Uitspraak
vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer: NL18.2902
Vonnis van 13 december 2018
in de zaak van
FRANCISCUS BENEDICTUS ANTONIUS MARIA VAN OSS IN ZIJN HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN BASINCK
B.V., wonende te Harderwijk, eiser, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. A. Teune,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DHOG B.V.,
DHOG B.V.,
gevestigd te Doornspijk, verweerster, hierna te noemen: DHOG, advocaat: mr. F.W. Aartsen.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding
- het verweerschrift
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 13 september 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 29 december 2015 is Basinck B.V. (verder: Basinck) in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Bestuurder van Basinck ten tijde van het faillissement was A&M Holding BV. Bestuurders en aandeelhouders van A&M Holding BV zijn [namen aandeelhouders A&M Holding] (productie 2 curator).
2.2.
Basinck was vanaf 2005 exploitant van Hotel Dennenhoeve, inmiddels genaamd Hotel De Hoeve van Nunspeet, aan de Elspeterweg 14 te Nunspeet (verder: het hotel).
2.3.
DHOG is een onderneming die zich bezig houdt met de verhuur en exploitatie van onroerend goed, met name in de recreatieve sector. DHOG is eigenaar van het perceel aan de Elspeterweg 14 te Nunspeet (verder: het perceel) en het hotel. Bestuurder en 100% aandeelhouder van DHOG is [aandeelhouder DHOG] . Bestuurder en 100% aandeelhouder van [aandeelhouder DHOG] is de heer [naam bestuurder] (verder: [naam bestuurder] , productie 4 curator).
2.4.
DHOG verhuurde het perceel en het hotel aan Basinck. In de tussen hen gesloten huurovereenkomst, die is vastgelegd en getekend op 9 en 10 oktober 2013, (verder: de huurovereenkomst, productie 5 curator) staat onder meer het navolgende vermeld:
“
(…)
(…)
2.1
Van deze overeenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN
HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel
7:290 BW’ (…)
4.8
Per betaalperiode van één kalendermaand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst
- de huurprijs € 27.870,36
__________
Totaal € 27.870,36
(…) te vermeerderen met de omzetbelasting (…).
6. Het in 27.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie is vastgesteld op
€ 62.447,--. (…)”
2.5.
In de in artikel 2.1 van de huurovereenkomst genoemde ALGEMENE
BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (verder: de algemene bepalingen, productie 3 DHOG) is onder meer het navolgende bepaald:
“
(…)
(…)
26.1
De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. Het staat verhuurder vrij door middel van schriftelijke opgave aan huurder wijziging aan te brengen in de plaats of wijze van betaling. (…)
27.1
Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie afgeven (…)”
2.6.
Tussen DHOG en Basinck is voorts een geldleningsovereenkomst gesloten (verder: de geldleningsovereenkomst, productie 6 curator), waarbij DHOG aan Basinck ter herfinanciering van de bedrijfsactiviteiten van Basinck een geldlening heeft verstrekt van € 250.000,00. Ook de geldleningsovereenkomst is ondertekend op 9 en 10 oktober 2013.
2.7.
Verder hebben DHOG en A & M Holding BV op 9 en 10 oktober 2013 een aandeelhoudersovereenkomst ondertekend (productie 7 curator) waarin A & M Holding BV wordt aangeduid als AM en waarin onder meer het navolgende is bepaald:
“
(…)
(…)
In aanmerking nemende dat:
-
AM thans houdster is van 100% van de aandelen Basinck BV;
AM thans houdster is van 100% van de aandelen Basinck BV;
-
AM thans ook enig bestuurder is van Basinck BV;-
DHOG een lening heeft verstrekt aan Basinck BV (…)
AM thans ook enig bestuurder is van Basinck BV;-
DHOG een lening heeft verstrekt aan Basinck BV (…)
-
DHOG 51 % van de aandelen van Basinck BV in eigendom verkrijgt;
DHOG 51 % van de aandelen van Basinck BV in eigendom verkrijgt;
(…)
-
Partijen zullen ter uitvoering van deze overeenkomst kwartaaloverleg voeren ten einde de uitvoering van deze overeenkomst te waarborgen.
Partijen zullen ter uitvoering van deze overeenkomst kwartaaloverleg voeren ten einde de uitvoering van deze overeenkomst te waarborgen.
Verklaren te zijn overeengekomen:
Artikel 1 Aandeelhoudersrechten
DHOG verklaart haar rechten en bevoegdheden als aandeelhouder slechts uit te oefenen in het licht van haar hoedanigheid als schuldeiser uit hoofde van de geldleningsovereenkomst als bedoeld in de considerans (…).
Artikel 2 Kwartaaloverleg
Het in de considerans genoemde kwartaaloverleg zal per kwartaal in de derde week na het verstrijken van het kwartaal worden gehouden. (…)
Artikel 5 Informatieverstrekking
Vanwege het belang dat DHOG als schuldeiser heeft bij de continuïteit, liquiditeit en solvabiliteit van Basinck BV zal AM als bestuurder van deze vennootschap DHOG maandelijks (3e week van de maand) in ieder geval van de volgende informatie voorzien:
a. Resultatenrekening;
b. Debiteuren- en Crediteurenoverzichten;
c. Liquiditeitsprognose voor komende 4 weken;
Ter gelegenheid van het kwartaaloverleg zullen in ieder geval de volgende gegevens worden verstrekt:
d. Balans en Resultatenrekening;
e. Confrontatie met begroting en eventueel bijstellingen (rolling forecast);
f. Doelstellingen en realisatie Sales & Marketing;
g. Notulen van de personeelsbijeenkomst (per kwartaal); (…)”.
2.8.
Bij brief aan Basinck van 19 december 2014 (productie 19 curator) heeft de ING bank bevestigd dat zij een door Basinck doorgegeven wijziging van de bevoegde personen voor de zakelijke rekening van Basinck heeft verwerkt. In de bijlage bij deze brief staat het volgende vermeld:
“Overzicht bevoegde personen
In dit overzicht ziet u wie er bij ons als bevoegde personen zijn vastgelegd voor de Zakelijke Rekening met nummer NL96 INGB 0671 7891 55 van uw organisatie. Dit overzicht geldt vanaf 19 december 2014.
