ECLI:NL:RBGEL:2019:2525

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/349289 / KG ZA 19-49

Vonnis in kort geding van 11 april 2019

in de zaak van

[Eiser],

[woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. S.G. Blasweiler te Ede Gld,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EDE,

zetelend te Ede,

gedaagde,

advocaat mr. F.J.J. Cornelissen te Arnhem.

Partijen zullen hierna [Eiser] en de gemeente worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 17

- de nagezonden producties 18 tot en met 21

- de conclusie van antwoord met producties A tot en met GG van de gemeente

- de nagezonden producties HH en II van de gemeente

- de mondelinge behandeling van 28 maart 2019

- de pleitnota van [Eiser]

- de pleitnota van de gemeente.

1.2.

[Eiser] heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de door de gemeente ingediende producties A tot en met II en de voorzieningenrechter in dat verband verzocht om schorsing van de mondelinge behandeling tot een latere datum, om haar in de gelegenheid te stellen die producties nader te bestuderen en zich daartegen beter te kunnen verweren. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek om schorsing ter zitting afgewezen. Ter toelichting daarop heeft de voorzieningenrechter gewezen op correspondentie die zich in het procesdossier bevindt, waaruit blijkt dat het (de advocaat van) [Eiser] zelf is geweest die heeft aangedrongen om dit kort geding vóór 2 april 2019 te laten plaatsvinden, omdat zij anders in haar belangen zou worden geschaad. Een aanhouding van de behandeling past daarbij niet. Verder is toegelicht dat het in kort geding niet gebruikelijk is dat een conclusie van antwoord wordt genomen en dat dit stuk daarom in de procedure geen afzonderlijke status heeft. De gemeente heeft met haar conclusie en bijbehorende producties enkel een praktisch voorschot op haar ter zitting nog te voeren (juridische) verweer genomen en dat met producties willen onderbouwen. Daarmee kunnen de andere procesdeelnemers hun voordeel doen. De conclusie en die producties zijn ook tijdig toegestuurd, immers meer dan 24 uur voor de zitting. De omstandigheid dat de advocaat van [Eiser] deze stukken niet met [Eiser] heeft kunnen bespreken omdat [Eiser] de dag voor het kort geding andere besognes had, is voor haar risico. De aard van een kort geding brengt mee dat deelnemers voor een verrassing kunnen komen te staan en dat er op het laatste moment nog iets bekeken en besproken moet worden. Daarbij komt dan nog dat de producties waartegen [Eiser] bezwaar maakt voor een belangrijk deel stukken bevatten die [Eiser] moet kennen, omdat zij onderdeel van de daarin gevoerde correspondentie vormt. Dit geldt niet voor de overgelegde verklaringen van gemeenteambtenaren, maar deze verklaringen zullen slechts beperkt in de beoordeling van dit kort geding worden betrokken.

1.3.

De zaak is vervolgens (verder) inhoudelijk behandeld.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[Eiser] heeft in 2012 samen met haar echtgenoot de vennootschap onder firma [naam VOF] opgericht. [Eiser] bood via [naam VOF] onder meer ambulante begeleiding en woonbegeleiding. [naam VOF] kende geen andere vennoten dan [Eiser] en haar echtgenoot.

2.2.

Op 14 maart 2013 en 23 mei 2013 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de Inspectie) een bezoek gebracht aan [naam VOF]. Nadat de Inspectie een lijst met bevindingen had opgesteld, heeft zij haar oordeel over [naam VOF] neergelegd in een rapport van 25 november 2013. De (toenmalige) staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft vervolgens het voornemen gedeeld om [naam VOF] een aanwijzing te geven op grond van artikel 8 lid 1 Kwaliteitswet zorginstellingen (Kwz). Na nadere onderzoek is de Inspectie tot het oordeel gekomen dat [naam VOF] tekortschoot op zorginhoudelijk, organisatorisch en financieel gebied en dat het de voorwaarden voor het (kunnen) bieden van verantwoorde zorg niet of onvoldoende naleefde. De staatssecretaris heeft daarom bij besluit van 20 december 2013 uitvoering gegeven aan zijn voornemen en een aanwijzing opgelegd die erop neerkomt dat [naam VOF] haar zorgactiviteiten moest staken. Hieraan heeft [naam VOF] voldaan.

2.3.

[naam VOF] heeft tegen het besluit van 20 december 2013 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij besluit van 28 mei 2014 ongegrond verklaard. Vervolgens is [naam VOF] met haar vennoten [Eiser] en haar echtgenoot tegen het besluit opgekomen in beroep bij de bestuursrechter van deze rechtbank. In de daarop volgende uitspraak van 16 juli 2015 staat onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

Overwegingen

(…)

4. (…) De inspectie heeft meerdere inspectiebezoeken gebracht. Uit deze bevindingen volgt onder andere dat cliënten niet de zorg kregen die door het CIZ was geïndiceerd en dat de begeleiding van cliënten niet voldeed aan de eisen die gesteld worden in artikel 6 Besluit zorgaanspraken AWBZ en dat eiseres niet beschikt over de vereiste deskundigheid. Ook kregen de cliënten niet de zorg die met eiseres was afgesproken. Verweerder is van mening dat de inspectie gedegen en zorgvuldig onderzoek heeft verricht, dat terecht een aanwijzing als bedoel in artikel 8, eerste lid, van de Kwz is gegeven en dat deze aanwijzing stopzetting van alle zorgverlening kon inhouden. Eiseres toonde geen inzicht in de tekortkomingen van de kwaliteit van de geleverde zorg en het werd onverantwoord geacht dat cliënten langer zorg ontvingen, terwijl de zorg op essentiële punten niet was geborgd. Het was niet verantwoord dat eiseres nog langer zorg in de zin van de Kwz zou verlenen. (…)

Het rapport van de IGZ

6. De rechtbank is van oordeel dat de IGZ in deze als deskundige kan worden gekwalificeerd, en dat het rapport van de IGZ van 25 november 2013 een advies van deze deskundige aan verweerder is. (…)

8. De rechtbank is van oordeel dat uit het rapport op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ten grondslag zijn gelegd, en dat die conclusies ook niet onbegrijpelijk zijn.

