ECLI:NL:RBGEL:2018:4449

Uitspraak

VOORBLAD

Rechtbank Gelderland

Zaaknummer: NL18.11767

mr. F.B.M. van Aanhold

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam] Onroerend Goed B.V.

tegen

[Gedaagden]

Vonnis in incident van 24 oktober 2018

vonnis

_________________________________________________________________ _

RECHTBANK GELDERLAND

Civiel recht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer: NL18.11767

Vonnis in incident van 24 oktober 2018

in de zaak van

MR. F.B.M. VAN AANHOLD IN ZIJN HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN [naam] ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Zutphen,
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in het incident, hierna te noemen: de curator,
advocaat mr. M. Vriezekolk te Zutphen,

tegen

1.[Gedaagde sub 1],

[woonplaats],

verweerder in de hoofdzaak,
advocaat mr. A.J.A.M. van Haandel te Best,

2.
[Gedaagde sub 2],
[woonplaats],
verweerster in de hoofdzaak,

niet verschenen,

3.
[Gedaagde sub 3],
[woonplaats],
verweerster in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. H.C.J. Coumou te Apeldoorn,

4.
[Gedaagde sub 4],
[woonplaats],
verweerster in de hoofdzaak,
advocaat mr. A.J.A.M. van Haandel te Best,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam] B.V.,
gevestigd te Hoorn,
verweerster in de hoofdzaak,
advocaat mr. A.J.A.M. van Haandel te Best,

hierna samen te noemen: [Gedaagden] en ieder afzonderlijk: [Gedaagde 1], [Gedaagde 2], [Gedaagde 3], [Gedaagde 4] en [Gedaagde 5].

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de procesinleiding

- de incidentele eis tot oproeping in vrijwaring van [Gedaagde 3]

- het verweerschrift incidentele eis tot oproeping in vrijwaring van de curator.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.Het geschil in de hoofdzaak

2.1.

Op 18 november 2014 is [naam] Onroerend Goed B.V. (hierna: [gefailleerde]) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid. [gefailleerde] was een onderneming van de heer [Naam 1].

2.2.

De vordering in de hoofdzaak strekt – kort gezegd – tot terugbetaling van geldleningen die [Naam 1] en/of [gefailleerde] volgens de curator ter beschikking hebben gesteld aan de drie biologische kinderen van [Naam 1], te weten [Gedaagde 2], [Gedaagde 1] en [Gedaagde 4], aan zijn stiefdochter [Gedaagde 3] en aan [Gedaagde 5]. De kinderen menen dat zij niets hoeven terug te betalen, omdat sprake is van schenkingen en niet van leningen. [Gedaagde 5] betwist op zichzelf niet dat sprake is van een lening, maar stelt zich op het standpunt dat zij met [gefailleerde] is overeengekomen dat geen rente hoefde te worden betaald over de hoofdsom.

2.3.

Tegen [Gedaagde 2] is verstek verleend. [Gedaagde 1], [Gedaagde 4], [Gedaagde 5] en [Gedaagde 3] zijn wel in de procedure verschenen. Zij hebben nog geen verweerschrift ingediend. [Gedaagde 3] heeft een vrijwaringsincident opgeworpen. De rechtbank zal nu eerst dat incident beoordelen.

3.De beoordeling in het incident

3.1.

[Gedaagde 3] vordert dat haar wordt toegestaan in vrijwaring op te roepen:

1) de heer [naam 2], wonende te [woonplaats] aan het [straatnaam] (hierna ook: haar stiefvader);

2) de naamloze vennootschap Mazars N.V., gevestigd en kantoorhoudende te (3067 GG) Rotterdam aan de Watermanweg 80 (hierna: Mazars);

3) de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V., gevestigd en kantoorhoudende te (1082 PP) Amsterdam aan de Gustav Mahlerlaan 10 (hierna: ABN AMRO Bank).

3.2.

[Gedaagde 3] legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat [gefailleerde] in 2006 onder advies en begeleiding van Mazars en ABN AMRO Bank een nieuw, omvangrijk krediet van € 1,6 miljoen heeft afgesloten bij ABN AMRO Bank. Dit krediet diende – zoals door Mazars en ABN AMRO Bank aan de stiefvader van [Gedaagde 3] was geadviseerd – om bedrijfspanden aan te schaffen en daarmee te speculeren. Tot zekerheid voor dit krediet zijn alle bestaande en toekomstige bedrijfsvorderingen van [gefailleerde] verpand aan ABN AMRO Bank. [Gedaagde 3] voert aan dat ABN AMRO Bank voor de reikwijdte van het pandrecht geen uitzondering wenste te maken voor de leningen op de kinderen. Volgens [Gedaagde 3] moeten de uiterst nadelige gevolgen van deze lichtvaardige advisering en kredietverstrekking voor rekening van haar stiefvader, dan wel van Mazars en ABN AMRO Bank komen en kan de curator haar – [Gedaagde 3] – hiervoor niet aanspreken.