(…)
Voorbereider (s)
Naam Geboren Rekening
[naam bestuurder] 01-01-1962 671789155”
2.9.
Basinck is met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Well-Fair B.V. (verder: Well-Fair) een samenwerkingsovereenkomst aangegaan die zij op 25 maart 2015 schriftelijk hebben vastgelegd (verder: de samenwerkingsovereenkomst, productie 11 curator). Bestuurder van Well-Fair is de besloten vennootschap [naam bestuurder Well-Fair] Bestuurder en 100% aandeelhouder van [naam bestuurder Well-Fair] is [naam bestuurder Frens Nunspeet Beheer B.V.] . [naam bestuurder Frens Nunspeet Beheer B.V.] is de broer van [naam bestuurder] (productie 10 curator).
2.10.
In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“
(…)
(…)
Overwegen het volgende:
a. Well-Fair houdt zich bezig met de ontwikkeling, organisatie en verkoop van producten en activiteiten die op maat worden gemaakt, hierbij richt Well-Fair zich specifiek op ouderen;
b. In het kader van haar verkoopactiviteiten biedt Well-Fair korte reizen aan consumenten aan, tijdens deze reizen heeft Well-Fair de gelegenheid haar producten in een Interactieve lezing aan de aanwezige consumenten te tonen;
c. Tijdens deze reizen verblijven de consumenten gewoonlijk in Hotel Dennenhoeve aan de Elspeterweg 14 (hierna: 'Hotel') op welke locatie in dat geval ook de interactieve lezingen door en van Well-Fair worden gegeven;
d. Het Hotel voorziet niet meer in de kwaliteitsbehoefte van Well-Fair en Well-Fair wenst het Hotel te upgraden zodat het wel voldoet aan haar kwaliteitseisen;
(…)
Zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1. - Samenwerking
1.1
Well-Fair wenst een Well Fair Belevingswereld te realiseren voor haar potentiële klanten die verblijven in het Hotel. Basinck stelt hiervoor een vleugel van het hotel (hierna: ‘Vleugel’) en de hierin gelegen dertig kamers (hierna: 'Kamers') (zie BIJLAGE I) ter beschikking aan Well-Fair.
1.2
Well-Fair draagt zorg voor de inrichting van de Kamers en de Vleugel. Alles wat behoort tot de inrichting is opgenomen in BIJLAGE II (hierna: ‘Inrichting’), (…)
1.4
De Inrichting, zoals gespecificeerd is opgenomen in BIJLAGE II, is en blijft gedurende de Overeenkomst het eigendom van Well-Fair tot het moment dat het volledige onderling overeengekomen investeringsbedrag door Basinck is betaald aan Well-Fair.
(…)
Artikel 2. Kosten en tijdspad werkzaamheden
2.1
De kosten die Well-Fair maakt in verband met het verbouwen van de Kamers
en de Vleugel, het plaatsen van en voor het ter beschikking stellen van de Inrichting worden door Well-Fair betaald.
2.2
Well-Fair heeft de prijs voor Basinck voor het leveren van de Inrichting en alle bijkomende werkzaamheden begroot op EUR 210.000,- (ex. BTW) (hierna-
‘Prijs’).
2.3
Partijen zullen in gezamenlijk overleg de termijn en de data bepalen waarop de (verbouwings)werkzaamheden zullen plaatsvinden. De werkzaamheden zijn gestart op 5 januari 2015.
(…)
Artikel 3. Exploitatie Kamers
3.1
Na oplevering van de Inrichting en nadat Well-Fair heeft aangegeven dat de Kamers gereed zijn voor verhuur, zal Basinck ervoor zorgdragen dat de gasten van de boekingen van Well-Fair te allen tijde in een van de Kamers kunnen overnachten. (…)
3.4
Basinck brengt een prijs voor de huur van de Kamers in rekening aan Well-Fair overeenkomstig het door haar jegens Well-Fair gehanteerde prijspeil van
2014. (…)
Artikel 5. Kosten Inrichting
5.1
Basinck is, na oplevering van de Kamers, een bedrag verschuldigd aan Well- Fair van EUR 2,50 (ex. BTW) per nacht per gast van Well-Fair die in het Hotel verblijft.
5.2
Het totaal door Basinck aan Well-Fair verschuldigde bedrag overeenkomstig artikel 5.1 (…), zal binnen vier weken na het einde van iedere kalendermaand worden berekend door Well-Fair. Well-Fair stuurt overeenkomstig deze berekening een factuur aan Basinck met als vermelding "Inrichtingsvergoeding".
5.3
De Inrichting wordt eigendom van Basinck op het moment dat de Overeenkomst is geëindigd overeenkomstig artikel 6.2 en Basinck de bedragen zoals genoemd in dit artikel 5 volledig heeft betaald en dit bedrag minimaal EUR 210.000,- (ex BTW) bedraagt.
(…)”
2.11.
Op 12 februari 2015 heeft [namen aandeelhouders A&M Holding] een e-mail gestuurd aan [naam bestuurder] @planet.nl (productie 10 DHOG) met onder meer de navolgende tekst:
“
Hallo [naam] ,
Hallo [naam] ,
Refererend aan jouw e-mail van hedenmorgen, zie hieronder mijn e-mail van afgelopen dinsdag. Vorig hebben we met [naam bestuurder] afgesproken dat de verstuurde facturen (pro memorie € 13.947,65) van Well-Fair worden gecedeerd aan D.H.O.G. BV en dat deze rechtstreeks worden voldaan. [naam] maakt hiervoor een overeenkomst. (…)”
2.12.