In het rapport zijn een groot aantal tekortkomingen geconstateerd. Eisers hebben weliswaar uitgebreid betoogd dat de bevindingen van de IGZ niet juist zijn, maar zij hebben geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die leiden tot twijfel aan de juistheid van de hoofdlijn van het rapport, namelijk dat eiseres niet in staat is om verantwoorde zorg te verlenen. (…)

9. De conclusie is dat verweerder op het rapport van de IGZ mocht afgaan.

(…)’

2.4.

In 2015 heeft de gemeente een “bestuurlijke aanbesteding”, ook wel “open house” georganiseerd. Zorgaanbieders die maatschappelijke ondersteuning boden in de zin van de Wmo 2015 mochten zich hiervoor aanmelden via het zogenaamde inkoopnetwerk Wmo. [Eiser] had op dat moment reeds een nieuwe eenmanszaak opgericht, [handelsnaam Eiser], waarmee zij zich bij de gemeente heeft aangemeld voor deelname aan het inkoopnetwerk. Tussen de gemeente en [Eiser], handelende onder [handelsnaam Eiser], is vervolgens op

19 augustus 2015 een Procesovereenkomst tot stand gekomen. De Procesovereenkomst bood [Eiser] toegang tot één of meer Deelovereenkomsten, op grond waarvan [Eiser] aanspraak kon maken op het betaald leveren van zorg aan cliënten van de gemeente. In de Procesovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

Artikel 2 Voorwerp van de procesovereenkomst

1. De procesovereenkomst brengt tussen partijen een structuur tot stand voor communicatie, overleg en besluitvorming (…)

2. Deelname aan de procesovereenkomst geeft geen recht op deelname aan een deelovereenkomst, zoals genoemd in artikel 12. Partijen moeten deze deelovereenkomst(en) expliciet met elkaar sluiten. Het is echter niet mogelijk deel te nemen aan een deelovereenkomst zonder ook deel te nemen aan de procesovereenkomst.

(…)

Artikel 3 Duur van de procesovereenkomst

De procesovereenkomst gaat in op 1 september 2015 of op de datum van ondertekening van de procesovereenkomst, indien dit later is dan genoemde datum, en geldt voor onbepaalde tijd. (…)

Artikel 4 Uitgangspunten voor de samenwerking

1. De partijen zullen bij hun samenwerking op basis van de procesovereenkomst en de deelovereenkomst(en) steeds de volgende uitgangspunten / beginselen in acht nemen:

a) Vertrouwen: Het handelen van de partijen onder de procesovereenkomst zal zijn gebaseerd op wederzijds vertrouwen;

(…)

d) Professionaliteit: De partijen zullen vanuit hun eigen bekwaamheden en vakkennis samenwerken onder de procesovereenkomst en zij zullen bij de uitvoering van de deelovereenkomst(en) de hoogste standaarden van vakkennis en beroepsbekwaamheid in acht nemen;

e) Verantwoordelijkheid: De partijen zullen steeds zodanig tijdig die informatie aan elkaar geven die zij hebben en waarvan zij weten dat dit een potentieel nadeel voor andere betrokken belanghebbenden kan opleveren, dat de nodige acties kunnen worden genomen ter voorkoming van zulk nadeel;

f) Eerlijkheid: De partijen zullen elkaar steeds eerlijk en naar waarheid op de hoogte stellen van alle feiten die van belang zijn voor een goede uitvoering van de samenwerking onder de procesovereenkomst en de deelovereenkomst(en);

g) Betrouwbaarheid: De partijen gedragen zich als betrouwbare partners en komen de door hen gedane toezeggingen steeds na;

h) Integriteit: De partijen hebben respect voor alle betrokken belangen, met name die van de partijen die een belang hebben of zouden kunnen hebben bij de uitvoering van de deelovereenkomst(en);

i) Objectiviteit: De partijen zullen steeds op “arms’ lenght” met elkaar verkeren en zullen ieder potentieel conflicterend belang aan elkaar melden;

(…)

Artikel 5 Uitsluiting deelname aanbieders

1. De aanbieders kunnen niet (langer) deelnemen aan de procesovereenkomst en onderliggende deelovereenkomst(en) als:

a) uitsluitingsgronden op hen van toepassing zijn;

(…)

Artikel 13 Opzeggen van de procesovereenkomst

(…)

3. De gemeente kan de procesovereenkomst met een aanbieder tussentijds per aangetekende brief beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van minstens zes kalendermaanden. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de aanbieder gedurende langere periode, minimaal 1 jaar, geen cliënten van de gemeente in zorg heeft gehad. De opzegtermijn gaat in op de eerste dag van de kalendermaand volgend op de kalendermaand waarin de aangetekende brief door de aanbieder is ontvangen. (…)

Artikel 16 Geschillen

1. Bij het ontstaan van geschillen bij de uitvoering van de procesovereenkomst of daaruit voortkomende deelovereenkomst(en) treden partijen eerst in onderling overleg om deze geschillen op te lossen. In uiterste gevallen kunnen partijen vervolgens gebruik maken van mediation, waarbij partijen die een geschil met elkaar hebben de kosten daarvan in gelijke delen dragen. Leiden onderling overleg en/of mediation niet binnen drie maanden tot een oplossing van het geschil, dan staat een gang naar de rechter open.

