ogen van een leek, slecht aan toe was, blijkt uit de melding van [coördinator] (randnummer 2.5), die - zo mag worden aangenomen - veel ter plaatse is en daardoor in staat is de achteruitgang van de kastanjeboom goed waar te nemen. Het is aannemelijk dat [coördinator] als coördinator van de fluisterboot, waarvan de opstaplocatie is gelegen onder de kastanjeboom, mede gelet op de grote aantallen mensen die dagelijks op die locatie samenkomen, de gemeente Zutphen heeft willen waarschuwen voor de gevaren van de kastanjeboom.
Het is tegen deze achtergrond dat vervolgens op 26 mei 2015 de in randnummer 2.6 genoemde controle heeft plaatsgevonden.
6.5.
De gemeente Zutphen heeft deze controle van 26 mei 2015 aangemerkt als ‘nader onderzoek’, zoals door Tree-O-Logic als beheermaatregel met een urgentie van minder dan drie maanden naar aanleiding van de controle op 24 februari 2015 (randnummer 2.4) is geadviseerd.
[eiseres] heeft dit, met verwijzing naar hetgeen [belangenbehartiger] daarover buitengerechtelijk reeds had aangevoerd (randnummers 2.13 en 2.16), bestreden en gesteld dat de gemeente Zutphen de door Tree-O-Logic geadviseerde beheermaatregel ‘nader onderzoek’ met een urgentie van minder dan drie maanden
nietheeft genomen. Het onderzoek van 26 mei 2015 betrof opnieuw een visuele controle en was derhalve niets meer of minder dan de controle in februari 2015, terwijl nader onderzoek was voorgeschreven. Daarmee heeft de gemeente niet gedaan wat door Tree-O-Logic is geadviseerd, aldus nog steeds [belangenbehartiger] namens [eiseres] .
nietheeft genomen. Het onderzoek van 26 mei 2015 betrof opnieuw een visuele controle en was derhalve niets meer of minder dan de controle in februari 2015, terwijl nader onderzoek was voorgeschreven. Daarmee heeft de gemeente niet gedaan wat door Tree-O-Logic is geadviseerd, aldus nog steeds [belangenbehartiger] namens [eiseres] .
6.6.
Uit hetgeen Boomtotaalzorg in haar onderzoeksrapport heeft opgenomen (randnummer 2.8) over de Visual Tree Assessment-methode (hierna: “VTA-methode”) maakt de rechtbank op dat bij deze visuele boominspectie - die de gemeente Zutphen hanteert ter uitvoering van de op haar rustende zorgplicht - wordt gelet op mogelijk mechanische verzwakkingen die kenbaar gemaakt worden door uitwendige symptomen. De boom wordt daarbij te voet in zijn geheel bekeken. Er zijn dan twee mogelijke uitkomsten:
(1) de boom laat geen bedenkelijke symptomen zien, waarmee de controle voor de betreffende boom is beëindigd of (2) er worden schade(s), aantastingen en/of verzwakkingsymptomen geconstateerd, waarna maatregelen worden geadviseerd. Eén van de mogelijke maatregelen, is de maatregel ‘nader onderzoek’, die dient om uitsluitsel te geven of er wel/niet een vermeend verhoogd risico bestaat. Dit sluit aan bij de definitie van het begrip ‘nader onderzoek’ zoals door Tree-O-Logic desgevraagd vastgelegd in haar brief van 29 september 2015 (randnummer 2.15). Bij het adviseren van een maatregel dient tevens de mate van urgentie van de uit te voeren maatregel te worden aangegeven, zo volgt tot slot uit de weergave van de VTA-methode door Boomtotaalzorg.