Op 23 maart 2015 hebben Basinck en DHOG een cessie-overeenkomst (verder: de cessie-overeenkomst, productie 13 curator) ondertekend waarin onder meer het volgende is bepaald: “
(…)
(…)
In aanmerking nemende:
-
Dog[kennelijk is bedoeld: Dhog, rechtbank]
en Basinck hebben op 10 oktober 2013 een huurovereenkomst gesloten betreffende het bedrijfspand ten behoeve van de exploitatie van een hotelbedrijf met onder- en bijbehorende grond, verharde parkeerterreinen en afzonderlijk woonhuis (…)
Dog[kennelijk is bedoeld: Dhog, rechtbank]
en Basinck hebben op 10 oktober 2013 een huurovereenkomst gesloten betreffende het bedrijfspand ten behoeve van de exploitatie van een hotelbedrijf met onder- en bijbehorende grond, verharde parkeerterreinen en afzonderlijk woonhuis (…)
-
Dhog en Basinck en/of A&M Holding B.V. zijn tevens op 9 en 10 oktober 2013 een geldleningsovereenkomst overeengekomen voor een totale leensom groot twee honderd vijftig duizend euro (…) Dhog heeft op grond van deze geldlening per 3 maart 2015 nog een vordering op Basinck en/of A&M Holding B.V. ter grootte van twee honderd duizend euro (€ 200.000,00).
Dhog en Basinck en/of A&M Holding B.V. zijn tevens op 9 en 10 oktober 2013 een geldleningsovereenkomst overeengekomen voor een totale leensom groot twee honderd vijftig duizend euro (…) Dhog heeft op grond van deze geldlening per 3 maart 2015 nog een vordering op Basinck en/of A&M Holding B.V. ter grootte van twee honderd duizend euro (€ 200.000,00).
-
Dat Basinck een vordering(en) heeft op Well-Fair B.V. (…) betreffende hotelkamers, welke hotelkamers Basinck ter beschikking stelt aan Well-Fair B.V. voor verkoopdemonstraties die Well-Fair B.V. verzorgt.
Dat Basinck een vordering(en) heeft op Well-Fair B.V. (…) betreffende hotelkamers, welke hotelkamers Basinck ter beschikking stelt aan Well-Fair B.V. voor verkoopdemonstraties die Well-Fair B.V. verzorgt.
-
Dat Basinck en Dhog een overeenkomst van cessie zijn aangegaan betreffende de huidige en toekomstige vordering(en) die Basinck op Well-Fair B.V. heeft,uit welke hoofde dan ook;
Dat Basinck en Dhog een overeenkomst van cessie zijn aangegaan betreffende de huidige en toekomstige vordering(en) die Basinck op Well-Fair B.V. heeft,uit welke hoofde dan ook;
(…)
Verklaren te zijn overeengekomen:
1. Basinck cedeert en levert aan Dhog die in cessie en eigendom aanvaardt:
alle rechten en verplichtingen die Well-Fair B.V. heeft jegens Basinck, uit welke hoofde dan ook, welke overdracht Dhog bij deze aanvaardt, (…)
2. Ten eerste zullen de huidige en toekomstige vorderingen die Basinck heeft op Well-Fair B.V. worden verrekend met de achterstallige huurtermijnen die Basinck aan Dhog nog dient te voldoen.
Indien er geen achterstallige huurtermijnen zijn dan zal het totaal van de huidige en toekomstige vorderingen die Basinck heeft op Well-Fair B.V. worden verrekend met de schuld die Basinck en/of A&M Holding B.V. heeft jegens Dhog op basis van de genoemde geldleningsovereenkomst.
(…)”
2.13.
Eveneens op 23 maart 2015 zijn Basinck en DHOG een overeenkomst aangegaan (verder: de overeenkomst waarborgsom, productie 7 DHOG) waarin zij zijn overeengekomen dat de waarborgsom die Basinck uit hoofde van artikel 6 van de huurovereenkomst en artikel 27.1 van de algemene bepalingen aan DHOG had betaald in mindering zou strekken op de vordering die DHOG op dat moment nog op Basinck had uit hoofde van de geldleningsovereenkomst.
2.14.
Bij e-mail van 25 maart 2015 (productie 12 DHOG) heeft [naam] aan een administratief medewerkster van Well-Fair als volgt bericht:
“
Goedemorgen
Goedemorgen
Beste [naam] ,
Graag het verzoek de rest van de facturen van Hotel Dennenhoeve aan Well-Fair over te maken naar DHOG Behoor tot een nader bericht. (…)”
2.15.
Over het hele jaar 2015 is een bedrag van € 193.882,88 aan betalingen door WellFair rechtstreeks aan DHOG voldaan en door DHOG verrekend met hetgeen zij aan huur en uit hoofde van de geldleningsovereenkomst van Basinck te vorderen had.
2.16.
Het faillissement van Basinck is uitgesproken op verzoek van de Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering (verder: het pensioenfonds).
2.17.
De curator heeft bij brief van 14 juli 2016 (productie 17 curator) DHOG, voor zover hier relevant, als volgt bericht:
“
(…)
(…)
Namens de boedel vernietig ik hierbij de overeenkomst van cessie, welke overeenkomst tussen Basinck en de besloten vennootschap Dhog BV (‘Dhog’) is gesloten op 23 maart 2015 en in het kader waarvan bestaande en toekomstige vorderingen van Basinck op de besloten vennootschap Well-Fair BV (‘Well-Fair’) zijn overgedragen aan Dhog.
(…)
Het gevolg van de vernietiging is dat de rechtsgevolgen van de cessie-overeenkomst niet tegen de boedel kunnen worden ingeroepen. Dat betekent dat Dhog niet gerechtigd is tot de ontvangst en verrekening van de door Well-Fair betaalde bedragen. Deze bedragen kunnen door de boedel als onverschuldigd worden teruggevorderd, althans Dhog is door de ontvangst en verrekening van deze bedragen ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de boedel. (…)”
3.De vordering
3.1.
De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, DHOG zal veroordelen om aan de curator te betalen:
1. een bedrag van € 193.882,88, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, berekend vanaf 29 december 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
2. een bedrag van € 2.713,83, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten;
3. de kosten van het geding, alsmede de nakosten, te begroten op € 131,00 zonder betekening en te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening.