(…)’

2.5.

Met inachtneming van de Procesovereenkomst hebben de gemeente en [Eiser], handelende onder [handelsnaam Eiser], vervolgens op 21 december 2015 de Deelovereenkomst Ambulante Dienstverlenging (hierna: de Deelovereenkomst) gesloten. Artikel 5 van de Deelovereenkomst luidt als volgt:

‘
5. Opzegging en beëindiging van de overeenkomst

(…)

3. De gemeente kan de overeenkomst met een aanbieder per aangetekende brief beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes kalendermaanden. Dit kan onder meer aan de orde zijn als de aanbieder een langere periode, minimaal 1 jaar, geen nieuwe cliënten heeft gehad. De opzegtermijn gaat in op de eerste dag van de kalendermaand volgend op de kalendermaand waarin de aangetekende brief door de aanbieder is ontvangen. De aanbieder blijft verantwoordelijk om de continuïteit van de dienstverlening te garanderen.

(…)’

2.6.

[Eiser] heeft bij de aanmelding van [handelsnaam Eiser] bij het inkoopnetwerk Wmo medio 2015 onder meer een eigen verklaring ingediend. In het kader van de toepasselijke uitsluitingsgronden heeft [Eiser] daarmee verklaard dat:

‘3.3 zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de vier jaar voorafgaande aan het tijdstip van het verzoek tot deelneming of de inschrijving in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan’;

en dat

‘3.5 zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt’.

2.7.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft vervolgens op

25 oktober 2017 uitspraak gedaan in de hoger beroepen van de staatssecretaris van VWS en [naam VOF] en haar vennoten tegen de uitspraak van de bestuursrechter van deze rechtbank van 16 juli 2015. De Afdeling heeft het besluit van de staatssecretaris van

20 december 2013 daarin herroepen, omdat in de schriftelijke vastlegging van het besluit geen limitatieve lijst van verbeterpunten voor [naam VOF] was opgenomen, welk gebrek bij een (nieuw) besluit op bezwaar vanwege een bevoegdheidsgebrek door tussentijdse wetswijziging niet kon worden hersteld. In de uitspraak staat verder onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

Overwegingen

(…)

3. Bij tussenuitspraak van 13 juli 2016 (hierna: de eerste tussenuitspraak) heeft de Afdeling geoordeeld dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat [naam VOF] [vzr: [naam VOF]] geen aanknopingspunten naar voren heeft gebracht die leiden tot twijfel aan de juistheid van de hoofdlijn van het door de inspectie voor de Gezondheidszorg uitgebrachte rapport, namelijk dat [naam VOF] niet in staat is verantwoorde zorg te verlenen, en dat de staatssecretaris daarom mocht afgaan op het aan hem uitgebrachte rapport. Verder heeft de Afdeling geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de staatssecretaris de belangen van [naam VOF] voldoende heeft betrokken bij zijn besluitvorming door over te gaan tot het geven van een aanwijzing. (…)’

2.8.

[Eiser] is vervolgens samen met haar echtgenoot en mede uit naam van [naam VOF] bij de rechtbank Den Haag een civiele bodemprocedure gestart tegen de Staat waarin zij schadevergoeding vordert vanwege de herroeping van het besluit van

20 december 2013 door de Afdeling.

2.9.

Bij brief van 26 oktober 2018 heeft de gemeente de samenwerking met [Eiser] en haar eenmanszaak [handelsnaam Eiser] opgezegd. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

‘De gemeente Ede heeft met [handelsnaam Eiser] een Procesovereenkomst d.d. 19 augustus 2015 en een Deelovereenkomst Ambulante dienstverlening d.d. 21 december 2016 gesloten op basis van uw aanmelding op 19 augustus 2015 bij het inkoopnetwerk Wmo. Door middel van deze brief zeggen wij de twee hiervoor genoemde overeenkomsten op tegen 30 april 2019. Dat betekent dat beide overeenkomsten na voornoemde datum eindigen en dat u vanaf dat moment niet langer gerechtigd bent tot het verlenen van ambulante dienstverlening in opdracht van de gemeente. De grondslag, redenen en gevolgen van deze opzegging worden hieronder aan u toegelicht.

Opzeggen van de Procesovereenkomst

Artikel 13 lid 3 van de Procesovereenkomst bepaalt dat wij deze overeenkomst met een aanbieder tussentijds kunnen beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Dit artikel bepaalt ook dat de opzegtermijn ingaat op de eerste dag van de kalendermaand volgend op de kalendermaand waarin deze brief door u is ontvangen. Zoals hierboven al aangegeven betekent dit in uw geval dat de overeenkomst eindigt op 30 april 2019. Per die datum eindigt ook de onderliggende deelovereenkomst. Artikel 2 lid 2 van de Procesovereenkomst bepaalt namelijk dat deelname aan een deelovereenkomst niet mogelijk is zonder Procesovereenkomst.

Voor zover nodig: tevens opzeggen Deelovereenkomst

Indien en voor zover nodig wordt bij deze ook de deelovereenkomst opgezegd tegen 30 april 2019 op grond van artikel 5 lid 3 van die overeenkomst. Daarbij merken wij op dat u verplicht en verantwoordelijk bent de continuïteit van de dienstverlening te garanderen tot dat de overeenkomst eindigt. Dat betekent dat u tot 30 april 2019 uw bestaande cliënten moet blijven bedienen en dat u met het oog op het einde van de overeenkomst tijdig dient zorg te dragen voor een deugdelijke en zorgvuldige overdracht van cliënten aan een andere aanbieder.

