ECLI:NL:RBGEL:2018:5720 - Rechtbank Gelderland - Afwijzing curatorvordering wegens onvoldoende bewijs bena...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/323842 / HA ZA 17-381

Vonnis van 14 november 2018

in de zaak van

Mr. RENE HENRI SMINK,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [failliet] B.V.,

kantoorhoudende te Amersfoort,

eiser,

advocaat mr. R.H. Smink te Amersfoort,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KOSMONAUT B.V.,

statutair gevestigd te Nijkerk,

gedaagde,

advocaat mr. P.J. den Boef te Houten.

Partijen zullen hierna de curator en Kosmonaut genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 14 februari 2018
het proces-verbaal van getuigenverhoor op 26 april 2018
het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor op 12 juli 2018
de conclusie na enquête van de curator van 22 augustus 2018
de conclusie na enquête van Kosmonaut van 19 september 2018.

1.2.

Ten slotte is weer vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling van het geschil

2.1.

Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de curator zijn stellingen, dat sprake was van benadeling van de schuldeisers en dat ook Kosmonaut dit wist of behoorde te weten, nog onvoldoende had onderbouwd, maar dat hij desalniettemin in dit geval tot bewijslevering kon worden toegelaten, omdat wel duidelijk sprake was van zogenaamde ‘red flags’. De rechtbank heeft de curator daarop de gelegenheid gegeven en opgedragen om te bewijzen dat de schuldeisers van [failliet] zijn benadeeld door de verkoop van het bedrijfspand aan Kosmonaut voor de koopprijs van € 312.500,-- en dat Kosmonaut dit wist of behoorde te weten en/of sprake was van een aanmerkelijk verschil tussen de waarde van de in verhuurde staat verkochte onroerende zaak en de door haar betaalde koopsom.

2.2.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft de curator de producties 18 tot en met 27 in het geding gebracht en in totaal 6 getuigen doen horen. Het betreft de (indirect) bestuurders van Kosmonaut, de heren J. [bestuurder Kosmonaut] en [bestuurder Kosmonaut] , de bestuurder van de failliet, de heer [bestuurder failliet] , de makelaars M.C. Stalenhoef en J.W. van Lieshout en de voormalige eigenaar van Fishpoint B.V., de heer C. [voormalig eigenaar van Fishpoint B.V.] . Kosmonaut heeft afgezien van contra-enquête.

2.3.

Met die producties en getuigenverklaringen heeft de curator niet bewezen dat de schuldeisers van [failliet] daadwerkelijk zijn benadeeld en dat Kosmonaut dit wist of behoorde te weten en/of sprake was van een aanmerkelijk waardeverschil.

2.4.

Bij deze bewijswaardering stelt de rechtbank voorop dat de curator bij zijn betoog dat het pand ver onder de marktwaarde is verkocht uitgaat van schattingen van makelaars van de vrije verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, en niet van de executiewaarde, die door Van Lieshout aanzienlijk lager werd geschat, te weten op € 270.000,00. De curator heeft echter geen andere gegadigde voorgebracht, die heeft verklaard dat hij/zij een hogere prijs had willen betalen dan het door Kosmonaut betaalde bedrag van € 312.500,00.

2.5.

De curator baseert zijn stelling dat de schuldeisers zijn benadeeld vrijwel volledig op taxaties van makelaars, in het bijzonder die van Van Lieshout. Maar Van Lieshout heeft het pand niet van binnen bezichtigd en spreekt in zijn toelichting van 1 juni 2016 slechts van een ‘indicatieve waardering’, waarbij hij een voorbehoud maakte voor de kwaliteit van het interieur. Voorts vermeldt Van Lieshout in die toelichting dat hij voor de door hem berekende economische huurwaarde op jaarbasis -- die voor hem de grondslag vormde voor de verkoopwaarde -- uitging van een aanname, omdat hij niet wist welk deel was verhuurd en wat de huurcondities waren. Verder wees Van Lieshout in zijn toelichting erop dat op dat moment in die markt meer aanbod dan vraag was en dat het niet ongebruikelijk is dat een koopsom of huurprijs lager uitvalt dan de aanvankelijke waardering vooraf of een waardering op algemene uitgangspunten achteraf, maar dat in dit geval de koopsom 10% lager is dan de schattingen van 3 verschillende makelaars, 2 vooraf en 1 achteraf, en dat een percentage van 10% op de grens is van wat doorgaans als toelaatbaar wordt gezien.