3.3.

Daarnaast voert [Gedaagde 3] aan dat zij jegens [gefailleerde] nakoming heeft gevorderd van de gestelde, met haar stiefvader gemaakte afspraak dat zij niets hoeft te betalen. Zij heeft deze aanspraak ter verificatie aangemeld bij de curator. Uit de aard van de afspraak kan deze vordering volgens [Gedaagde 3] worden gewaardeerd op het bedrag waarvoor de curator haar aanspreekt en het hypotheekrecht wenst uit te oefenen, vermeerderd met de schade en kosten die zij lijdt als gevolg van het verzuim aan de zijde van de vennootschap. Voor zover [Gedaagde 3] geen mogelijkheid toekomt om zich jegens de faillissementsboedel op nakoming te beroepen of een eventuele schuld te verrekenen, wil zij haar stiefvader als borg in vrijwaring aanspreken.

3.4.

[Gedaagde 3] voert verder aan dat het feit dat ABN AMRO Bank haar onderpand voor het krediet in de vorm van de bedrijfspanden aan waarde zag inboeten, grotendeels kan worden toegeschreven aan de economische crisis. [Gedaagde 3] noemt het opvallend dat ABN AMRO Bank pretendeert een pandrecht te hebben op de in de jaarrekening van [gefailleerde] vermelde vorderingen op de kinderen en, in weerwil van haar wetenschap omtrent de afspraken die bij de verstrekking van deze gelden zijn gemaakt, de curator op kosten van ABN AMRO Bank deze procedure tegen [Gedaagde 3] en de andere kinderen heeft laten starten. Volgens [Gedaagde 3] procedeert ABN AMRO Bank hierdoor om een krediet te verhalen dat zij zelf op onzorgvuldige wijze heeft geadviseerd en verstrekt. [Gedaagde 3] stelt dat Mazars en ABN AMRO Bank door hun handelwijze toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de uitvoering van hun financiële dienstverlening. Hun handelen levert volgens haar niet alleen wanprestatie, maar ook een onrechtmatige daad op, doordat het in strijd is met de op hen als professionele financiële dienstverleners rustende zorgplichten. [Gedaagde 3] betoogt dat zij erop mocht vertrouwen dat niet alleen haar stiefvader, maar ook zijn adviseurs ervoor zouden zorgen dat de bij de verstrekking van het geld gemaakte afspraak gestand zou worden gedaan.

3.5.

Indien zou blijken dat [Gedaagde 3] toch enig bedrag aan de curator dan wel aan ABN AMRO Bank als pandhouder zou moeten betalen, heeft zij er naar eigen zeggen recht en belang bij om deze betalingen, vermeerderd met kosten, schade en rente die zij in verband daarmee lijdt, te verhalen op haar stiefvader, Mazars en ABN AMRO Bank. Daarom wil [Gedaagde 3] deze partijen in vrijwaring oproepen.

3.6.

De rechtbank overweegt dat, om een verzoek tot oproeping in vrijwaring te kunnen toewijzen, vereist is dat de vordering tegen de waarborg afhankelijk is van de vordering in de hoofdzaak, in die zin dat de eerstgenoemde vordering alleen toewijsbaar zal zijn omdat in de hoofdzaak een voor de gewaarborgde ongunstig vonnis wordt gewezen. De rechtsverhouding tussen de gewaarborgde en de waarborg moet zodanig zijn dat de waarborg is gehouden de gewaarborgde vrij te houden van de nadelige gevolgen van het verliezen van de hoofdzaak.

3.7.

In zijn verweerschrift in het incident refereert de curator zich wat betreft de oproeping in vrijwaring van de stiefvader van [Gedaagde 3] aan het oordeel van de rechtbank. Ten aanzien van Mazars en ABN AMRO Bank voert de curator kort gezegd aan dat tussen eerstgenoemden enerzijds en [Gedaagde 3] anderzijds geen rechtsverhouding bestaat als bedoeld onder 3.6. Daarnaast meent de curator dat door toewijzing van de vordering tot vrijwaring de hoofdzaak onredelijk en zo mogelijk onnodig wordt vertraagd. De incidentele vordering moet volgens de curator dan ook worden afgewezen, met veroordeling van [Gedaagde 3] in de kosten van het incident.

