ECLI:NL:RBGEL:2018:4604

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/325733 / HZ ZA 17-403

Vonnis van 31 oktober 2018

in de zaak van

[eiser],

wonende te Hellevoetsluis,

eiser,

advocaat mr. P.J. Thie te Hellevoetsluis,

tegen

de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERING N.V.,

handelend onder de naam Interpolis,

gevestigd te Apeldoorn,

gedaagde,

advocaat mr. H.E. Foudraine te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna [eiser] en Interpolis genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 21 maart 2018
het rolbericht van 14 juni 2018 met overlegging producties 9 tot en met 11 van Interpolis
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 juni 2018
het rolbericht van 26 juni 2018 ten behoeve van 4 juli 2018 waarin Interpolis kenbaar maakt af te zien van verder getuigenverhoor
de akte overlegging productie (18) en productieoverzicht van 4 juli 2018 van [eiser], alsmede de mededeling van [eiser] af te zien van verder getuigenverhoor
de conclusie na getuigenverhoor van [eiser]
de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Interpolis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Deze zaak gaat over de vraag of [eiser] voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna ook: AO-verzekering) in de Gezondheidsverklaring van 30 april 2011 onjuiste mededelingen aan Interpolis heeft gedaan over de aan-/afwezigheid van rugklachten.

2.2.

Bij tussenvonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank Interpolis opgedragen te bewijzen dat [eiser] bij het aangaan van de AO-verzekering reeds rugklachten had.

Interpolis heeft ten behoeve van het getuigenverhoor drie producties overgelegd. Tevens heeft Interpolis op 14 juni 2018 [eiser] en [naam getuige] als getuigen doen horen. Interpolis stelt zich op het standpunt dat zij is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. [eiser] betwist dat op grond van het beschikbare bewijs vaststaat dat hij voorafgaand aan het sluiten van de AO-verzekering rugklachten had.

2.3.

Wat betreft de producties merkt de rechtbank het volgende op.

Productie 9 betreft een advies van [naam medeisch adviseur], medisch adviseur, aan de advocaat van Interpolis. Hij schrijft dat het gaat om de combinatie van langdurige klachten en het laten maken van de foto door de huisarts en dat in het geval van [eiser] werd gezocht naar een specifieke oorzaak voor de rugklachten in de vorm van artrose omdat de klachten al lang bestonden en [eiser] blijkbaar onvoldoende effect had van de behandeling door de haptonoom [naam getuige].

Productie 10 is het antwoord van [naam orthopedisch chirurg], orthopedisch chirurg, aan [naam medeisch adviseur] op diens vragen naar aanleiding van het verslag van de radioloog van de röntgenfoto’s van de thoracale en lumbale wervelkolom van [eiser]. [naam orthopedisch chirurg] antwoordt aan [naam medeisch adviseur]:

“
Lastige discussie.

Op zich zegt de uitslag niet zo veel. Licht hoogteverlies zie je vaak, mogelijke lysis ook. Lichte scoliose zegt niets. Spondylotische haken duidt op langer bestaand proces, zeker meerdere jaren.Probleem is natuurlijk, dat er geen keihard bewezen relatie is tussen röntgenologische afwijkingen en klachten.[onderstreping rechtbank]
Maar met deze uitslag verwacht ik wel klachten.

Mogelijk heb je meer aan de aanvraag met vraagstelling.

Betrokkenen kan natuurlijk jarenlange klachten ontkennen, maar als de aanvrager bij medische gegevens aangeeft dat er sprake is van “sinds jaren last van de rug zonder uitstraling naar de benen” dan had betrokkene dat ook.

Want anders is hij niet naar de aanvrager (huisarts?) gegaan, en anders had de aanvrager ook geen foto aangevraagd. Als betrokkene zegt dat hij nooit rugklachten heeft gehad ben ik benieuwd naar zijn verklaring waarom de foto gemaakt is.

Kortom, je hebt meer aan de aanvraag voor de foto dan aan de uitslag zelf.”

De röntgenuitslag vermeldt de volgende aanvraag voor de foto: “
sinds jaren last van rug zonder uitstraling naar benen. Artrose? Versmallingen tussenwervelschijven? Inzakking?”

De aanvraag is gedaan door de waarnemend huisarts die op 26 april 2012 in het huisartsenjournaal noteert: “
Wil foto van de rug. Heeft sinds jaren alst[last]
van de rug. Wil weten of er slijtage is. Eigen haptonoom heeft patiënt voor foto gestuurd.”

2.4.