2.6.

Bij het getuigenverhoor heeft Van Lieshout herhaald dat hij slechts een indicatie heeft gegeven van de huurwaarde en de verkoopwaarde, zulks op basis van de door de curator verstrekte informatie en zijn eigen lokale bekendheid. Hij verklaart dat hij bij die schatting van de vrije verkoopwaarde op € 360.000,00 uitging van een economische huurwaarde van € 41.000,00 per jaar en dat hij uit de stukken wel kon opmaken dat sprake was van voortgezet gebruik door de verkoper en ook van verhuur, maar dat hij niet wist om welke vergoeding(en) het ging. Voor hem maakte dit echter niet veel uit voor zijn schatting van de economische huurwaarde.

2.7.

Nader verklaarde Van Lieshout op de desbetreffende vraag van de curator dat hij niet op een andere verkoopwaarde zou zijn gekomen als hij had geweten dat het pand verhuurd was voor in totaal € 37.000,00 per jaar. Maar dit was volgens de rechtbank niet de juiste vraag. Uit de stukken, in het bijzonder de door de curator overgelegde e-mails van [bestuurder Kosmonaut] , Stalenhoef en [bestuurder failliet] van 8 en 11 mei 2015, volgt immers dat reeds op 11 mei 2015 wilsovereenstemming werd bereikt over de verkoopprijs op het bedrag van € 315.000,00 (inclusief inventaris), terwijl uit de getuigenverklaringen van [bestuurder Kosmonaut] , [voormalig eigenaar van Fishpoint B.V.] en Stalenhoef volgt dat op dat moment feitelijk nog slechts de helft van het bedrijfspand was verhuurd en zulks niet voor € 37.000,00 maar, zoals later bleek of werd vastgesteld, voor een niet-marktconforme prijs van € 12.000,00 per jaar. Ten tijde van de bepaling van de koopprijs was er alleen nog maar een huurovereenkomst met Fishpoint B.V., die op haar beurt een deel van de gehuurde helft had onderverhuurd aan een andere visverwerker, de heer [andere visverwerker] . De huurovereenkomst met [huurder] , die € 25.000,00 ging betalen voor de andere helft, bestond toen nog niet. Weliswaar was [huurder] volgens de getuige Stalenhoef al wel in beeld als een mogelijke toekomstige huurder, maar de getuige [bestuurder Kosmonaut] verklaart dat hij pas na de koop met [huurder] over die verhuur is gaan praten en dat de huurovereenkomst pas op 30 juni 2015 is gesloten. Uit geen enkel bewijsmiddel blijkt dat Kosmonaut medio mei 2015 reeds ervan uit mocht gaan dat het haar zou lukken om het gehele pand voor € 37.000,00 in totaal te verhuren. Dat zou namelijk impliceren dat het Kosmonaut moest lukken om de andere helft van het pand verhuurd te krijgen voor een hoger bedrag dan de helft van de door Van Lieshout geschatte totale huurwaarde.

Op de nadere vraag van de rechter heeft Van Lieshout dan ook verklaard: “Als het zo zou zijn dat ten tijde van de bepaling van koopprijs de helft van het pand ver onder de marktwaarde zou zijn verhuurd, dan zou dat wel effect hebben gehad voor de hoogte van de koopsom”.

2.8.