3.2.
De curator legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer de volgende stellingen ten grondslag. In de periode voorafgaand aan het faillissement zijn debiteurenvorderingen door middel van een akte van cessie onttrokken aan het vermogen van Basinck. De hieruit door DHOG ontvangen betalingen zijn door haar verrekend met vorderingen die zij had op Basinck. Als gevolg hiervan werd de volledige omzet die Basinck behaalde met Well-Fair uitsluitend aangewend ter voldoening van een enkele schuldeiser, DHOG. Het gaat hierbij om een bedrag van € 193.882,88. De cessie en verrekening zijn onverplicht en heeft /hebben geleid tot benadeling van schuldeisers. Basinck wist bij het sluiten van de cessieovereenkomst dat de benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. De cessie is om niet geschied, zodat wetenschap van DHOG omtrent de benadeling van schuldeisers niet is vereist. DHOG had overigens wel wetenschap van benadeling van schuldeisers. Zowel de wettelijke rechtsvermoedens van de artikelen 43 en 45 Faillissementswet (Fw) als de feiten leiden tot die conclusie. Daarom heeft de curator de cessie en de verrekening buitengerechtelijk vernietigd wegens benadeling van de schuldeisers. Ten gevolge daarvan is sprake van onverschuldigde betaling aan, althans ongerechtvaardigde verrijking van DHOG. Subsidiair is met de cessie sprake van een niet toegelaten schuldovername ter verrekening als bedoeld in artikel 54 Fw. DHOG dient daarom de ontvangen bedragen alsnog aan de boedel af te dragen. Ook heeft DHOG onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers door activa aan het vermogen van Basinck te onttrekken uitsluitend ten behoeve van haarzelf. De gezamenlijke schuldeisers zijn daardoor in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld en hebben dus schade geleden. Nu DHOG niet te goeder trouw was, verkeert zij van rechtswege in verzuim. In ieder geval verkeerde DHOG in verzuim vanaf de faillissementsdatum, zodat de curator vanaf die datum aanspraak maakt op de wettelijke rente. De curator heeft DHOG meerdere malen aangeschreven en gesommeerd om de aan de boedel verschuldigde bedragen te voldoen, maar betaling door DHOG is uitgebleven. De curator maakt daarom aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten.
4.Het verweer
4.1.
DHOG heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vorderingen zal afwijzen, subsidiair in geval van (gehele of gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van de curator, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat de curator zekerheid stelt tot het toegewezen bedrag althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, met veroordeling van de curator in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over die (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, indien voldoening van die kosten niet plaatsvindt binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt.
4.2.
DHOG voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan. Er is geen sprake geweest van paulianeus handelen De cessie heeft namelijk niet onverplicht plaatsgevonden. Ook is de cessie niet om niet geschied. Van benadeling van schuldeisers is geen sprake, althans DHOG en Basinck hadden geen wetenschap van benadeling. Indien de curator wel een beroep kan doen op vernietiging van de cessieovereenkomst, leidt dit tot een verplichting voor DHOG om aan de boedel terug te betalen wat zij van Well-Fair heeft ontvangen. DHOG heeft echter een veel grotere, voor compensatie vatbare vordering op Basinck c.q. de boedel. Op grond van de jurisprudentie is DHOG bevoegd haar vordering op Basinck/de boedel te verrekenen met hetgeen DHOG aan de boedel zou moeten terugbetalen. Vanaf 23 maart 2015 is door Well-Fair aan DHOG € 171.600,23 betaald op basis van aan Basinck openstaande facturen.
Van onbevoegde verrekening als bedoeld in artikel 54 Fw is geen sprake. Ook is geen sprake van een onrechtmatige daad van DHOG. Bovendien betwist DHOG het bestaan van de gestelde schade, althans van de omvang daarvan en het causaal verband tussen een eventueel onrechtmatig handelen en de gestelde schade. Verder betwist DHOG dat de curator buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Indien de vorderingen van de curator geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, geldt dat er door de rangorde binnen diverse boedelschulden een bijzonder en onaanvaardbaar restitutierisico ontstaat. Gelet daarop moet de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden afgewezen, althans dient de curator daartegenover zekerheid te stellen.
5.De beoordeling
5.1.
De curator doet een beroep op artikel 42 Fw dat luidt als volgt:
“
1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.
1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.
2. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 3. Wordt een rechtshandeling om niet wegens benadeling vernietigd, dan heeft de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, geen werking, voorzover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was.”
Onverplichte rechtshandeling?
5.2.
Voor een geslaagd beroep op vernietiging van een rechtshandeling op basis van artikel 42 Fw moet die rechtshandeling dus onverplicht zijn verricht.
5.3.
De curator heeft gesteld dat het aangaan van de cessieovereenkomst (verder ook: de cessie) een onverplichte rechtshandeling is, omdat de huurovereenkomst noch de geldleningsovereenkomst erin voorzien dat door Basinck vorderingen op Well-Fair aan DHOG worden overgedragen ter verrekening.
5.4.
DHOG heeft betwist dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling, omdat op Basinck verplichtingen rustten om aan DHOG huurpenningen op grond van de huurovereenkomst te voldoen en rente en aflossing op grond van de geldleningsovereenkomst en dat Basinck niet aan die verplichtingen voldeed. De cessie van de vorderingen van Basinck op Well-Fair aan DHOG is een wijze van inbetalinggeving, waardoor verplichtingen van Basinck op grond van de huur- en de geldleningsovereenkomst aanzienlijk werden verminderd. Ook hoefde Basinck door de cessie en de daarmee samenhangende overeenkomst waarborgsom geen zekerheid meer te stellen voor de huurachterstand. Op grond van de huurovereenkomst was Basinck ook contractueel verplicht om op deze wijze aan haar verplichtingen op grond van de huurovereenkomst te voldoen, omdat in artikel 26.1 van de algemene bepalingen is bepaald dat het de verhuurder vrij staat wijzigingen aan te brengen in de wijze van betaling. Indien de verhuurder van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, rust op de huurder de verplichting daaraan te voldoen, aldus DHOG.
