Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Apeldoorn
Zaakgegevens: 7064336 \ CV EXPL 18-2892
Grosse aan: mr. Bosch
Afschrift aan: mr. Dempsey
Verzonden d.d.:
vonnis d.d. 28 november 2018 van de kantonrechter
in de zaak van
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Federatie Nederlandse Vakbeweging
gevestigd te Utrecht
eisende partij
gemachtigde mr. P.L.J. Bosch
tegen
1.de besloten vennootschap Sandd B.V.
gevestigd te Apeldoorn
2. de besloten vennootschap Sandd Postverspreiders B.V.
gevestigd te Apeldoorn
gedaagde partijen
gemachtigde mr. N.T. Dempsey.
Partijen worden hierna FNV en Sandd c.s. danwel afzonderlijk Sandd en Sandd Postverspreiders genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 september 2018 en de daarin genoemde processtukken;
- de brief met aanvullende producties van de zijde van FNV, ingekomen ter griffie op 16 oktober 2018;
- de akte houdende overlegging producties van de zijde van Sandd c.s. van 24 oktober 2018;
- de akte houdende overlegging aanvullende producties van Sandd c.s. van 24 oktober 2018;
- de comparitie van partijen van 24 oktober 2018, waarbij door beide partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd en waarvan voor het overige aantekeningen zijn gemaakt door de griffier.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Sandd c.s. is actief in de post- en pakketbezorging in Nederland. Het landelijk sorteercentrum bevindt zich in Apeldoorn. Daarnaast zijn er verspreid over het land diverse regionale distributiecentra.
2.2.
Sandd c.s. heeft met een groot deel van haar werknemers arbeidsovereenkomsten gesloten. Op deze arbeidsovereenkomsten wordt de cao ‘Postverspreiders 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016’ toegepast. Partij bij deze cao zijn Sandd Postverspreiders aan werkgeverszijde en de Landelijke Belangen Vereniging aan werknemerszijde.
2.3.
FNV is partij aan werknemerszijde bij de cao ‘Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen’ (hierna: de cao). Sandd c.s. is geen lid van een partij bij deze cao.
2.4.
De cao is van 12 februari 2015 tot 31 december 2016 en van 17 augustus 2017 tot
17 augustus 2019 algemeen verbindend verklaard.
2.5.
De werkingssfeer van de cao luidt - voor zover in dit geding van belang - als volgt:
“Artikel 2
Werkingssfeer
1. Deze overeenkomst is van toepassing op:
a. Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (hierna Wwg), zoals deze laatstelijk is gepubliceerd op 20 december 2016 (staatsblad 518), verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.
b. (…)
2.a. De overeenkomst is niet van toepassing op ondernemingen die:
-
een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel
een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel
-
een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel
een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel
-
over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken.
over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken.
Daarbij worden de volgende voorwaarden gesteld:
-
Het niveau van voormelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en;
Het niveau van voormelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en;
-
De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen.
De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen.
2.b. De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen, wanneer in de regel niet meer dan 20% van de omzet met voornoemde activiteit wordt gerealiseerd.
Maatgevend daarbij is de juridische eenheid waarvoor een vergunning beroepsgoederenvervoer is aangevraagd of toegekend, danwel waarbinnen de verhuur van mobiele kranen plaatsvindt.
(…)
Artikel 3
Definities
(…)
6. logistieke dienstverlening: dat deel van het “supply chain process”, inclusief de front- en backoffice functies, dat zorg draagt voor de planning, implementatie, productie en controle van een efficiënte stroom van opslag en bewerking van goederen, diensten en gerelateerde informatie van het punt van oorsprong naar het punt van consumptie ten einde tegemoet te komen aan de behoeften van de klant.”
3.De vordering en het verweer
3.1.