[naam orthopedisch chirurg] lijkt bij de beantwoording van de vragen uit te gaan van de juistheid van de informatie over de duur van de klachten bij de aanvraag. Ook [naam medeisch adviseur] neemt de jarenlange klachten voor waar aan. Gelet op de stellige betwisting van [eiser] hiervan en zijn beroep op de brieven van de neuroloog en neurochirurg, staat niet vast dat sprake is van jarenlange rugklachten. In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank over de consulten bij de neuroloog en de neurochirurg overwogen (5.10 geparafraseerd) dat bij een specialist van wie deskundige hulp wordt verwacht, vragen met aandacht zullen worden beantwoord. De vraag naar de duur van de klachten is een vraag die [eiser] kon verwachten en die de huisarts ook al had gesteld. Juist dan mag het antwoord op de vraag hoe lang de rugklachten al bestaan, gegeven in de vertrouwdheid van de spreekkamer, voor juist worden gehouden. Als wordt uitgegaan van de antwoorden aan de neuroloog en de neurochirurg is het begin van de rugklachten omstreeks maart/april 2012 te plaatsen. Daarbij komt dat het niet de eigen huisarts van [eiser] was die de foto heeft aangevraagd, terwijl gesteld noch gebleken is dat de waarnemend huisarts op grond van eerdere contacten dit heeft kunnen verklaren.

2.5.

Voorts heeft Interpolis zich beroepen op de inhoud van de brieven van [naam getuige] en de verklaring die [naam getuige] als getuige heeft afgelegd.

De brief van 18 juni 2013 van [naam getuige] is een reactie op de brief van Interpolis aan Gezond Management van 19 april 2013. Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft Interpolis de brief van 19 april 2013 ter beschikking gesteld. Namens Interpolis wordt hierin het volgende geschreven:

“
(…) Hij[[eiser], rechtbank]
meldde zich 9 oktober 2012 ongeschikt voor zijn werk als zelfstandig ondernemer (dierenbenodigdhedenwinkel) vanwege rugklachten. De klachten heeft hij al langer. Hij was bij u in behandeling. In april 2012 heeft u hem naar de huisarts verwezen om [te] verder onderzoek te bespreken, omdat u slijtage vermoedde. Hierop heeft de huisarts een röntgen onderzoek laten verrichten waarop afwijkingen werden gezien.

Om meer inzicht te kunnen krijgen over zijn klachten en behandeling in de periode dat hij bij u onder behandeling was, verneem ik graag gegevens van u. Ik heb hierbij de volgende vraagstelling:

1. Wanneer zag u hem voor de eerste keer met deze klachten?

2. Werd hij naar u verwezen voor behandeling? Zo ja wat]
was de verwijs indicatie?

3. Wat waren uw bevindingen bij onderzoek? Hoe luidt u diagnose?

4. Waaruit bestond uw behandeling, wanneer heeft u de behandeling beëindigd?

5. Welke adviezen heeft u gegeven?”

Hierop antwoordt [naam getuige] op 18 juni 2013 aan de medisch adviseur van Interpolis (productie 7 van [eiser]):

“
Uw client de heer [eiser] (…) is bij ons sinds begin 2011 onder behandeling/ begeleiding voor rugklachten.

De heer [eiser] had veel pijnklachten in zijn rug en benen. Beweging en ook statische belasting was provocerend. ADL activiteiten waren toen al te veel voor hem. Zijn onderrug en bekken waren fors geblokkeerd [door] hoge spierspanning in de hele wervelkolom.

In het begin reageerde client goed op behandelingen, maar kreeg later weer een terugval. Heb hem toen verwezen naar huisarts voor verder onderzoek (zie Rx verslag) (…)”

Bij het getuigenverhoor is [naam getuige] de brief van 18 juni 2013 voorgehouden. Hij heeft hierover het volgende verklaard:

“
U houdt mij voor de eerste alinea van de brief van 18 juni 2013 aan Interpolis (…). Op uw vraag hoe de heer [eiser] bij mij terechtgekomen is, antwoord ik dat dat op aanraden van zijn vader is gebeurd. De vader van [eiser] was bij ons voor begeleiding. Wij begeleiden cliënten haptonomisch preventief, bij lichte klachten en overbelasting. [eiser] vertelde dat hij klachten had en dat hij wilde leren om fit te worden en te blijven. Het betrof eigenlijk algemene spierklachten in het hele lichaam. Je probeert mensen te laten voelen hoe de spanning in hun lichaam zit en hoe de spanning ontstaat om ze daarmee te leren de oorzaken van de spanning te vermijden.

In het begin kwam hij maandelijks en zag ik een verbetering optreden. Op een bepaald moment was de progressie eruit en kwamen er klachten, zodanig dat ik hem naar de huisarts heb verwezen omdat ik het vermoeden had dat er mogelijk meer aan de hand was dan alleen een spierkwestie. Nadat ik hem naar de huisarts had gestuurd, heb ik hem een periode niet meer gezien. Pas in oktober 2012 zag ik hem in verband met lage rugklachten.

U houdt mij voor de tweede alinea van de brief van 18 juni 2013. Op uw vraag in welke

periode dit klachtenpatroon aan de orde was, antwoord ik dat dat begin 2011 was.

Het klachtenpatroon begin 2011 kenmerkte zich vooral door spierspanning en laat zich door

behandeling goed beïnvloeden. In het begin was er sprake van een algehele spanning, maar

later was het vooral spanning onderin. Ik bedoel daarmee de onderrug. Ik licht dit nader toe. Het waren toen meer pijnklachten onderin de rug en niet zozeer spanningsklachten. Bij pijn kun je niet meer bewegen en bij spierspanning geeft het meer stijfheid. Het was toen veel meer specifiek onderin de rug pijn.”