Toelichting op de keuze om op te zeggen

Op grond van artikel 13 lid 3 van de Procesovereenkomst kan deze opzegging geschieden zónder opgave van redenen, althans schrijft voornoemd artikel niet voor dat een opzegging zoals bij deze door ons gedaan met redenen omkleed moet zijn. Uiteraard zeggen wij uw Procesovereenkomst niet zomaar op. Wij zijn hierbij niet over een nacht ijs gegaan. De motivatie voor deze keuze zullen wij hierna, overigens geheel onverplicht, aan u uitleggen.

Uitgangspunten samenwerking

In artikel 4 van de Procesovereenkomst is vastgelegd dat u bij de samenwerking met ons de in voornoemd artikel genoemde uitgangspunten/beginselen in acht zal nemen, waaronder vertrouwen, professionaliteit, verantwoordelijkheid, betrouwbaarheid en integriteit. Al deze punten/beginselen zijn essentieel voor een goede samenwerking. Wij hebben helaas door de jaren heen moeten constateren dat u de uitgangspunten die wij hoog in het vaandel hebben staan met regelmaat schendt. Dit heeft tot gevolg dat u in onze visie inmiddels gedurende een langere periode een voortdurende onprofessionele houding aanneemt die afbreuk doet aan de door ons beoogde samenwerking. In het verlengde daarvan heeft dit ook negatieve gevolgen voor de kwaliteit van de door u geleverde zorg.

Onprofessionele houding

De onprofessionele houding blijkt ons met name uit de communicatie tussen u en de Wmo-ambtenaren van onze gemeente. Enkele – bepaald niet uitputtende voorbeelden – zijn uw e-mailbericht van 3 augustus jl. over een ongespecificeerde factuur, getiteld “laatste aanmaning […]” en uw sms-berichten aan de heer [naam A] waarmee u op vrijdag 17 augustus jl. vergoedingen eist. U bedient zich daarbij steeds van dwingende bewoordingen en interpunctie (vele uitroeptekens of vraagtekens). Bij terechte vragen van onze zijde over de ontbrekende specificatie van uren reageert u bijvoorbeeld in termen als “ik voel me zeer onheus bejegend, “u [was] zeer onvriendelijk en probeerde mij woorden in de mond te duwen”, “uw communicatie is zeer naar en u probeerde mijn woorden te verdraaien”, “u heeft mij […] beschuldigd en “dit is naar mijn s inziens [sic] met opzet gebeurd!!!” (alle citaten uit uw e-mail van 3 augustus jl.).

(…)

Geen vertrouwen (meer)

De communicatie van uw kant getuigt niet van professionaliteit en objectiviteit en biedt geen vertrouwen in een goede samenwerking. De relatie tussen u en bepaalde Wmo-ambtenaren is inmiddels zodanig verstoord dat van ons in redelijkheid ook niet kan worden gevergd de Proces- en Deelovereenkomst te laten voortduren. Dat geldt temeer nu u met het herhaaldelijk weigeren om declaraties naar behoren te specificeren, de beginselen schendt van transparantie, verantwoordelijkheid, eerlijkheid en betrouwbaarheid.

Valse verklaring

Hierbij kennen wij ook gewicht toe aan het ons inmiddels gebleken feit dat u destijds bij aanmelding tot het inkoopnetwerk een valse verklaring afgelegd waarin u heeft aangegeven dat u noch de bestuurders van [handelsnaam Eiser] een ernstige beroepsfout hebben begaan. [handelsnaam Eiser] had bij deze verklaring openheid moeten geven over het besluit van de staatssecretaris van VWS van 20 december 2013 waarbij een aanwijzing is gegeven aan V.o.f. [naam VOF] op grond van de Kwaliteitswet zorginstellingen en over het onderliggende advies van de Inspectie voor de Gezondheidszorg. De bevindingen van de Inspectie wezen immers op ernstige beroepsfouten, die ook u als vennoot van de V.o.f. [naam VOF] raken en die [handelsnaam Eiser] dus had moeten melden bij haar aanmelding.

Door die melding (bewust) niet te doen heeft [handelsnaam Eiser] gehandeld in strijd met de uitsluitingsgronden die zijn neergelegd in 3.3 (ernstige beroepsfout) en 3.5 (valse verklaring) van de bij aanmelding ingediende eigen verklaringen. (…)

Opzegging en gevolgen

Het bovenstaande heeft ons na een zorgvuldige afweging van alle betrokken belang, waaronder uw belang bij voortzetting van de overeenkomst, doen besluiten om de overeenkomst op te zeggen tegen 30 april 2019. (…)’

2.10.

[Eiser] had haar eenmanszaak [handelsnaam Eiser] intussen tevens opnieuw aangemeld bij het inkoopnetwerk Wmo van de gemeente in het kader van de nieuwe inkoopronde Wmo voor de contractering 2019. Bij deze aanmelding heeft [Eiser] een verkeerd aanbestedingsdocument aangeleverd, namelijk dat van de gemeente Arnhem in plaats van de gemeente Ede. Verder heeft [Eiser] bij haar aanmelding onder andere een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd dat eerder was afgegeven dan zes maanden voor de aanmelding en heeft zij daarnaast een ‘Verklaring betalingsgedrag’ van de Belastingdienst Amsterdam ingediend. Deze verklaring luidt als volgt:

‘Op uw verzoek van 25 juni 2018 verklaar ik hierbij dat [Eiser] h/o [handelsnaam Eiser], (…), alle invorderbare belasting en premies heeft betaald, met uitzondering van de bedragen waarvoor uitstel is verleend in verband met ingediend bezwaar en/of beroep of hoger beroep.

Bij deze verklaring zijn de volgende punten van belang:

- Deze verklaring gaat alleen over gegevens die op 20 juli 2018 bij de Belastingdienst/Amsterdam bekend waren.