Verder overweegt de rechtbank dat Van Lieshout in zijn berekening van de markthuurwaarde 2x € 3.660,00, dus € 7.320,00, opneemt voor de in totaal 122 m2 vries- en koelcellen. Dat is bijna 18% van de totale huurwaarde die Van Lieshout taxeert op € 41.000,00. Te dien aanzien verklaren Van Lieshout en Stalenhoef als getuigen echter dat het nogal een specifiek pand was, speciaal geschikt voor de visverwerking, en dat de aanwezigheid van die koelcellen nuttig zou kunnen zijn voor een soortgelijk bedrijf, maar een belemmering zou kunnen vormen voor andere ondernemingen. Het was immers nogal lastig en kostbaar om die koelcellen te verwijderen. Mede gezien de toevoeging van Van Lieshout dat op dat moment, dit wil zeggen in de periode van oktober 2014 tot medio 2015, de marktsituatie voor dat soort panden niet zo goed was, kon naar het oordeel van de rechtbank die huurwaarde van de koel- en vriescellen niet zonder meer worden inbegrepen bij de bepaling van de verkoopwaarde bij vervreemding van het pand op de open markt.

2.9.

Met de taxatie, de toelichting en de getuigenverklaring van Van Lieshout, kan de curator dus niet geslaagd geacht worden in zijn bewijsopdracht. Hetzelfde geldt voor de schatting van de verkoopopbrengst door Comma Vastgoed in haar voorstel tot verhuur/verkoop van 22 oktober 2014. Daarin schreef Stalenhoef van Comma Vastgoed aan [bestuurder failliet] dat hij een huuropbrengst van € 40.000,00 à € 45.000,00 en een verkoopopbrengst van € 350.000,00 à € 375.000,00 verwachtte. Daarbij schreef Stalenhoef dat de huidige onderhuurder (de rechtbank neemt aan dat hiermee [andere visverwerker] werd bedoeld) een belemmering vormde bij de totale verkoop of verhuur en dat de marktomstandigheden op dat moment moeilijk waren. Stalenhoef heeft vervolgens als makelaar voor de failliet de verkoop begeleid. Als getuige heeft Stalenhoef verklaard dat het pand breed in de markt is gezet met een vraagprijs van iets meer dan € 400.000,00, maar dat het nogal een specifiek pand was, speciaal geschikt voor de visverwerking, en dat [bestuurder failliet] en hij hoopten het pand te kunnen verkopen aan een specialistisch bedrijf, dat gebruik zou kunnen maken van de koelcellen, maar dat dat niet is gelukt. Het pand heeft volgens Stalenhoef ongeveer een half jaar te koop gestaan en is toen uiteindelijk verkocht aan Kosmonaut. Stalenhoef heeft daartoe onderhandeld met [bestuurder Kosmonaut] en dat ging volgens Stalenhoef op een normale manier met een bod, een tegenbod en verdere onderhandelingen. Daarbij heeft voor Stalenhoef en [bestuurder failliet] meegewogen dat het buurpand kort daarvoor was verkocht voor € 270.000,00. Dat buurpand had dezelfde afmetingen, maar geen koelcellen en een courante bestemming. Stalenhoef verklaart nog dat de door hem tevoren opgegeven verwachte opbrengst wat aan de hoge kant was in verband met de specifieke inrichting en de aanwezigheid van koelcellen, die kostbaar zijn om te laten inbouwen.

2.10.

Ook de getuigenverklaringen van [bestuurder Kosmonaut] , [huurder] , [bestuurder failliet] en [voormalig eigenaar van Fishpoint B.V.] bieden geen steun voor het benodigde bewijs.

2.11.

[bestuurder Kosmonaut] verklaart dat hij een beleggingspand zocht om te verhuren, een advertentie zag op Funda en een bod heeft uitgebracht voor een behoorlijk lagere prijs dan de vraagprijs. Hij kende het pand wel omdat hij daar vroeger eens binnen was geweest voor ICT-werkzaamheden. Het stonk er naar vis.