FNV vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I
a. zal verklaren voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van Sandd en haar werknemers van toepassing is de algemeen verbindend verklaarde cao;
Sandd zal veroordelen tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao in de periode van 12 februari 2015 tot 31 december 2016, alsmede in de periode van 17 augustus 2017 tot 17 augustus 2019, althans tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met Sandd (zullen) zijn geëindigd onder overlegging aan FNV van deugdelijke salarisspecificaties en betalingsbewijzen, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag dat Sandd daarmee in gebreke blijft, te rekenen vanaf vier weken na betekening van het vonnis;
Sandd zal veroordelen aan FNV te betalen een bedrag van € 45.000,00 aan schadevergoeding ex artikel 3 Wet AVV, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag dat Sandd geheel betaald heeft;
Sandd zal veroordelen aan FNV te betalen een bedrag van € 1.225,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag dat Sandd geheel betaald heeft;
II
a. zal verklaren voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van Sandd Postverspreiders en haar werknemers van toepassing is de algemeen verbindend verklaarde cao;
b. Sandd Postverspreiders zal veroordelen tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao in de periode van 12 februari 2015 tot 31 december 2016, alsmede in de periode van 17 augustus 2017 tot 17 augustus 2019, althans tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met Sandd Postverspreiders (zullen) zijn geëindigd onder overlegging aan FNV van deugdelijke salarisspecificaties en betalingsbewijzen, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag dat Sandd Postverspreiders daarmee in gebreke blijft, te rekenen vanaf vier weken na betekening van het vonnis;
c. Sandd Postverspreiders zal veroordelen aan FNV te betalen een bedrag van € 45.000,00 aan schadevergoeding ex artikel 3 Wet AVV, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag dat Sandd Postverspreiders geheel betaald heeft;
d. Sandd Postverspreiders zal veroordelen aan FNV te betalen een bedrag van
€ 1.225,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag dat Sandd Postverspreiders geheel betaald heeft;
III Sandd c.s. zal veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
Aan deze vorderingen heeft FNV - bezien in het licht van de vastgestelde feiten - het volgende ten grondslag gelegd.
De activiteiten van Sandd c.s. vallen onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao. Sandd verricht vergunningplichtig vervoer van pakketten en post tegen vergoeding met gebruikmaking van vrachtwagens en bestelauto’s. Sandd bezorgt ook zelf post (in dunbevolkte wijken of in wijken waar op dat moment geen postbezorger beschikbaar is). Sandd Postverspreiders bezorgt post tegen vergoeding, per fiets, per scooter of met een postkarretje. Vervoer van post is goederenvervoer. Bezorging per fiets, scooter of postkarretje is vervoer over de weg. Sandd c.s. is dan ook gehouden de cao na te leven. Daarnaast is ook het sorteren van post en pakketten onderdeel van de logistieke dienstverlening, als bedoeld in de cao, zodat ook om die reden Sandd c.s. onder de cao valt.
Doordat Sandd c.s. dat niet doet en branchegenoten van Sandd c.s. dat wel doen, wordt door Sandd c.s. oneigenlijke concurrentie aangedaan met gevolgen voor werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden in de sector. FNV lijdt hierdoor schade waaronder reputatieschade en verlies aan werfkracht. FNV heeft deze schade op grond van het bepaalde in artikel 3 Wet AVV naar billijkheid begroot op een bedrag van € 45.000,00.
FNV heeft Sandd c.s. diverse keren gesommeerd om de cao toe te passen, waaraan Sandd c.s. niet heeft voldaan. Sandd c.s. is daarom ook de buitengerechtelijke incassokosten aan FNV verschuldigd.
3.3.
Sandd c.s. heeft geconcludeerd:
a. primair:
om de vorderingen van FNV af te wijzen, hetzij door FNV in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, hetzij FNV haar vorderingen te ontzeggen;
b. subsidiair:
om de vorderingen van FNV sub I b. en II b. toe te wijzen 1) zonder daaraan een dwangsom te verbinden, 2) althans daaraan een beperkte en gemaximeerde dwangsom te verbinden zoals in § 4.2.6 van de conclusie van antwoord omschreven, 3) waarbij aan Sandd c.s. een termijn van zes maanden, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen redelijke termijn, wordt gegeven om te komen tot toepassing van de cao, en 4) zonder dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
c. FNV zal veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00 zonder betekening, dan wel € 246,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de (na-) kosten niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, een ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
Op de inhoud van het verweer wordt zonodig in het navolgende ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is in geschil of Sandd c.s. onder de werkingssfeerbepaling van de cao valt.
Uitleg van een werkingssfeerbepaling van een cao dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde cao-norm. Deze cao-norm houdt - met verwijzing naar Hoge Raad 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 en Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678 - in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Verder kan bij deze uitleg onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Tot slot is van belang dat dat tussen de Haviltexnorm en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang, en dat de rechtspraak over uitleg als gemeenschappelijke grondslag heeft dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
4.2.