- De Belastingdienst is niet aansprakelijk voor eventuele nadelige gevolgen die voortvloeien uit het gebruik van deze verklaring.’

2.11.

Bij brief van 31 oktober 2018 heeft de gemeente als volgt op de aanvraag tot deelname aan het inkoopnetwerk Wmo gereageerd:

‘(…)

Uitsluiting

De gemeente heeft besloten [handelsnaam Eiser] niet tot het inkoopnetwerk toe te laten, maar om [handelsnaam Eiser] uit te sluiten. Aan die beslissing liggen de volgende redenen ten grondslag, die ieder afzonderlijk deze uitsluiting rechtvaardigen:

- Uitsluitingsgrond “Prestaties uit het verleden”;

- Uitsluitingsgrond “Betaling van belastingen of sociale premies”;

- Ongeldige aanmelding door ontbreken (correct) Uniform Europees aanbestedingsdocument;

- Ongeldige aanmelding door ontbreken (correct) uittreksel Kamer van Koophandel.

(…)

Prestaties uit het verleden

Zoals u bekend en medegedeeld bij brief d.d. 26 oktober 2018 heeft de gemeente de Procesovereenkomst d.d. 19 augustus 2015 en de Deelovereenkomst Ambulante dienstverlening d.d. 21 december 2016 opgezegd vanwege verschillende tekortkomingen van [handelsnaam Eiser] in de nakoming van die overeenkomsten. (…)

Die tekortkomingen en die opzegging brengen mee dat op [handelsnaam Eiser] in het kader van zijn nieuwe aanmelding de uitsluitingsgrond “Prestaties uit het verleden” van toepassing is (…). Uit artikel 5 van de Procesovereenkomst, leden 1 en 2, volgt dat de toepasselijkheid van deze uitsluitingsgrond leidt tot uitsluiting van deelname, zodat [handelsnaam Eiser] wordt uitgesloten.

Betaling van belastingen of sociale premies

Bij aanmelding had [handelsnaam Eiser] een correcte “Verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen” dienen over te leggen waarmee [handelsnaam Eiser] zou bewijzen te hebben voldaan aan haar betalingsverplichtingen op het gebied van belastingen en sociale premies. De verplichting tot overlegging van de Verklaring betalingsgedrag volgt onder meer uit artikel 5 lid 3 onderdeel b van de Procesovereenkomst en uit de aanmeldinstructie.

De gemeente stelt vast dat de door [handelsnaam Eiser] ingezonden verklaring niet voldoet en dat niet het vereiste bewijs is geleverd. (…)

De conclusie luidt dus dat [handelsnaam Eiser] niet heeft voldaan aan de verplichting een correcte Verklaring betalingsgedrag over te leggen en dat zij daarom moet op de voet van de uitsluitingsgrond “Betaling van belastingen of sociale premies” wordt uitgesloten van deelname aan het inkoopnetwerk.

Ontbreken correct Uniform Europees Aanbestedingsdocument

[handelsnaam Eiser] heeft in strijd met artikel 5 lid 2 van de Procesovereenkomst en in strijd met de aanmeldinstructie niet het juiste Uniform Europees Aanbestedingsdocument ingediend. In plaats daarvan is een eigen verklaring ingestuurd van afwijkende opmaak en inhoud, die kennelijk is bestemd voor inschrijving op een dynamisch aankoopsysteem van de gemeente Arnhem. Door niet het juiste Uniform Europees Aanbestedingsdocument volledig in te vullen en in te zenden, is de aanmelding van [handelsnaam Eiser] onvolledig (en ongeldig) zodat zij ook daarom terzijde wordt geschoven.

Ontbreken correct uittreksel van de Kamer van Koophandel

[handelsnaam Eiser] heeft een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingediend dat is opgemaakt op 10 december 2017, zulks in strijd met de eis dat het uittreksel niet ouder mag zijn dan zes maanden. Dat vereiste volgt uit artikel 5 lid 3 onderdeel c van de Procesovereenkomst en uit de aanmeldinstructie. Omdat een uittreksel van maximaal zes maanden oud ontbreekt, is de aanmelding van [handelsnaam Eiser] ook op dat punt onvolledig en ongeldig. Ook daarom wordt zij terzijde geschoven.

(…)’

2.12.

De rechtbank Den Haag heeft daarna in de bodemprocedure van [naam VOF] en haar vennoten tegen de Staat op 12 december 2018 vonnis gewezen. In dit vonnis is de geldvordering afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband tussen het in 2013 door de staatssecretaris van VWS genomen besluit en de gestelde schade door herroeping daarvan in 2017.

2.13.

Op dit moment levert [Eiser] geen zorg in de gemeente Ede. Wel is zij met haar onderneming [handelsnaam Eiser] actief in de regio Midden-Gelderland en de regio Amersfoort.

3.Het geschil

3.1.

[Eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I de opzeggingen van 26 oktober 2018 door de gemeente van de gesloten Procesovereenkomst op 19 augustus 2015 en van de gesloten Deelovereenkomst Ambulante Dienstverlening op 21 december 2015 tussen partijen na dit vonnis te schorsen en geschorst te houden, totdat in een eventuele bodemprocedure door de rechtbank Gelderland te Arnhem vonnis is gewezen;

II de uitsluiting van 31 oktober 2018 van [Eiser] tot het Inkoopnetwerk Wmo door de gemeente na dit vonnis te schorsen en geschorst te houden totdat in een eventuele bodemprocedure door de rechtbank Gelderland te Arnhem vonnis is gewezen;

III aan de gemeente op te dragen dat [Eiser] na dit vonnis alsnog de gelegenheid krijgt om de gebreken met betrekking tot het aanbestedingsdocument en het uittreksel van KvK te herstellen en wordt toegelaten tot het Inkoopnetwerk Wmo van de gemeente;

Subsidiair

IV aan het niet nakomen door de gemeente van in het primair gestelde toegewezene door de rechtbank na dit vonnis een dwangsom te verbinden van € 1.000,00 per dag, met een maximum van € 250.000,00;

Primair en Subsidiair

V de gemeente te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

[Eiser] vordert in de eerste plaats schorsing van de opzegging van de Procesovereenkomst en de Deelovereenkomst, tot over de rechtsgeldigheid van die opzegging in een bodemprocedure is beslist. Vaststaat dat de gemeente de Procesovereenkomst bij brief van 26 oktober 2018 heeft opgezegd, met inachtneming van de in artikel 13 lid 3 van die overeenkomst opgenomen opzegtermijn van zes maanden, tegen 1 mei 2019. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat de gemeente niet had mogen opzeggen op basis van artikel 13 lid 3, maar dat zij bij de opzegging artikel 16 van de overeenkomst had moeten toepassen. Dit artikel schrijft voor dat bij het ontstaan van geschillen bij de uitvoering van de Procesovereenkomst of daaruit voortkomende deelovereenkomsten, partijen eerst in onderling overleg treden om die geschillen op te lossen, waarna in uiterste gevallen van mediation gebruik kan worden gemaakt. Anders dan [Eiser] stelt, ziet dit artikel aldus niet op opzegging van de overeenkomst, maar op geschillen over tekortkomingen daarin en/of ontbinding daarvan. Dat is hier niet aan de orde. Voorshands geoordeeld beperkt artikel 16 van de Procesovereenkomst de gemeente niet in haar contractuele bevoegdheid om de Procesovereenkomst op de voet van artikel 13 lid 3 en met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn op te zeggen. Er is pas sprake van een geschil in de zin van artikel 16 als de wederpartij tegen die opzegging wil opkomen. In dit geval is dat [Eiser] en zij heeft er zelf voor gekozen dit geschil aan te brengen bij de voorzieningenrechter.

4.2.

De Procesovereenkomst tussen partijen is op 19 augustus 2015 gesloten voor onbepaalde tijd. In artikel 13 lid 3 van de overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst kan worden opgezegd met inachtneming van een termijn van zes kalendermaanden. Dit heeft de gemeente gedaan en aangenomen moet dan ook worden dat de gemeente bij haar opzegging alle voorgeschreven formaliteiten in acht heeft genomen. In artikel 13 lid 3 staat immers niet vermeld dat de gronden voor opzegging bij de opzegging moeten worden genoemd. In het artikel staat weliswaar een voorbeeld van een opzeggingsgrond, maar er bestaan geen aanknopingspunten voor de gedachte dat dit voorbeeld limitatief zou zijn en de overeenkomst enkel op die (of een soortgelijke) grond zou mogen worden opgezegd. Dit neemt niet weg dat de gemeente op grond van de redelijkheid en billijkheid wel gehouden kan zijn om redenen voor de opzegging aan [Eiser] kenbaar te maken. In dat verband zou dan van de gemeente een nadere motivering van de opzegging mogen worden verwacht. Feit is dat de gemeente een dergelijke motivering ook heeft gegeven. Bij brief van

26 oktober 2018 heeft de gemeente een aantal gronden genoemd die, marginaal getoetst, de opzegging van de Procesovereenkomst kunnen dragen.

4.3.

De eerste grond betreft schending van de uitgangspunten voor samenwerking zoals die specifiek in de Procesovereenkomst zijn vermeld, waaronder professionaliteit, vertrouwen, betrouwbaarheid, integriteit en objectiviteit. Ter onderbouwing daarvan heeft de gemeente een e-mailwisseling overgelegd tussen gemeenteambtenaren en [Eiser] uit de afgelopen jaren van samenwerking. Uit deze e-mailberichten kan worden afgeleid dat [Eiser] berichten vanuit de gemeente al geruime tijd anders interpreteert dan bedoeld en de daarin vervatte boodschappen als een persoonlijke aanval op haarzelf beschouwt. De reacties van [Eiser] die daarop volgen tonen niet van zodanig professioneel en objectief gedrag als van een zorgaanbieder jegens haar contractspartner, in dit geval de gemeente, mag worden verwacht. Op basis van de overgelegde e-mailberichten valt met name op dat de gemeente [Eiser] op basis van deze reacties en het vertoonde gedrag vanwege gebrek aan vertrouwen niet (langer) als betrouwbare contractspartner beschouwt. Hoewel (de advocaat van) [Eiser] ook bezwaar heeft gemaakt tegen overlegging van de hiervoor bedoelde e-mailwisseling en ook in dat verband om schorsing van de mondelinge behandeling heeft verzocht, staat vast dat de betreffende e-mailberichten door en naar [Eiser] zelf zijn verstuurd en zij met de inhoud daarvan aldus bekend is. Aan de stelling dat [Eiser] zich daartegen niet (afdoende) heeft kunnen verweren, zal dan ook voorbij worden gegaan.

4.4.