5.5.
Volgens vaste jurisprudentie is een rechtshandeling onverplicht als die is verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. Dit betekent dat de cessie slechts een onverplichte rechtshandeling kan zijn als Basinck verplicht was aan de cessie mee te werken. Of door de cessie aan verplichtingen van Basinck op grond van andere overeenkomsten geheel of gedeeltelijk is voldaan en of verplichtingen op grond van andere overeenkomsten daardoor zijn komen te vervallen, is voor de beantwoording van die vraag niet relevant. Het verweer van DHOG dat de vorderingen van Basinck op Well-Fair bedoeld zijn te worden overgedragen aan DHOG voor een koopprijs gelijk aan de nominale waarden van de vorderingen van Basinck op Well-Fair stuit om diezelfde reden af. Uit artikel 26.1 van de algemene bepalingen volgt, anders dan DHOG betoogt, niet dat Basinck ter voldoening van haar verplichtingen op grond van de huurovereenkomst gehouden was tot de cessie van haar rechten en verplichtingen jegens Well-Fair. Daarin staat immers vermeld (zie r.o. 2.5) dat de betaling van de huurprijs dient te geschieden door storting op een door DHOG op te geven rekening. Dat DHOG de wijze van betaling heeft gewijzigd door middel van schriftelijke opgave, zoals artikel 26.1 van de algemene bepalingen mogelijk maakt, is niet gebleken. De cessieovereenkomst kan niet als de bedoelde schriftelijke opgave van de gewijzigde betalingswijze worden aangemerkt. Een andere opvatting zou neerkomen op een onaanvaardbare uitholling van het hiervoor genoemde criterium dat de verplichting tot het verrichten van de rechtshandeling op wet of overeenkomst moet berusten. Daarbij komt dat uit de tekst van de cessieovereenkomst (r.o. 2.12) blijkt dat de gecedeerde vorderingen van Basinck op Well-Fair zullen worden verrekend met achterstallige huurtermijnen. Daarmee is niets gezegd over de betalingswijze van toekomstige huurtermijnen. De curator heeft bovendien onweersproken gesteld dat
Basinck ook na de cessie nog huurtermijnen heeft betaald door overmaking op de door DHOG aangewezen rekening. Gelet op dit alles is de cessie een onverplichte rechtshandeling.
Benadeling van schuldeisers?
5.6.
De curator heeft gesteld dat de cessie en de daarbij mogelijk gemaakte verrekening leiden tot benadeling van schuldeisers. Het gevolg is immers dat de gecedeerde bedragen – in feite de volledige omzet die Basinck behaalde met Well-Fair – niet ten gunste van alle schuldeisers zijn gekomen, maar alleen ten gunste van DHOG. Daarmee is sprake van een doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers. Een dergelijke doorbreking brengt volgens vaste rechtspraak benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 lid 1 Fw met zich.
5.7.
DHOG heeft betwist dat sprake is van benadeling van schuldeisers omdat volgens haar de curator niet heeft gesteld dat de andere schuldeisers met de cessie daadwerkelijk minder hebben ontvangen dan zonder de cessie. Ook als geen sprake zou zijn geweest van de cessie, zou door Well-Fair aan DHOG betaald zijn, omdat Basinck voor en na de cessie betalingsopdrachten daartoe heeft gegeven aan Well-Fair. Tevens zou Basinck/de boedel zich dan geconfronteerd hebben gezien met een vordering van Well-Fair ter grootte van € 210.000,-- ter zake de prijs van de inrichting van de door Well-Fair verbouwde vleugel van het hotel. Verder had Basinck zonder de cessie nog een grotere huurachterstand en achterstallige aflossing en rente ter zake van de geldlening moeten betalen, aldus nog steeds
DHOG.
5.8.
Voor beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de cessie en de situatie waarin zij feitelijk verkeren indien de cessie onaangetast blijft. Daarbij komt het aan op de vraag of de schuldeisers daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, waarbij het enkele feit dat de mogelijkheid van benadeling bestaat, niet voldoende is voor de conclusie dat sprake is van benadeling van de schuldeisers. De benadeling moet daarbij aanwezig zijn op het moment waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden. Wanneer daarover in rechte wordt gestreden, is het nodig en voldoende dat de benadeling aanwezig is op het moment dat door de rechter wordt beslist. Wanneer de cessieakte wordt weggedacht zou, naar moet worden aangenomen, in ieder geval een gedeelte van het bedrag dat Well-Fair op grond van de cessieovereenkomst aan DHOG heeft betaald op de rekening van Basinck zijn gestort en op die manier beschikbaar zijn gekomen voor de overige schuldeisers. Weliswaar heeft DHOG e-mails overgelegd van 6 februari 2015, 25 februari 2015, 13 augustus 2015 en 29 september 2015, waarin Basinck Well-Fair verzoekt om een of een aantal facturen direct aan DHOG te voldoen, maar hieruit volgt niet dat Basinck, los van de cessieovereenkomst, ten aanzien van iedere factuur van Basinck aan Well-Fair heeft of zou hebben verzocht om die direct aan DHOG te voldoen. In dat geval zou immers een cessie-overeenkomst overbodig zijn geweest. Dit geldt te meer nu, zoals in r.o. 5.5 al is overwogen, Basinck ook na de cessie nog zelf bedragen aan DHOG heeft betaald. Bovendien blijkt uit de e-mail van [namen aandeelhouders A&M Holding] aan [naam bestuurder] van 12 februari 2015 (r.o. 2.11) dat al vóór die datum was afgesproken dat de vorderingen van Basinck op Well-Fair aan DHOG zouden worden gecedeerd, zodat aannemelijk is dat de verzoeken van Basinck aan Well-Fair om facturen aan DHOG te betalen voortvloeiden uit de afspraak tot cessie. De cessieakte heeft zodoende bewerkstelligd dat een belangrijk actief buiten de boedel bleef en in handen van DHOG kwam. Dit actief was daardoor niet meer beschikbaar voor de overige schuldeisers. In zoverre is reeds sprake van benadeling van die schuldeisers.