(1) de boom laat geen bedenkelijke symptomen zien, waarmee de controle voor de betreffende boom is beëindigd of (2) er worden schade(s), aantastingen en/of verzwakkingsymptomen geconstateerd, waarna maatregelen worden geadviseerd. Eén van de mogelijke maatregelen, is de maatregel ‘nader onderzoek’, die dient om uitsluitsel te geven of er wel/niet een vermeend verhoogd risico bestaat. Dit sluit aan bij de definitie van het begrip ‘nader onderzoek’ zoals door Tree-O-Logic desgevraagd vastgelegd in haar brief van 29 september 2015 (randnummer 2.15). Bij het adviseren van een maatregel dient tevens de mate van urgentie van de uit te voeren maatregel te worden aangegeven, zo volgt tot slot uit de weergave van de VTA-methode door Boomtotaalzorg.
6.7.
Ter zitting is namens de gemeente Zutphen verklaard dat de controle van Tree-O-Logic op 24 februari 2015 visueel en vanaf de grond heeft plaatsgevonden, namelijk door voor de boom te staan en te kijken naar de kroon en stamvoet. De daarbij eventueel gebruikte gereedschappen zijn een houten hamer in verband met stambreukrisico om de holtes te zoeken en een prikpen om het wortelgestel te onderzoeken. Tree-O-Logic is hierin gespecialiseerd en doet dit soort controles dagelijks. Namens de gemeente Zutphen heeft [Werkleider Groen] vervolgens verklaard dat de kennis van Tree-O-Logic op dit gebied groter is dan zijn eigen kennis. Hij is na de melding van [coördinator] en ter uitvoering van de door Tree-O-Logic geadviseerde beheermaatregel van nader onderzoek, op 26 mei 2015 gaan kijken bij de kastanjeboom. Hij heeft daarbij verkleuring in de hele kroon geconstateerd. Ook de conditie van de kastanjeboom was duidelijk verminderd ten opzichte van zowel de situatie in februari 2015 als ten opzichte van de bomen ernaast. Dat was reden om de kastanjeboom op de kaplijst voor het najaar van 2015 te plaatsen. Ook [Werkleider Groen] heeft bij zijn controle op 26 mei 2015 een hamer en prikpen gebruikt. In feite heeft hij hetzelfde gedaan als Tree-O-Logic drie maanden daarvoor, aldus de verklaring namens de gemeente Zutphen ter zitting.
6.8.
Daarmee is de gemeente Zutphen naar het oordeel van de rechtbank tekortgeschoten in de uitoefening van haar zorgplicht ten aanzien van het onderhoud en de controle op de conditie van de kastanjeboom. Door na de visuele controle door Tree-O-Logic te volstaan met een herhaling van die eveneens puur visuele controle enkele maanden later, heeft de gemeente Zutphen immers niet gedaan wat haar was geadviseerd, namelijk nader onderzoek doen om uitsluitsel te verkrijgen over de vraag of de kastanjeboom als risicoboom nu wel of niet aan nadere maatregelen zou moeten worden onderworpen. Nader onderzoek impliceert immers verder, diepgaander onderzoek om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de toestand van de boom en de gevaren die daarmee mogelijk samenhangen. Hetgeen werknemers van de gemeente Zutphen - naar eigen zeggen bovendien met minder kennis van zaken dan Tree-O-Logic - op 26 mei 2015 hebben gedaan, voldoet daar niet aan. Ook Boomtotaalzorg trekt deze conclusie: “
Wat opvalt is dat de paardenkastanje tijdens de VTA-controle is aangemerkt als ‘risicoboom’ met als advies de boom te onderwerpen aan een nader onderzoek. Helaas is de tak voordat dit onderzoek heeft plaatsgevonden afgebroken.”
Wat opvalt is dat de paardenkastanje tijdens de VTA-controle is aangemerkt als ‘risicoboom’ met als advies de boom te onderwerpen aan een nader onderzoek. Helaas is de tak voordat dit onderzoek heeft plaatsgevonden afgebroken.”
6.9.