Daarbij komt dat op basis van de omstandigheden van dit geval de gemeente [Eiser] kan verwijten dat zij bij haar aanmelding bij het inkoopnetwerk Wmo in augustus 2015 een valse verklaring heeft ingediend. [Eiser] heeft in haar verklaring namelijk niet gemeld dat zij enige tijd daarvoor een ernstige beroepsfout had begaan als vennoot van [naam VOF]. Vaststaat dat ten tijde van de contractering in september 2015 sprake was van een geldend exploitatieverbod voor [naam VOF], welk verbod op dat moment reeds door de bestuursrechter van deze rechtbank was bevestigd. De bestuursrechter heeft bij uitspraak van 16 juli 2015 geoordeeld dat de Inspectie heeft gerapporteerd dat de cliënten van [naam VOF] niet de zorg kregen die voor hen was geïndiceerd en dat de begeleiding die zij wel ontvingen niet voldeed aan de eisen die daaraan op grond van de AWBZ mochten worden gesteld en met [naam VOF] waren overeengekomen. De zorg was hierdoor op essentiële punten niet geborgd, waardoor het niet verantwoord was dat [naam VOF] nog langer zorg in de zin van de Kwz zou verlenen. De bestuursrechter heeft vervolgens geoordeeld dat in het inspectierapport een groot aantal tekortkomingen zijn geconstateerd en dat namens [naam VOF] geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht die leiden tot twijfel aan de daarop gebaseerde mening van de Inspectie dat [naam VOF] niet in staat was verantwoorde zorg te verlenen. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het besluit van 20 december 2013 vervolgens in een beroepsprocedure weliswaar op formele gronden vernietigd en herroepen, maar ook de Afdeling oordeelde dat de kwaliteit van de door [naam VOF] geleverde zorg dermate te wensen overliet, dat het niet verantwoord was dat zij nog langer zorg in de zin van de Kwz zou verlenen. De Afdeling motiveerde dat met het oordeel dat de door de Inspectie geconstateerde tekortkomingen dermate ernstig waren dat zij de feitelijke beëindiging van de activiteiten van [naam VOF] als zorgaanbieder rechtvaardigden.

4.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [Eiser] het besluit van

20 december 2013 en de daarop volgende uitspraak van deze rechtbank in beroep als vennoot van [naam VOF] bij haar aanmelding tot het inkoopnetwerk Wmo bij de gemeente had moeten melden. In plaats daarvan staat vast dat [Eiser] heeft verklaard dat haar onderneming, noch een bestuurder daarvan, in de vier jaar voorafgaande aan het tijdstip van het verzoek tot deelname in de uitoefening van haar beroep geen ernstige fout heeft begaan en dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan het niet of niet volledig verstrekken van de door de aanbestedende dienst, in dit geval de gemeente, verzochte inlichtingen. Het ter zitting gevoerde betoog van [Eiser] dat de gemeente ten tijde van haar inschrijving in augustus 2015 reeds bekend was met het besluit en de daarop volgende rechterlijke beslissing(en) gaat niet op. De gemeente heeft die bekendheid ter zitting gemotiveerd weersproken en verder aangevoerd dat de vorenbedoelde stukken haar eerst in 2017 zijn toegezonden. Nu de gemeente in de daarover gevoerde procedures verder ook geen partij was, kan in dit kort geding niet worden aangenomen dat zij met de inhoud daarvan medio 2015 al bekend was en dit [Eiser] in de aanbestedingsprocedure in 2015 zou ontslaan van haar verplichting de gemeente alle verzochte inlichtingen te verstrekken.

4.6.

Dit alles leidt ertoe dat de opzegging van de Procesovereenkomst op

26 oktober 2018 voorshands geoordeeld rechtsgeldig en niet onrechtmatig is geschied. Dit geldt ook voor de opzegging van de Deelovereenkomst, waarvoor dezelfde gronden zijn gebezigd en die overigens ook vervalt op het moment dat niet langer een Procesovereenkomst tussen partijen bestaat.

4.7.

De tweede vordering van [Eiser] heeft betrekking op de (nieuwe) aanmelding bij het inkoopnetwerk Wmo van de gemeente en de vraag of de uitsluiting van [Eiser] en haar eenmanszaak [handelsnaam Eiser] daarvan voorlopig geoordeeld onrechtmatig moet worden geacht. Vaststaat dat [Eiser] haar onderneming [handelsnaam Eiser] hangende de opzegging van de lopende Proces- en Deelovereenkomst door de gemeente op 26 oktober 2018 opnieuw heeft aangemeld bij het inkoopnetwerp Wmo van de gemeente voor contractering in 2019. Vooropgesteld wordt dat dit een ongeldige aanmelding betreft. In de eerste plaats heeft [Eiser] bij haar aanmelding niet het door de gemeente gehanteerde inschrijfformulier overgelegd, maar een inschrijfformulier van de gemeente Arnhem dat kennelijk betrekking had op een eerdere door die gemeente in de markt gezette inkoopprocedure. Daarnaast moet worden geconstateerd dat [Eiser] bij haar aanmelding een verouderd uittreksel uit de Kamer van Koophandel heeft bijgevoegd, dat daardoor niet voldeed aan de daaraan gestelde eisen. Een juiste aanmelding is daarna niet en dus ook niet vóór 15 oktober 2018, zijnde de uiterste inschrijfdatum, gevolgd, zodat de aanmelding van [Eiser] ook ontijdig is.

4.8.

De vraag die vervolgens rijst is of de gemeente moet worden bevolen om [Eiser] de gelegenheid te bieden deze gebreken aan haar aanmelding op dit moment nog te herstellen. In dat verband is de gemeente in ieder geval gehouden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. [Eiser] heeft de stelling van de gemeente dat zij in het kader van de aanmeldingen bij het inkoopnetwerk Wmo naast [Eiser] circa tien andere aanbieders heeft uitgesloten niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan. Inmiddels is de inschrijftermijn tot het inkoopnetwerk al geruime tijd gesloten, terwijl [Eiser] naar aanleiding van de aan haar bij brief van 31 oktober 2018 bekend gemaakte uitsluiting geen actie heeft ondernomen. Gesteld noch gebleken is dat [Eiser] binnen bekwame tijd aan de gemeente heeft gevraagd of zij de in de brief vermelde gebreken zou mogen herstellen. Indien zij daartoe nu naar aanleiding van haar dagvaarding van maart 2019 alsnog in de gelegenheid wordt gesteld, zou dat ook moeten gebeuren bij andere inschrijvers die om soortgelijke redenen zijn afgewezen. Daarbij komt dat namens de gemeente is aangevoerd dat de gebreken in de aanmelding tevens een uitsluitingsgrond vormen, waardoor [Eiser] op dit moment überhaupt niet meer tot het inkoopnetwerk Wmo kan en mag worden toegelaten.