3.8.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de oproeping in vrijwaring van de stiefvader van [Gedaagde 3] als volgt. Indien de stellingen die [Gedaagde 3] aan haar vordering tot vrijwaring ten grondslag legt juist zijn, dan volgt daaruit – bij een voor haar ongunstige afloop van de hoofdzaak – voor haar in beginsel een regresrecht op haar stiefvader, zodat aan het hiervoor onder 3.6 genoemde vereiste is voldaan. De rechtbank is daarom van oordeel dat de incidentele vordering moet worden toegewezen voor zover die strekt tot de oproeping in vrijwaring van de stiefvader van [Gedaagde 3].

3.9.

Ten aanzien van de oproeping in vrijwaring van ABN AMRO Bank en Mazars geldt het volgende. Zoals de curator aanvoert, hebben ABN AMRO Bank en Mazars de stiefvader van [Gedaagde 3] geadviseerd over zijn persoonlijke financiën en het vermogen van [gefailleerde]. Zij hebben [Gedaagde 3] niet van advies voorzien. In die zin ontbreekt een juridische relatie tussen ABN AMRO Bank en Mazars enerzijds en [Gedaagde 3] anderzijds. [Gedaagde 3] heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat een dergelijke relatie bestaat. De enige afspraak die lijkt te bestaan, is die tussen [Gedaagde 3] en haar stiefvader. Hoe die afspraak moet worden gekwalificeerd – als geldlening of als schenking – is een kwestie die in de hoofdzaak verder aan de orde zal moeten komen. Verder wijst de curator er terecht op dat op 3 april 2003 een notariële akte tot stand is gekomen waarin [Gedaagde 3] erkent dat zij een bedrag van € 204.201,10 plus rente is verschuldigd aan haar stiefvader. De advisering door ABN AMRO Bank en Mazars over de aanschaf van twee bedrijfspanden door [gefailleerde] plus het vestigen van zekerheidsrechten ten gunste van ABN AMRO Bank dateert uit 2006. Op het moment van deze, in de ogen van [Gedaagde 3] lichtvaardige, advisering was de genoemde notariële akte dus al drie jaar een feit. Zonder nadere motivering, die [Gedaagde 3] niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom de advisering aan haar stiefvader in 2006 nadelig zou zijn geweest voor haar. De door [Gedaagde 3] genoemde omstandigheid dat de waarde van de aangekochte bedrijfspanden door de economische crisis in waarde is gedaald, valt niet aan ABN AMRO Bank of Mazars te verwijten.

3.10.

Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de incidentele vordering moet worden afgewezen voor zover die strekt tot de oproeping in vrijwaring van ABN AMRO Bank en Mazars, nu de aangevoerde gronden die vordering in zoverre niet kunnen dragen.

3.11.

Gelet op het belang van [Gedaagde 3] bij het toestaan van de oproeping in vrijwaring van haar stiefvader passeert de rechtbank het verweer van de curator dat de hoofdzaak door de – gedeeltelijke – toewijzing van de vordering tot oproeping in vrijwaring onredelijk wordt vertraagd. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, indien mocht blijken dat het geding in de hoofdzaak onredelijk wordt vertraagd, op grond van artikel 215 Rv splitsing van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak mogelijk is.

3.12.

De rechtbank zal de beslissing over de kosten in het incident aanhouden totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

4.De beoordeling in de hoofdzaak

4.1.

De rechtbank zal [Gedaagde 1], [Gedaagde 2], [Gedaagde 3], [Gedaagde 4] en [Gedaagde 5] in de gelegenheid stellen tot het indienen van een verweerschrift.

4.2.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in het incident

5.1.

staat toe dat de heer [naam 2], wonende te [woonplaats] aan het [straatnaam], door [Gedaagde 3] in vrijwaring wordt opgeroepen, onder de voorwaarde dat de procesinleiding in de vrijwaring uiterlijk op
5 december 2018wordt ingediend,

5.2.

wijst het meer of anders gevorderde af,

5.3.

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,

in de hoofdzaak

5.4.

stelt [Gedaagde 1], [Gedaagde 2], [Gedaagde 3], [Gedaagde 4] en [Gedaagde 5] in de gelegenheid voor
5 december 2018een verweerschrift in te dienen,

5.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2018.

JE/KH