5.9.
Weliswaar zou, zonder de verrekening door DHOG van haar vorderingen op Basinck op grond van de huur- en geldleningsovereenkomst met de van Well-Fair ontvangen gelden, de vordering van DHOG op de boedel groter zijn geweest, maar zoals DHOG zelf heeft aangevoerd, betreft dit een concurrente vordering, waardoor de kans van andere schuldeisers om een (groter) deel van hun vordering voldaan te krijgen, groter zou zijn geweest. Ter zitting heeft DHOG zich op het standpunt gesteld dat zonder de cessie Well-Fair zich op verrekening zou hebben beroepen van haar vordering op Basinck ter grootte van € 210.000,00 ter zake van de inrichtingskosten met de betalingen die zij aan Basinck c.q. de boedel zou moeten doen ter zake van de huur van kamers. Uit artikel 5.3 van de samenwerkingsovereenkomst volgt dat de inrichting van het hotel, waarin Well-Fair € 210.000,00 heeft geïnvesteerd, eigendom zou worden van Basinck, zodra zij door middel van de verschuldigde € 2,50 per gast per nacht een totaalbedrag van € 210.000,00 aan WellFair zou hebben betaald. Niet vloeit uit de samenwerkingsovereenkomst voort dat Basinck verplicht was de inrichting over te nemen tegen betaling van € 210.000,00, indien de samenwerkingsovereenkomst zou eindigen voordat het totaalbedrag van € 210.000,00 was betaald. DHOG heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat Well-Fair zonder de cessie een schadevergoedings- dan wel nakomingsvordering heeft en dat aan haar vervolgens een verrekeningsbevoegdheid toekomt. Dit volgt eenvoudigweg niet uit de samenwerkingsovereenkomst. Overigens wordt nog overwogen dat tegenover een betaling van het bedrag van € 210.000,00 staat dat de inrichting eigendom wordt van Basinck/de boedel.
5.10.
Door de cessie zijn de schuldeisers aldus daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld. De stelling van DHOG dat het er niet om gaat of boedelcrediteuren zijn benadeeld, maar of een of meer faillissementscrediteuren zijn benadeeld maakt dit niet anders, nu DHOG niet onderbouwd heeft gesteld dat van benadeling van faillissementscrediteuren geen sprake is.
Wetenschap van benadeling bij Basinck?
5.11.
De curator heeft gesteld dat Basinck ten tijde van het sluiten van de cessieovereenkomst wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de cessie (verder ook: wetenschap van benadeling had). De financiële situatie van Basinck viel begin 2015 namelijk als zeer slecht te kwalificeren en op basis van de cijfers en de feitelijke situatie waren een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. Beide partijen waren hiervan op de hoogte. Duidelijk was dat niet aan de langlopende en kortlopende verplichtingen kon worden voldaan, aldus de curator.
5.12.
DHOG heeft de ernst van de financiële situatie waarin Basinck al vóór 2015 verkeerde niet gemotiveerd betwist. Weliswaar heeft zij aangevoerd dat de stelling van de curator dat op basis van historische cijfers kan worden gezegd dat een faillissement begin 2015 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien geen steun vindt in de door de curator gestelde feiten, maar zij heeft erkend dat de slechte financiële positie haar op grond van de jaarrekening over 2014 duidelijk werd.
5.13.
In de jaarrekeningen over zowel 2013 als 2014 is, zoals de curator heeft gesteld, te zien dat het eigen vermogen van Basinck sterk negatief was en de schulden hoog, wat de stelling van de curator dat de financiële situatie van Basinck begin 2015 als zeer slecht viel te kwalificeren ondersteunt. Daarbij heeft de curator onweersproken gesteld dat Basinck begin 2015 al een financiële regeling had getroffen met haar voedsel- en drankenleverancier Van de [naam] en dat toen al een betalingsachterstand bestond bij het pensioenfonds. Gelet op dit alles waren naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van het sluiten van de cessieovereenkomst een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien.
5.14.
DHOG heeft betwist dat Basinck wetenschap had van benadeling van de schuldeisers, maar zij heeft deze stelling niet nader onderbouwd. Gelet op wat onder
r.o. 5.13 is overwogen, bestaat ook geen aanleiding om aan die wetenschap bij Basinck te twijfelen. Als niet gemotiveerd weersproken gesteld staat daarom vast dat Basinck wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de cessie zou zijn.
Rechtshandeling om niet?
5.15.
De vraag of de cessie om niet of om baat is geschied, kan in het midden blijven gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.
Wetenschap van benadeling bij DHOG?
5.16.
DHOG heeft betwist dat zij wetenschap van benadeling had. Daarover wordt het volgende overwogen. Uit de tekst van de aandeelhoudersovereenkomst (r.o. 2.7) blijkt dat DHOG belang had bij de continuïteit, liquiditeit en solvabiliteit van Basinck en dat zij gelet daarop had bedongen dat zij maandelijks diverse financiële stukken met betrekking tot de financiële positie van Basinck zou ontvangen. In de considerans van de aandeelhoudersovereenkomst staat vermeld dat partijen ter uitvoering van de aandeelhoudersovereenkomst kwartaaloverleggen zouden voeren. DHOG heeft ter zitting erkend dat die overleggen al vanaf 2013 daadwerkelijk ieder kwartaal hebben plaatsgevonden in aanwezigheid van de accountant. Haar stelling dat tijdens deze overleggen de financiële situatie van Basinck positiever werd voorgespiegeld dan die was, heeft DHOG niet nader onderbouwd. Verder blijkt uit de brief van ING Bank aan Basinck van 19 december 2014 dat [naam bestuurder] per die datum als voorbereider bevoegd was met betrekking tot de zakelijke ING-rekening van Basinck. Ter nadere onderbouwing van zijn stelling dat DHOG niet op de hoogte was van de financiële situatie van Basinck, heeft [naam bestuurder] ter zitting aangevoerd dat zijn echtgenote (verder: mevrouw [naam bestuurder] ) zich met deze rekening bezig hield en hij daar niet van op de hoogte was en dat Basinck, naast de ING-rekening, nog andere bankrekeningen had. De curator heeft er ter zitting op gewezen dat mevrouw [naam bestuurder] op 24 april 2015 een e-mail heeft gestuurd, waarin zij heeft geschreven: “
Ik heb deze week geen overzichten van de ABN-AMRO rekening van je gehad. Ik wil graag de overzichten en een debiteurenlijst hebben. De afspraak is dat ik deze lijsten elke week van je krijg.” en dat zij in een andere e-mail aan Basinck heeft geschreven: “
Waarom krijg ik mijn geld niet? Je hebt ook € 7.000,00 aan de Belastingdienst betaald.” De curator heeft betoogd dat hieruit blijkt dat DHOG ten tijde van het sluiten van de cessieovereenkomst wel degelijk op de hoogte was van en zich bezig hield met de financiële situatie van Basinck. DHOG heeft de door de curator gestelde inhoud van de voornoemde e-mails van mevrouw [naam bestuurder] niet betwist.