Sandd c.s. heeft ten eerste aangevoerd dat zij niet onder de werkingssfeer van de cao valt omdat bij Sandd Postverspreiders de postbezorging nagenoeg geheel ongemotoriseerd plaatsvindt, namelijk lopend of met de fiets. Omdat in het normale spraakgebruik en in de perceptie van mensen ‘beroepsgoederenvervoer’ ziet op gemotoriseerd vervoer met vrachtwagens en bestelbusjes en niet op ongemotoriseerde
bezorging(naar de kantonrechter uit het verweer van Sandd c.s. begrijpt: niet zijnde
vervoer) van post, valt Sandd c.s. volgens haar niet onder de werkingssfeer van de cao. Ook uit de verdere inhoud van de cao blijkt volgens Sandd c.s. onmiskenbaar dat deze bedoeld is voor vervoer van goederen in vrachtwagens en bestelbusjes. Sandd c.s. heeft daarvoor verwezen naar de regelingen in de cao met betrekking tot de vergoeding van verblijfskosten en de vergoeding van overstaan.
bezorging(naar de kantonrechter uit het verweer van Sandd c.s. begrijpt: niet zijnde
vervoer) van post, valt Sandd c.s. volgens haar niet onder de werkingssfeer van de cao. Ook uit de verdere inhoud van de cao blijkt volgens Sandd c.s. onmiskenbaar dat deze bedoeld is voor vervoer van goederen in vrachtwagens en bestelbusjes. Sandd c.s. heeft daarvoor verwezen naar de regelingen in de cao met betrekking tot de vergoeding van verblijfskosten en de vergoeding van overstaan.
De cao kent voorts alleen chauffeursfuncties, terwijl de enige functie die bij Sandd Postverspreiders kan worden vervuld die van postverspreider is, welke functie in de cao niet voorkomt. Bovendien zou het vallen onder de werkingssfeer van de cao tot gevolg hebben dat Sandd c.s. ook zou vallen onder de werkingssfeer van de cao Opleidings- en ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer (hierna: cao SOOB). De opleidingen die worden aangeboden en waaraan Sandd c.s. en haar werknemers zouden moeten gaan bijdragen zien op bekwaamheden van chauffeurs en zijn niet relevant voor de (meeste) werknemers van Sandd c.s.
Ten slotte heeft Sandd c.s. aangevoerd dat slechts ondernemingen die vergunningplichtig vervoer van goederen over de weg tegen betaling verrichten, onder de werkingssfeerbepaling vallen. Sandd heeft weliswaar een vergunning op grond van de Wet wegvervoer goederen, maar dat is volgens Sandd ter voorkoming van discussies met de autoriteiten. Sandd stelt zich op het standpunt geen vergunningplichtig vervoer te verrichten, zoals omschreven in artikel 2 lid 1 van de cao.
4.3.
In artikel 2 lid 1 sub a van de cao is sprake van een en/of bepaling. Dat betekent dat indien vast komt te staan dat Sandd c.s. valt onder hetgeen vóór of na ‘of’ is omschreven, zij onder de hoofdregel van de werkingssfeerbepaling valt. In zoverre is het verweer van Sandd dat zij weliswaar een vergunning heeft, maar geen vergunningplichtig vervoer verricht, niet relevant. Ook zonder vergunningsplicht kan het vervoeren onder de werkingssfeer vallen. De voorwaarde van vergunningsplicht wordt immers niet gesteld in het laatste deel van artikel 2 lid 1 sub a.
Zowel Sandd als Sandd Postverspreiders zijn aan te merken als werkgevers die tegen vergoeding vervoer verrichten anders dan van personen (namelijk poststukken en/of postpakketten) over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen. Dat het bezorgen van post iets anders is dan het vervoeren van post(pakketten) kan aan Sandd c.s. worden toegegeven, maar aan het bezorgen van post is echter onlosmakelijk verbonden dat het moet worden vervoerd. Bovendien gaat het bij het bezorgen van post om goederen van anderen die moeten worden bezorgd en niet om eigen producten van Sandd c.s. De vergelijking die Sandd c.s. op dat punt heeft gemaakt met ‘eigen vervoer’ gaat daarom niet op.