Het was voor de gemeente Zutphen in deze omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet bezwaarlijk om het haar geadviseerde nader onderzoek uit te voeren (zoals zij na het ongeval wel heeft laten doen door Cobra, randnummer 2.14) of om andere veiligheidsmaatregelen te nemen, waarvan noodkap er overigens maar één is (vergelijk het antwoord van De Linde op vraag 5, randnummer 2.17). Dit nader onderzoek of het nemen van deze maatregelen lag met name in de rede vanwege de grootte van de kans dat áls de hoofdtak zou uitbreken, hierdoor ongevallen zouden ontstaan met ernstige gevolgen vanwege zowel de omvang en het gewicht van de hoofdtak als de risicovolle locatie van de kastanjeboom. Zoals al meermaals overwogen, was onder de kastanjeboom immers de opstaplocatie van de fluisterboot gesitueerd, waardoor er dagelijks grote groepen mensen niet alleen de kastanjeboom passeren, maar ook daaronder voor korte of langere tijd wachten op het aanmeren van de fluisterboot.
6.10.
De gemeente Zutphen heeft aangevoerd dat het voor haar niet voorzienbaar was dat de onderhavige hoofdtak zou uitbreken. De hiervoor weergegeven norm voor de in gevallen als deze in acht te nemen zorgvuldigheid - concreet: het (tijdig) opvolgen van de door Tree-O-Logic geadviseerde beheermaatregel - brengt naar haar aard mee dat het er voor aansprakelijkheid jegens [eiseres] in beginsel niet toe doet of de wijze waarop haar letsel door verwezenlijking van het door de gemeente Zutphen in het leven geroepen risico in het gegeven geval precies is veroorzaakt, voorzienbaar was voor de gemeente Zutphen, die immers de betreffende zorgvuldigheidsnorm niet in acht heeft genomen. Vereist is dus niet de voorzienbaarheid van de concrete wijze waarop het ongeval of de schade zijn ontstaan (Hoge Raad 8 januari 1982,
NJ1982, 614 (Natronloog)). Hetgeen de gemeente Zutphen heeft aangevoerd over het verschil tussen (een voorzienbaar) stambreukrisico en (een onvoorzienbaar) takbreukrisico, leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Het had voor de gemeente Zutphen redelijkerwijs voorzienbaar moeten zijn dat door het niet opvolgen van het aan haar door Tree-O-Logic gegeven advies met betrekking tot een boom die, ook puur visueel beschouwd ten tijde van het vereiste nader onderzoek, de nodige gebreken vertoonde (rechtsoverweging 6.4) en die zich bovendien bevond op een locatie met een verhoogd risico, voor de aldaar dagelijks wachtende grote groepen mensen een gevaar voor ernstige letselschade in het leven is geroepen.
NJ1982, 614 (Natronloog)). Hetgeen de gemeente Zutphen heeft aangevoerd over het verschil tussen (een voorzienbaar) stambreukrisico en (een onvoorzienbaar) takbreukrisico, leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Het had voor de gemeente Zutphen redelijkerwijs voorzienbaar moeten zijn dat door het niet opvolgen van het aan haar door Tree-O-Logic gegeven advies met betrekking tot een boom die, ook puur visueel beschouwd ten tijde van het vereiste nader onderzoek, de nodige gebreken vertoonde (rechtsoverweging 6.4) en die zich bovendien bevond op een locatie met een verhoogd risico, voor de aldaar dagelijks wachtende grote groepen mensen een gevaar voor ernstige letselschade in het leven is geroepen.
6.11.
Dat de gemeente Zutphen op 26 mei 2015 wél heeft besloten tot plaatsing van de kastanjeboom op de kaplijst voor het najaar van 2015 was niet het resultaat van het haar geadviseerde nader onderzoek, maar van de tijdens die - in plaats daarvan - puur visuele controle geconstateerde verkleuring in de hele kroon en de duidelijke vermindering van de conditie van de kastanjeboom ten opzichte van zowel de situatie in februari 2015 als ten opzichte van de bomen ernaast. Door op 26 mei 2015, althans binnen de door Tree-O-Logic geadviseerde urgentietermijn, geen nader onderzoek (naar stambreuk- noch naar takbreukrisico) te doen, heeft de gemeente Zutphen een ongeoorloofd risico in het leven geroepen. Dat risico hield in dat (in combinatie met) mogelijke ándere factoren dan voornoemde verkleuring en verminderde conditie - die uit nader onderzoek zouden kunnen zijn gebleken - de kastanjeboom een gevaar oplevert voor de daaronder dagelijks wachtende grote groepen mensen. Dat is in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.