Op 6 december 2016 schrijft [naam getuige] aan Interpolis (productie 10 van [eiser]):

“
Uw cliënt de heer [eiser] (…) is bij ons sinds begin 2011 onder behandeling/ begeleiding voor aspecifieke rugklachten. De datum van de intake was 1-3-2011. De eerste behandeling betreffende de huidige klachten/situatie heeft plaatsgevonden op 2-10-2012.

Zijn vader (…) heeft hem begin 2011 naar Gezond Management verwezen. Betreffende de aspecifieke rugklachten.”

2.6.

Anders dan Interpolis verdedigt, blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit de schriftelijke en mondelinge verklaringen van [naam getuige] dat [eiser], die op initiatief van zijn vader op 1 maart 2011 bij [naam getuige] is terechtgekomen, in het begin begeleiding heeft gekregen in het kader van preventie. De beschrijving van de eerste behandelingen, die maandelijks plaatsvonden, ziet meer op bewustwording van spierspanning en hoe daarmee om te gaan. Fit worden en fit blijven. [naam getuige] verklaart ook dat hij in het begin een verbetering zag optreden bij [eiser]. [naam getuige] maakt ten aanzien van de begeleiding/behandeling onderscheid tussen spierspanning die goed beïnvloedbaar is bij [eiser] en later het ontstaan van pijnklachten onderin de rug, die voor [naam getuige] de reden waren om hem naar de huisarts te verwijzen. Dat laatste is pas eind april 2012 aan de orde.

2.7.

Voor de tijdlijn betekent dit dat op het moment dat de acceptatieadviseur namens Interpolis in de brief van 25 februari 2011 schrijft dat [eiser] de gezondheidsverklaring die zij samen hebben ingevuld zorgvuldig moet nakijken en ondertekenen, nog niet bij [naam getuige] was geweest voor begeleiding. Toen [eiser] op 30 april 2011 de gezondheidsverklaring heeft ondertekend, was hij gelet op de maandelijkse frequentie twee, misschien drie keer bij [naam getuige] geweest en heeft in die periode ervaren dat hij steeds beter met de spierspanning wist om te gaan en fitter werd. Van rugklachten, zoals zich later hebben gemanifesteerd, was op dat moment dus nog geen sprake. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van schending van de mededelingsplicht in de zin van artikel 7:928 lid 1 BW. Dit sluit aan bij de rechtsoverweging 4.5 in de uitspraak van het Kifid van 27 juli 2016: “
Als Consument[[eiser], rechtbank]
vóór de ingangsdatum al rugklachten had waren deze niet van zodanige aard dat Consument had moeten weten of kunnen begrijpen dat hij deze had moeten melden.” De opvatting van Interpolis zou ertoe leiden dat degene die preventief bij een osteopaat/haptonoom/fysiotherapeut (denk aan fysio fitness) met zijn/haar gezondheid aan de slag gaat, dit later tegengeworpen kan krijgen. Hierop hoef je zonder expliciete vraag over fitness niet bedacht te zijn.

2.8.

Het voorgaande betekent dat de gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden en de veroordeling tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst binnen een maand na het wijzen van het vonnis toewijsbaar zijn. De vraag is dan wel hoe nakoming van de verzekeringsovereenkomst eruit ziet. Probleem is dat door de opstelling van Interpolis niet is toegekomen aan de bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser]. Bij brief van 16 januari 2013 (productie 3 van [eiser]) heeft Interpolis aan [eiser] geschreven dat wordt uitgegaan van een arbeidsongeschiktheid van 65% per 9 oktober 2012. Omdat de verzekering een eigenrisicoperiode heeft van twee jaar, maakt Interpolis aan [eiser] kenbaar dat hij recht op uitkering heeft, als hij op 10 oktober 2014 25% of meer arbeidsongeschikt is. De juridische onderbouwing van [eiser] dat hij dus vanaf 10 oktober 2014 aanspraak kan maken op een uitkering gebaseerd op 65% arbeidsongeschiktheid door de enkele verwijzing naar voornoemde brief van Interpolis, is onvoldoende. Van zijn kant mag verwacht worden dat hij over de periode vanaf 10 oktober 2014 informatie verstrekt over de mate van arbeidsongeschiktheid. Anderzijds zal Interpolis rekening moeten houden met het feit dat het haar opstelling is geweest die heeft gemaakt dat het percentage arbeidsongeschiktheid niet is komen vast te staan, terwijl gelet op artikel 8 van de verzekeringsovereenkomst zij gehouden is de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen. Aan deze toerekenbare tekortkoming van Interpolis zal de rechtbank de gevolgen verbinden die zij geraden acht. Partijen zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] in de periode vanaf 10 oktober 2014 tot heden.

2.9.

De rechtbank geeft Interpolis in overweging reeds thans tot bevoorschotting aan [eiser] over te gaan en uitvoering te geven aan artikel 8 van de verzekeringsvoorwaarden teneinde de huidige arbeidsongeschiktheid van [eiser] te bepalen.

2.10.

Dit leidt tot na te melden beslissing.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
28 november 2018voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 2.8, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2018.

St/Vr