Dat in het normale spraakgebruik of in de perceptie van mensen beroepsgoederenvervoer niet ziet op ongemotoriseerde bezorging van post kan als juist worden aangenomen, maar de term ‘beroepsgoederenvervoer’ komt niet voor in de werkingssfeerbepaling als zodanig, maar slechts in de uitzonderingsbepaling in artikel 2 lid 2 sub b. In het licht van de gehele tekst van artikel 2 moet de term ‘beroepsgoederenvervoer’ dus worden begrepen zoals omschreven in het eerste lid van artikel 2. Dat brengt mee dat beroepsgoederenvervoer moet worden begrepen als “vergunningsplichting vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen” en/of “het tegen vergoeding verrichten van vervoer anders dan van personen over (…) wegen”.
Aan Sandd c.s. kan worden toegegeven dat nergens in de cao de functie van postbezorger of postverspreider wordt genoemd, maar zoals door FNV onbetwist is aangevoerd, spreekt de cao over geen enkele functie, maar enkel over ‘werknemer’. Bovendien heeft FNV daarover onweersproken aangevoerd dat - anders dan aan de functie van chauffeur - aan de functie van postbezorger geen specifieke eisen worden gesteld, zodat daarvoor geen speciale voorzieningen hoeven te worden getroffen in een cao.
Sandd c.s. heeft ten slotte nog gewezen op de (on)aannemelijkheid van de rechtsgevolgen bij toepassing van de cao. Het gevolg hiervan is dat ook de cao SOOB moet worden toegepast omdat deze cao dezelfde werkingssfeerbepaling kent. Anders dan Sandd c.s. heeft betoogd, voorziet deze cao niet alleen in opleidingen voor chauffeurs, maar ook voor andere werknemers onder andere met betrekking tot veiligheid, zodat dit argument van Sandd c.s. niet opgaat.
4.4.
Sandd c.s. heeft voorts een beroep gedaan op de uitzonderingsbepaling van artikel 2 lid 2 sub a van de cao. Zij heeft aangevoerd dat zij een eigen cao/arbeidsvoorwaardenregeling heeft die gelijkwaardig is aan de cao beroepsgoederenvervoer én dat de hoofdactiviteit van de onderneming een andere is dan beroepsgoederenvervoer over de weg.
4.4.1.
Voor een succesvol beroep op de uitzonderingsbepaling in artikel 2 lid 2 sub a moet aan beide voorwaarden zijn voldaan. De stelplicht en bewijslast rusten terzake van de uitzondering op Sandd c.s.
Ten aanzien van ‘de hoofdactiviteit’ wordt het volgende overwogen. De tekst van de cao rept in dit geval over de hoofdactiviteit van de onderneming. Het begrip ‘onderneming’ is niet gedefinieerd in de cao. Wel is geregeld hoe moet worden bepaald wat de hoofdactiviteit van een onderneming is. De hoofdactiviteit is volgens artikel 2 lid 2 sub b een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of verhuur van mobiele kranen, indien in de regel minder dan 20% van de omzet met een van deze activiteiten wordt behaald. Maatgevend daarbij is de juridische eenheid waarvoor een vergunning beroepsgoederenvervoer is aangevraagd of verleend.
4.4.2.
Sandd c.s. heeft onbetwist aangevoerd dat zij als één onderneming moet worden aangemerkt. Binnen deze onderneming is sprake van verschillende juridische eenheden. Zowel Sandd als Sandd Postverspreiders zijn immers aparte rechtspersonen en daarmee een afzonderlijke juridische eenheid. Uit de laatste alinea van artikel 2 lid 2 sub b van de cao volgt dat in dat geval zal moeten worden beoordeeld of bij de juridische eenheid waarvoor een vergunning is aangevraagd of toegekend, in de regel minder dan 20% van de omzet wordt behaald uit beroepsgoederenvervoer over de weg en/of logistieke dienstverlening zoals omschreven in artikel 3 lid 6 van de cao. In dit geval is dat Sandd.
Sandd c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat de hoofdactiviteit van Sandd voor minder dan 20% bestaat uit beroepsgoederenvervoer. Voorts heeft zij aangevoerd dat de kosten die kunnen worden gerelateerd aan de eigen vervoersactiviteiten van de chauffeurs van Sandd beduidend lager zijn dan 20% (namelijk 6%). Sandd heeft echter verzuimd te stellen dat zij minder dan 20% omzet genereert door logistieke dienstverlening, al dan niet samen met de vervoersactiviteiten. Gelet op de definitie van het begrip ‘logistieke dienstverlening’ in combinatie met hetgeen door Sandd c.s. is gesteld over de bij haar verrichte werkzaamheden, valt zonder nadere toelichting (die ontbreekt), niet in te zien dat Sandd minder dan 20% van haar omzet behaalt uit beroepsgoederenvervoer en logistieke dienstverlening.
Hieruit volgt dat Sandd op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat niet vast kan worden gesteld dat de hoofdactiviteit van Sandd c.s. een andere is dan beroepsgoederenvervoer over de weg en/of logistieke dienstverlening.
Omdat hiermee aan een van de voorwaarden voor een succesvol beroep op de uitzonderingsbepaling niet is voldaan, kan bespreking van de vraag of Sandd c.s. een eigen cao/arbeidsvoorwaardenregeling heeft die gelijkwaardig is aan de cao achterwege blijven.
4.5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Sandd c.s. onder de werkingssfeer van de cao valt en de gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen.
4.6.
FNV heeft vervolgens gevorderd Sandd c.s. te veroordelen tot naleving (deels met terugwerkende kracht) van de cao - kort gezegd - over de periodes dat de cao algemeen verbindend was verklaard, onder overlegging van deugdelijke salarisspecificaties en betalingsbewijzen binnen vier weken na betekening van het vonnis. Sandd c.s. heeft geen verweer gevoerd tegen de naleving maar wel aangevoerd dat haar een redelijke termijn moet worden gegeven om hieraan te kunnen voldoen. Hiervoor heeft Sandd c.s. een termijn genoemd van zes maanden. Ten aanzien van de vordering tot afgifte van salarisspecificaties en betalingsbewijzen heeft Sandd c.s. aangevoerd dat FNV hierop geen recht heeft, omdat het persoonlijk vertrouwelijke gegevens van de werknemers betreft.
4.6.1.
Ter zitting heeft FNV haar vordering genuanceerd en aangegeven dat de salarisspecificaties en betalingsbewijzen geanonimiseerd mogen worden verstrekt, waarop Sandd c.s. niet meer heeft gereageerd. De vordering van FNV zal dan ook met de toevoeging dat het mag gaan om geanonimiseerde stukken, worden toegewezen.
Ten aanzien van de termijn van vier weken waarbinnen Sandd c.s. de cao zou moeten naleven, heeft FNV niets gesteld. Sandd c.s. heeft onweersproken aangevoerd dat het met terugwerkende kracht toepassen van de cao een omvangrijke klus is. De kantonrechter zal Sandd c.s. dan ook veroordelen de salarisspecificaties en betalingsbewijzen af te geven binnen zes maanden na betekening van het vonnis.
Voorts wordt ten aanzien van deze vordering nog overwogen dat aan de veroordeling tot naleving van de cao op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:980) het voorbehoud zal worden verbonden ‘voor zover werknemers daarop aanspraak willen en kunnen maken’.
4.6.2.
Sandd c.s. heeft de vordering tot oplegging van een dwangsom betwist. Toewijzing van een dwangsom komt volgens haar neer op het opleggen van een dwangsom op een betalingsverplichting, wat volgens de wet niet is toegestaan. Voorts heeft Sandd c.s. aangevoerd vrijwillig aan een veroordeling tot naleving van de cao te zullen voldoen, omdat zij nu te goeder trouw de cao niet naleeft omdat zij van mening is niet onder de werkingssfeer van de cao te vallen maar de cao zal naleven als daartoe een verplichting zal blijken te bestaan. Dat maakt dat het opleggen van een dwangsom niet nodig is.
4.6.3.
Hoewel een dwangsom in beginsel niet kan worden opgelegd terzake van betaling van een geldsom, zal de gevorderde dwangsom in dit geval wel worden opgelegd omdat het gaat om een betaling aan een derde. FNV kan immers niet overgaan tot gewone executie van het vonnis door executoriaal beslag. FNV heeft er daarom belang bij dat zij op een andere wijze, namelijk door oplegging van een dwangsom, betaling kan afdwingen. De dwangsom zal worden gematigd tot een bedrag van € 5.000,00 per dag en worden gemaximeerd op
€ 50.000,00. Voor zover de dwangsom ziet op de veroordeling tot naleving van de cao zal deze eerst verschuldigd worden indien Sandd c.s. niet binnen zes maanden na betekening van het vonnis aan de veroordeling voldoet. Voor zover de dwangsom ziet op de verstrekking van salarisspecificaties en betalingsbewijzen zal deze - kort gezegd - pas verschuldigd worden zes maanden nadat de werknemers hebben kenbaar gemaakt dat zij aanspraak kunnen en willen maken op naleving van de cao.
4.7.
FNV heeft voorts op grond van artikel 3 Wet AVV schadevergoeding gevorderd van € 45.000,00 van zowel Sandd als Sandd Postverspreiders. Door niet-naleving van de cao door Sandd c.s. lijdt FNV reputatieschade en verlies aan werfkracht. Sandd c.s. heeft de vordering betwist. FNV heeft de door haar gemaakte schade in het geheel niet geconcretiseerd en heeft daarmee niet aan haar stelplicht voldaan. De vordering tot vergoeding van schade zal dan ook worden afgewezen.
4.8.
Sandd c.s. heeft de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten betwist. FNV heeft slechts twee brieven gestuurd ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De kosten gemoeid met het versturen van deze twee brieven zijn volgens Sandd c.s. niet aan te merken redelijke kosten.
Er is geen sprake van een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom, zodat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing is. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn slechts toewijsbaar indien deze dubbele redelijkheidstoets doorstaan. Het moet redelijk zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten moeten redelijk zijn.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1405) volgt dat het verrichten van slechts een incassohandeling redelijk wordt gevonden. Ten aanzien van de hoogte van de buitengerechtelijke kosten wordt een bedrag van € 48,40 (inclusief btw) per gedaagde redelijk gevonden.
De gevorderde rente is niet betwist en als op de wet gegrond toewijsbaar.
4.9.
Sandd c.s. heeft verweer gevoerd tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis in verband met het restitutierisico dat ontstaat.
Op grond van de omstandigheden van het geval, waaronder het restitutierisico, nu de betalingen gedaan zullen moeten worden aan derden waaronder ex-werknemers, weegt het belang van Sandd c.s. bij behoud van de bestaande toestand totdat eventueel op een in te stellen rechtsmiddel is beslist, zwaarder dan het belang van FNV bij het voldoen aan de veroordeling.
4.10.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal Sandd c.s. worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De kantonrechter
Ten aanzien van Sandd:
5.1.
verklaart voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van Sandd en haar werknemers van toepassing is de algemeen verbindend verklaarde cao;
5.2.
veroordeelt Sandd tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao in de periode van 12 februari 2015 tot 31 december 2016, alsmede in de periode van 17 augustus 2017 tot 17 augustus 2019, althans tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met Sandd (zullen) zijn geëindigd onder overlegging aan FNV van deugdelijke (geanonimiseerde) salarisspecificaties en betalingsbewijzen, een en ander voor zover de (ex)werknemers van Sandd aanspraak kunnen en willen maken op naleving van de cao, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Sandd daarmee in gebreke blijft, te rekenen vanaf zes maanden na betekening van het vonnis met een maximum van
€ 50.000,00;
5.3.
veroordeelt Sandd tot betaling van een bedrag van € 48,40 aan buitengerechtelijke incassokosten, inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag dat Sandd geheel betaald heeft;
Ten aanzien van Sandd Postverspreiders
5.4.
verklaart voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van Sandd Postverspreiders en haar werknemers van toepassing is de algemeen verbindend verklaarde cao;
5.5.
veroordeelt Sandd Postverspreiders tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao in de periode van 12 februari 2015 tot 31 december 2016, alsmede in de periode van 17 augustus 2017 tot 17 augustus 2019, althans tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met Sandd Postverspreiders (zullen) zijn geëindigd onder overlegging aan FNV van deugdelijke (geanonimiseerde) salarisspecificaties en betalingsbewijzen een en ander voor zover de (ex)werknemers van Sandd Postverspreiders aanspraak kunnen en willen maken op naleving van de cao, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Sandd Postverspreiders daarmee in gebreke blijft, te rekenen vanaf zes maanden na betekening van het vonnis met een maximum van € 50.000,00;
5.6.
veroordeelt Sandd Postverspreiders tot betaling van een bedrag van € 48,40 aan buitengerechtelijke incassokosten, inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag dat Sandd Postverspreiders geheel betaald heeft;
Ten aanzien van Sandd c.s.
5.7.
veroordeelt Sandd c.s. in de kosten van de procedure, tot op heden vastgesteld op:
€ 101,89 aan explootkosten;
€ 952,00 aan griffierecht;
€ 1.200,00 aan salaris gemachtigde;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.
mt/me