[bestuurder Kosmonaut] zegt dat hij het pand niet nog eens heeft bezichtigd, dat hij wel wist dat een deel verhuurd was, maar dat hij niet heeft gevraagd naar de huurprijs. Hij dacht: ik zie wel en ik ga later wel met die huurder onderhandelen. Na het akkoord op de koopprijs heeft hij gesproken met de huurder, die Fishpoint bleek te heten en daarbij hebben zij een huurprijs van, vooralsnog, € 1.000,00 per maand afgesproken. Dat was voor de helft van het pand. [bestuurder Kosmonaut] heeft die afspraak gemaakt met [voormalig eigenaar van Fishpoint B.V.] . De overwegingen waren dat Fishpoint er al in zat en dat [voormalig eigenaar van Fishpoint B.V.] zei dat het een startend bedrijf was. [bestuurder Kosmonaut] verklaart dat hij met [voormalig eigenaar van Fishpoint B.V.] heeft besproken dat ze na een jaar nog eens met elkaar in gesprek zouden gaan over de huurprijs. Later kwam [bestuurder Kosmonaut] in contact met [huurder] , met wie hij een huurovereenkomst voor de andere helft heeft gesloten voor een veel hogere prijs, € 25.000,00 per jaar. [bestuurder Kosmonaut] vond dat hij daarmee bij elkaar een behoorlijk rendement had op zijn belegging.

[bestuurder Kosmonaut] heeft het pand niet laten taxeren en heeft geen rekenkundige onderbouwing van zijn bod, dat later verhoogd werd omdat de makelaar het te mager vond. [bestuurder Kosmonaut] voegt nog toe dat op dat industrieterrein ook een lapje grond te koop stond voor € 250,00 per m2, dat het onroerend goed aan de Kosmonaut 1200 meter was en dat hij dacht dat hij met een prijs van rond de € 300.000,00 wel goed zat, ook bij afbraak.

2.12.

[huurder] kan vrijwel niets uit eigen wetenschap verklaren. Hij zegt dat hij met betrekking tot de koop- en prijsonderhandelingen is afgegaan op zijn compagnon [bestuurder Kosmonaut] .

[bestuurder failliet] verklaart de verkoop te hebben overgelaten aan de makelaar en antwoordt op de meeste detailvragen dat hij het zich niet kan herinneren of niet weet.

[voormalig eigenaar van Fishpoint B.V.] , ten slotte, kan ook niets of vrijwel niets verklaren ter ondersteuning van de bewijsopdracht. [voormalig eigenaar van Fishpoint B.V.] was destijds de eigenaar van Fishpoint B.V., waarvan [bestuurder failliet] de ingeschreven bestuurder was. [voormalig eigenaar van Fishpoint B.V.] verklaart dat hij in 2014 een gedeelte van de bedrijfsruimte van de failliet had gehuurd. Hij schat dat het ging om ongeveer 100 à 150 m2 en hij wilde dat vooral voor opslag gebruiken. Hij dacht dat de huurprijs iets van € 500,00 per maand was. Later heeft hij met [bestuurder Kosmonaut] een nieuwe huurprijs afgesproken. Dat was € 1.000,00 per maand.

2.13.

De in het kader van de bewijslevering zonder nadere toelichting overgelegde producties voegen verder niets toe, met uitzondering van de hierboven behandelde e-mails van 8 en 11 mei 2015.

2.14.

De slotsom is dus dat de curator niet is geslaagd in het bewijs dat hij had moeten leveren. Zijn vorderingen moeten worden afgewezen.

2.15.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kosmonaut worden begroot op:

- griffierecht 1.924,00

- salaris advocaat
3.759,00(3,5 punten × tarief € 1.074,00)

Totaal € 5.683,00

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Kosmonaut tot op heden begroot op € 5.683,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2018.