Ik heb deze week geen overzichten van de ABN-AMRO rekening van je gehad. Ik wil graag de overzichten en een debiteurenlijst hebben. De afspraak is dat ik deze lijsten elke week van je krijg.” en dat zij in een andere e-mail aan Basinck heeft geschreven: “
Waarom krijg ik mijn geld niet? Je hebt ook € 7.000,00 aan de Belastingdienst betaald.” De curator heeft betoogd dat hieruit blijkt dat DHOG ten tijde van het sluiten van de cessieovereenkomst wel degelijk op de hoogte was van en zich bezig hield met de financiële situatie van Basinck. DHOG heeft de door de curator gestelde inhoud van de voornoemde e-mails van mevrouw [naam bestuurder] niet betwist.
5.17.
De rechtbank is van oordeel dat uit hetgeen onder r.o. 5.16 is overwogen blijkt dat DHOG, in ieder geval in de persoon van mevrouw [naam bestuurder] , inzicht had in meerdere bankrekeningen van Basinck, dat DHOG via wekelijkse verstrekking van debiteurenlijsten op de hoogte werd gehouden van de financiële positie en ontwikkelingen van Basinck en dat zij zich daar ook actief in verdiepte en daar navraag naar deed bij Basinck. Als onweersproken gesteld staat immers vast dat mevrouw [naam bestuurder] handelde in haar hoedanigheid van medewerker van DHOG, zodat haar wetenschap aan DHOG is toe te rekenen. Of [naam bestuurder] hiervan persoonlijk op de hoogte was, is daarbij niet relevant.
DHOG heeft ter zitting verder erkend dat zij op de hoogte was van het feit dat Basinck al begin 2015 met [naam] een financiële regeling had getroffen en heeft niet betwist dat zij op de hoogte was van het feit dat Basinck al begin 2015 een betalingsachterstand bij het pensioenfonds had. [naam bestuurder] heeft over de betalingsachterstand bij het pensioenfonds slechts gesteld dat zijn echtgenote de contacten onderhield en hij daarvan niet op de hoogte was. Zoals hierboven al is overwogen, is de wetenschap van [naam bestuurder] persoonlijk niet relevant.
5.18.
Gelet hierop stelt de rechtbank vast dat DHOG wetenschap van benadeling had. De stellingen van DHOG dat Basinck ten tijde van het sluiten van de cessieovereenkomst promotieactiviteiten ontwikkelde, plannen maakte, investeringen begrootte, de samenwerking met Well-Fair was aangegaan en aan werklieden niet heeft gemeld of heeft laten doorschemeren dat Basinck in een financieel slechte positie zat, maken dit niet anders. DHOG had immers inzicht in financiële gegevens en was op de hoogte van omstandigheden waaruit die slechte positie wel bleek. Zij wist dus dat de cessie en de daarop volgende verrekeningen tot gevolg hadden dat opeisbare vorderingen van schuldeisers niet werden voldaan ten gunste van DHOG.
Terechte vernietiging
5.19.
Nu in het voorgaande is overwogen dat de cessie en de daarop volgende verrekeningen een onverplichte rechtshandeling zijn en zowel Basinck als DHOG wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, is voldaan aan de criteria van artikel 42 Fw en heeft de curator terecht de buitengerechtelijke vernietiging van de cessieovereenkomst met de daarop volgende verrekeningen ingeroepen. Wie het initiatief tot het aangaan van de cessieovereenkomst heeft genomen is hierbij niet relevant. Indien dit initiatief van Basinck is gekomen, had DHOG hierop, gelet op haar wetenschap van benadeling, niet mogen ingaan.
Gevolg van vernietiging
5.20.
Vernietiging brengt mee dat de schuldenaar achteraf bezien onverschuldigd heeft betaald aan de wederpartij. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich dat ervan moet worden uitgegaan dat Basinck door middel van de cessie en de daarop volgende verrekeningen via Well-Fair heeft bedoeld te betalen en dat de bedragen die DHOG aldus via Well-Fair heeft ontvangen, hebben te gelden als door Basinck onverschuldigd betaald. Immers, ten tijde van het sluiten van de cessieovereenkomst bleef Basinck al in gebreke met de betaling van hetgeen zij uit hoofde van de huurovereenkomst en de geldleningsovereenkomst aan DHOG verschuldigd was. Gezien haar slechte financiële situatie waarvan DHOG, zoals hiervoor overwogen, op de hoogte was, zou Basinck zonder het sluiten van de cessieovereenkomst wellicht nog een korte tijd hebben kunnen blijven voldoen aan haar financiële verplichtingen jegens DHOG, maar had zij dat op langere termijn naar alle waarschijnlijkheid niet kunnen volhouden. Met het sluiten van de cessieovereenkomst heeft DHOG zich voor langere termijn verzekerd van betaling van haar vorderingen op Basinck, namelijk door verrekening met de gelden die zij via Well-Fair ontving, en zo haar financiële risico’s beperkt ten koste van andere schuldeisers die op dat moment al niet meer door Basinck werden betaald.