4.9.

Dit betreft in de eerste plaats het onderdeel ‘prestaties uit het verleden’. Het gaat daarbij niet om de materiële tekortkoming in de zin van de aanwijzing van de Inspectie, want die dateert van 20 december 2013 en mag daarom niet meer in de beoordeling van de aanmelding in 2018 worden meegenomen, maar om het zich bedienen van een valse eigen verklaring bij de inschrijving tot het netwerk in augustus 2015 zoals hiervoor onder 4.4. en 4.5. reeds is besproken. In de tweede plaats heeft [Eiser] zich in het kader van haar aanmelding voor het onderdeel ‘Verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen’ bediend van een verklaring van de Belastingdienst Amsterdam. De Belastingdienst heeft in haar brief van 20 juli 2019 verklaard dat [Eiser], handelende onder [handelsnaam Eiser], alle invorderbare belastingen en premies heeft betaald, met uitzondering van de bedragen waarvoor uitstel is verleend in verband met ingediend bezwaar en/of beroep of hoger beroep. Anders dan dit doet vermoeden, is ter zitting gebleken dat deze zinsnede kennelijk geen betrekking heeft op bezwaar of beroep tegen de belastingaanslag zelf als wel een beroep op mogelijke verrekening van schade die [Eiser] van de Staat heeft gevorderd in de civiele bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag. Volgens [Eiser] is de Belastingdienst bereid met de invordering van bepaalde (inkomens)belastingen te wachten op de uitkomst van die procedure en het mogelijk door [Eiser] daaruit te ontvangen schadebedrag. Wat daar verder ook van zij, vaststaat dat in de procedure in eerste aanleg de rechtbank Den Haag op 12 december 2018 vonnis heeft gewezen waarin de geldvordering van [Eiser] integraal is afgewezen. Onder deze omstandigheid, waarover mr. drs. Chen (in het
Tijdschrift Aanbestedingsrecht,februari 2014, nr.1, p. 22) heeft geschreven dat de verbintenis tot betaling er op zichzelf wel is, maar enkel onder bepaalde voorwaarden niet wordt opgeëist en het aanwezig zijn van een voorbehoud door de Belastingdienst tot gevolg zou moeten hebben dat de inschrijver moet (althans kan) worden uitgesloten, geldt dat in dit geval aannemelijk is dat [Eiser] een belastingschuld heeft die in de weg staat aan toelating tot het inkoopnetwerk Wmo. Daaraan doet niet af of [Eiser] tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag wel of geen hoger beroep heeft ingesteld, omdat het recht op herstel van gebreken in ieder geval is komen te vervallen vanwege de hiervoor weergegeven (mogelijke) uitsluitingsgronden. Een belangrijke reden voor de uitsluiting is daarnaast ook de (overigens onweersproken) ernstig verstoorde verhoudingen tussen [Eiser] en de gemeente. Dit alles leidt ertoe dat de uitsluiting van [Eiser] en haar onderneming [handelsnaam Eiser] van deelname aan de tot

15 oktober 2018 openstaande aanbesteding voorshands geoordeeld niet ten onrechte heeft plaatsgevonden. De vordering strekkende tot schorsing daarvan zal dan ook worden afgewezen.

4.10.

Of de gemeente [Eiser], handelende onder [handelsnaam Eiser], daarnaast ook volledig van het inkoopnetwerk Wmo mag uitsluiten, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Deze vraag kan eventueel in een bodemprocedure worden voorgelegd en nader worden onderzocht. Voor uitwisseling van nadere standpunten en bewijslevering in dat verband is in dit kort geding naar haar aard geen plaats. Dat [Eiser] zich op dit moment niet bij het inkoopnetwerk kan aanmelden, rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit kort geding geen schorsing van die beslissing, mede vanwege het feit dat de gemeente ter zitting onweersproken heeft verklaard dat zij op dit moment ook geen opdracht in de markt heeft gezet waarvoor zorgaanbieders zich kunnen aanmelden.

4.11.

Een belangenafweging maakt het voorgaande niet anders. Ter zitting is gebleken dat [Eiser], handelende onder [handelsnaam Eiser], vóór het moment dat de Procesovereenkomst en de Deelovereenkomst werden opgezegd in totaal één cliënt in de gemeente had waar zij gedurende drie uur per week zorg aan verleende op basis van die overeenkomsten en dat zij daarnaast meerdere cliënten had in de regio Midden-Gelderland en Amersfoort aan wie zij zorg verleende tegen betaling. Dit is met het oog op de belangen van de gemeente om zich conform de bepalingen uit de tussen partijen in 2015 gesloten overeenkomsten en in lijn met de beginselen van het aanbestedingsrecht te kunnen gedragen geen zodanig belang dat een ordemaatregel als in dit kort geding gevorderd is gerechtvaardigd.

4.12.

[Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat
€ 980,00

Totaal € 1.619,00

4.13.

De nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [Eiser] tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.619,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,

5.3.

veroordeelt [Eiser], onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de gemeente volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 11 april 2019.

Kort geding over opzegging van een procesovereenkomst en uitsluiting van deelname aan een inkoopnetwerk Wmo

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing