Overwegingen
1. Uit de in beroep overgelegde brieven van partijen van 22 mei 2018 en 29 mei 2018 en het verhandelde ter zitting blijkt dat eiseressen bezig zijn om de aanpassingen aan de onderwijslocatie [locatie] (verder: de huisvesting) te realiseren op basis van de bij de besluiten van 28 juli 2017 (verder: de besluiten) toegekende bekostiging. Daarom is het procesbelang niet vervallen.
2. Bij de besluiten heeft verweerder een bekostiging voor de huisvesting toegekend tot een bedrag van € 5.036.921.
In de besluiten is vermeld dat de eigen bijdrage van de schoolbesturen € 250.000 bedraagt en dat daarmee sprake is van een totaalbudget van € 5.286.921. De rechtbank merkt dit aan als een feitelijke constatering, inhoudend dat, indien de schoolbesturen het bedrag van de eigen bijdrage waarover in het kader van de mediation is gesproken in relatie tot de scenario’s 1 en 2, investeren in de huisvesting waarvoor de bekostiging is toegekend, eiseressen een totaalbudget van € 5.286.921 ter beschikking hebben.
3. Volgens verweerder voorziet de huisvesting in nieuwbouw, renovatie en groot onderhoud, en vallen renovatie en groot onderhoud niet onder voorziening in de huisvesting als bedoeld in artikel 92, eerste lid, van de Wet op het primair onderwijs (Wpo) en artikel 2 van de Verordening voorzieningen huisvesting onderwijs gemeente Zevenaar 2015 (Verordening). Eiseressen stellen zich op het standpunt dat de huisvesting als geheel moet worden aangemerkt als voorziening in de huisvesting.
De rechtbank vindt aannemelijk dat een deel van de huisvesting niet is aan te merken als voorziening in de huisvesting. Op dit moment is niet duidelijk om welk deel het gaat en wat de kosten daarvan zijn.
Omdat de huisvesting deels een voorziening in de huisvesting is, en deels niet, is de rechtbank van oordeel dat de besluiten als volgt moeten worden begrepen.
Voor zover de huisvesting is aan te merken als voorziening in de huisvesting, zijn deze besluiten gebaseerd op de Wpo/Verordening, en is sprake van besluiten tot opname in het programma huisvestingsvoorzieningen en de daarbij behorende bekostiging. Voor zover de huisvesting niet is aan te merken als voorziening in de huisvesting, is sprake van verstrekking van een subsidie in een incidenteel geval als bedoeld in artikel 4:23, derde lid onder d van de Awb.
4. Het besluit van de gemeenteraad van 5 juli 2017 is naar het oordeel van de rechtbank gebaseerd op het budgetrecht van de gemeenteraad, en houdt in dat vanuit de begroting van de gemeente een bedrag van € 2.036.921 beschikbaar wordt gesteld voor de huisvesting. Dat betekent dat door de gemeenteraad in totaal een bedrag van € 5.036.921 beschikbaar is gesteld voor de huisvesting.
Het besluit van de gemeenteraad van 5 juli 2017 is niet een besluit tot vaststelling van een bekostigingsplafond als bedoeld in artikel 93 van de Wpo.
5. Ook de besluiten zijn naar het oordeel van de rechtbank niet (tevens) aan te merken als besluiten tot vaststelling van een bekostigingsplafond. Uit de tekst van de besluiten volgt niet dat verweerder beoogd heeft in die besluiten (tevens) een bekostigingsplafond vast te stellen. De rechtbank gaat er van uit dat verweerder heeft beoogd om aan te geven dat het door de gemeenteraad voor de huisvesting beschikbaar gestelde budget € 5.036.921 bedraagt, en dat dit feitelijk als “plafond” doorwerkt in de besluiten omdat verweerder niet méér kan toekennen dan door de gemeenteraad beschikbaar is gesteld.
6. Aan het eind van de mediation, die partijen hebben doorlopen, is een document opgesteld genaamd Onderhandelingsresultaat en gedateerd op 24 februari 2017 (verder: onderhandelingsresultaat). Dit document is als bijlage aan deze uitspraak gehecht.