5.21.
Hieraan doet niet af dat Basinck ook nadat de cessieovereenkomst was gesloten, een aantal maal aan Well-Fair heeft verzocht om facturen van Basinck direct aan DHOG te voldoen. Zoals DHOG ter zitting zelf heeft erkend, waren die verzoeken overbodig, omdat de cessie al aan Well-Fair was meegedeeld. Dat de cessieovereenkomst door de vernietiging daarvan geacht wordt nooit te hebben bestaan, maakt niet dat de genoemde verzoeken aan Well-Fair ineens wel een andersoortige basis vormen voor de betalingen door Well-Fair aan DHOG.
5.22.
De curator heeft in verband met de vernietiging van de cessie en de daarop volgende verrekeningen terugbetaling van alle in het jaar 2015 door DHOG van Well-Fair ontvangen bedragengevorderd. DHOG heeft er echter terecht op gewezen dat de curator slechts de cessieovereenkomst van 25 maart 2015 heeft vernietigd en niet tevens de vóór 25 maart 2015 verstrekte opdrachten van Basinck aan Well-Fair om bedragen aan DHOG te betalen. DHOG heeft onweersproken gesteld dat zij op grond van de cessieovereenkomst een bedrag van € 171.600,23 van Well-Fair heeft ontvangen, zodat in deze procedure van dat bedrag moet worden uitgegaan. De vordering in hoofdsom zal dus tot dat bedrag worden toegewezen.
Verrekeningsverweer DHOG
5.23.
DHOG heeft zich ter zitting voor het eerst beroepen op verrekening van haar vorderingen op de boedel met hetgeen zij aan de curator moet betalen wegens de vernietiging van de cessieovereenkomst. Op grond van artikel 30i, vierde lid Rv is verweerder gehouden alle excepties en zijn verweer ten principale tegelijk naar voren, op straffe van verval van niet aangevoerde excepties en, indien niet ten principale verweer is gevoerd, van het recht om dat alsnog te doen. Gelet hierop is het verrekeningsverweer van DHOG te laat naar voren gebracht en wordt dit met het oog op een goede procesorde gepasseerd.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad en zekerheid
5.24.
DHOG heeft aangevoerd dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad moet worden afgewezen, althans dat de curator daar tegenover zekerheid dient te stellen omdat de curator niet in staat zal zijn aan zijn terugbetalingsverplichtingen te voldoen, als het vonnis in hoger beroep geen stand houdt. In dat verband is van belang dat DHOG enkel een vordering op de boedel uit onverschuldigde betaling zal verkrijgen als het vonnis van de rechtbank in hoger beroep zal worden vernietigd. Die vordering kan weliswaar als boedelvordering worden aangemerkt, maar is als concurrente vordering niet de hoogste in rang, aldus DHOG.
5.25.
Zoals ook uit de arresten van de Hoge Raad en het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden blijkt, waarnaar DHOG in haar pleitnota heeft verwezen (HR 7 juni 2002, NJ
2002/608; HR 30 mei 2008, NJ 2008/311; HR 20 maart 2015, NJ 2015/158; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 september 2014, JOR 2015/338), moeten bij de beoordeling of een gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad moet worden afgewezen of dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling moet worden verbonden, de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of in het licht van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand op het rechtsmiddel is beslist.
5.26.
Op grond van vaste rechtspraak (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512) wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Anders dan het geval was in het voornoemde arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft DHOG geen omstandigheden gesteld die maken dat de curator een gering(er) belang heeft bij toewijzing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Gelet op hetgeen onder r.o. 5.24 is overwogen, heeft DHOG onderbouwd gesteld dat zij een bijzonder restitutierisico loopt. De rechtbank is van oordeel dat het belang van de curator bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad zwaarder weegt dan dat van DHOG bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Daarbij acht de rechtbank van belang dat DHOG, anders dan zij stelt, niet slechts boedelcrediteur wordt doordat zij uit hoofde van de uitspraak een bedrag aan de boedel moet betalen. Zij heeft immers erkend dat delen van haar vorderingen op Basinck onbetaald zijn gebleven en dat zij die vorderingen bij de curator heeft ingediend. DHOG is dus al een concurrente boedelcrediteur. De vordering van de curator zal op dit punt dan ook worden toegewezen.
Rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten en nakosten
5.27.
Nu de vordering in hoofdsom tot een bedrag van € 171.600,23 zal worden toegewezen, zal ook de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen nu deze op zichzelf niet afzonderlijk en gemotiveerd is betwist.
5.28.
De curator heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dat verband heeft de curator gesteld dat hij DHOG meerdere malen heeft aangeschreven en gesommeerd om de aan de boedel verschuldigde bedragen te voldoen. Hij heeft ter onderbouwing van die stelling echter slechts zijn brief van 14 juli 2016, waarbij hij de cessieovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd heeft, in het geding gebracht. DHOG heeft betwist dat de curator buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Gelet op het voorgaande heeft de curator dit onderdeel van de vordering onvoldoende onderbouwd, zodat niet is gebleken dat aan het criterium is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal afwijzen.
5.29.
DHOG zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- betekening oproeping € 82,57
- griffierecht 1.565,00
- salaris advocaat
4.804,00(2,0 punten × tarief € 2.402,00)
4.804,00(2,0 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal € 6.451,57
5.30.
De vergoedingen voor nakosten zijn na aanvang van de procedure geïndexeerd, zodat de per 1 mei 2018 geldende bedragen zullen worden toegewezen.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
veroordeelt DHOG om aan de curator te betalen een bedrag van € 171.600,23, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 29 december 2015 tot de dag van volledige betaling,
6.2.
veroordeelt DHOG in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 6.451,57,
6.3.
veroordeelt DHOG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. K.H.A. Heenk, O. Nijhuis en T.E. van Zoeren en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2018.