6.12.
Gelet op hetgeen in het onderzoeksrapport van Boomtotaalzorg over de plaats waar de hoofdtak is uitgebroken, is vastgesteld (randnummers 2.9, 2.10 en 6.2), acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat [eiseres] het haar overkomen letsel niet zou hebben opgelopen indien de gemeente Zutphen op 26 mei 2015, althans binnen de door Tree-O-Logic geadviseerde urgentietermijn, nader onderzoek in de vorenbedoelde zin had ingesteld. Daarmee is een condicio sine qua non-verband tussen het nalaten van de gemeente Zutphen en de door [eiseres] geleden schade gegeven.
6.13.
Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht, dat de gemeente Zutphen aansprakelijk is voor de door [eiseres] ten gevolge van het ongeval op 16 juli 2015 geleden en nog te lijden schade, zal worden afgegeven.
6.14.
De gemeente Zutphen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden vastgesteld op:
- betekening oproeping € 99,81
- griffierecht 895,00
- salaris advocaat
2.148,00(2 punten × tarief € 1.074,00)
2.148,00(2 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal € 3.142,81.
6.15.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.16.
De wettelijke rente over de proces- en nakosten zal als niet betwist eveneens worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.
7.De beoordeling in het incident
7.1.
De gemeente Zutphen heeft als verweer tegen de door [eiseres] ingestelde provisionele vordering tot betaling van een voorschot op de schade van € 50.000,00 aan kosten voor rechtsbijstand het volgende aangevoerd.
[eiseres] heeft niet inzichtelijke gemaakt welke kosten voor rechtsbijstand over welke periode zijn gemaakt. Bovendien vallen de kosten ter voorbereiding van de onderhavige procedure op grond van artikel 241 Rv onder de proceskostenveroordeling en niet onder buitengerechtelijke werkzaamheden. Dat [eiseres] tot op heden voor een bedrag van tenminste € 50.000,00 aan buitengerechtelijke werkzaamheden kosten heeft gemaakt én dat zij bij toewijzing van haar vordering een spoedeisend belang heeft, is door [eiseres] in het geheel niet onderbouwd en wordt door de gemeente Zutphen betwist.
7.2.
[eiseres] heeft ter zitting het gemotiveerde verweer van de gemeente Zutphen niet weersproken. Namens [eiseres] is enkel, ongemotiveerd, aangevoerd dat het voorschot ook op andere kosten dan rechtsbijstand ziet, zonder overigens te concretiseren, laat staan te onderbouwen op welke kosten zij daarbij het oog heeft.
7.3.
Bij die stand van zaken is voor toewijzing van het door [eiseres] gevorderde voorschot op de schade thans geen plaats. De provisionele vordering zal dan ook worden afgewezen.
7.4.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Zutphen worden vastgesteld op € 1.611,00 (1,5 punt × tarief € 1.074,00) aan salaris advocaat.
8.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
8.1.
verklaart voor recht dat de gemeente Zutphen tekort is geschoten in haar zorgplicht betreffende het onderhoud van de kastanjeboom en zodoende aansprakelijk is voor de door [eiseres] ten gevolge van het ongeval op 16 juli 2015 geleden en nog te lijden schade,
8.2.
veroordeelt de gemeente Zutphen in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden vastgesteld op € 3.142,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.3.
veroordeelt de gemeente Zutphen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente Zutphen niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening,
8.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
in het incident
8.5.
wijst de vordering af,
8.6.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Zutphen tot op heden vastgesteld op € 1.611,00,
8.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.M. Klaasen, S.A.M. Vrendenbarg - Elsbeek en P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2019.
mk/vr/pb