7. Uit het onderhandelingsresultaat blijkt dat voor 3 scenario’s de stichtingskosten zijn berekend. Gelet op hetgeen onder “De werkwijze” is weergegeven, is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan elk van de scenario’s 1, 2 en 3 hetzelfde plan ten grondslag ligt, zij het dat bij scenario 2 tevens is uitgegaan van nieuwbouw conform BENG (Bijna Energie Neutraal Gebouw), en bij scenario 1 van volledig BENG. De rechtbank volgt eiseressen dan ook niet in hun standpunt dat scenario 3 niet althans minder onderbouwd zou zijn dan de scenario’s 1 en 2.
8. Eiseressen hebben elk een aanvraag gedaan voor een voorziening in de huisvesting, gedateerd 30 januari 2017 (verder: de aanvragen). Naar aanleiding van een verzoek van verweerder hebben eiseressen die aanvragen bij brieven van 4 april 2017 respectievelijk 7 april 2017 aangevuld.
In de aanvragen gedateerd 30 januari 2017 hebben eiseressen verwezen naar het onderhandelingsresultaat en dat als bijlage bijgevoegd. In de brieven 4 en 7 april 2017 is onder meer vermeld:
“Voor de begroting wordt verwezen naar de opgestelde begrotingen die ten grondslag hebben gelegen aan het onderhandelingsresultaat van 24 februari 2017.”
9. In het onderhandelingsresultaat zijn onder het kopje “Gemaakte afspraken” de afspraken weergegeven. Eiseressen stellen zich op het standpunt dat bij de besluitvorming naar aanleiding van de aanvragen de onder 2 en 4 gemaakte afspraken niet, dan wel onvoldoende zijn nagekomen, en dat de besluiten daarom in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel tot stand zijn gekomen.
Afspraak 2 houdt in dat scenario 3 niet zal worden voorgesteld. De rechtbank is van oordeel dat deze afspraak niet inhoudt dat scenario 3 niet aan verweerder en de gemeenteraad bekend mocht worden gemaakt. Dit is ook niet logisch, gelet op afspraak 8, inhoudend dat het mediationtraject en de gemaakte afspraken door de schoolbesturen en de mediator zullen worden toegelicht in een informele raadsbijeenkomst.
De rechtbank is van oordeel dat de afspraken 2 en 3 een inspanningsverplichting voor de wethouder inhouden om tot een besluit voor scenario 1 of 2 te komen.
Uit de stukken en de uiteenzetting in het verweerschrift (randnummers 24 tot en met 26) blijkt onder meer het volgende. Het collegevoorstel is op 4 april 2017, 19 april 2017 en 25 april 2017 in de vergadering van verweerder aan de orde is geweest. De wethouder heeft de collegeleden ingelicht over de uitkomsten van de mediation en haar best gedaan om het college te laten instemmen met scenario 1 of 2. Naar aanleiding van de vergadering van 19 april 2017 zijn eiseressen in de gelegenheid gesteld een nadere onderbouwing te geven.
Gelet op een en ander is de rechtbank van oordeel dat de wethouder aan de inspanningsverplichting heeft voldaan.
In de vergadering van 25 april 2017 heeft verweerder besloten om aan de gemeenteraad voor te stellen: scenario 2 met extra bijdrage of scenario 3. Naar aanleiding van dit collegebesluit heeft verweerder eiseressen uitgenodigd om een terugkoppeling te geven over dit besluit en nadere afspraken te maken over de eigen bijdrage. Eiseressen hebben gesteld dat zij op 4 mei 2017 werden verrast door dit concept raadsvoorstel en dat verweerder onder andere in strijd met de afspraak onder 4 hen niet heeft geïnformeerd en ook niet met hen heeft overlegd over het gegeven dat scenario 1 en 2 niet acceptabel waren.
Hoewel de rechtbank begrip heeft voor de teleurstelling aan de zijde van eiseressen over deze gang van zaken is de rechtbank van oordeel dat, gelet op alle omstandigheden, niet gezegd kan worden dat de besluitvorming onzorgvuldig is verlopen of in strijd met het vertrouwensbeginsel. Daarbij acht de rechtbank het volgende van belang.
- In de afspraak onder 4 is niet opgenomen wat het doel van het daar vermelde overleg zou zijn en ook niet op welke wijze dat overleg zou plaatsvinden. Voorts blijkt uit de afspraak onder 4 dat het overleg zou plaatsvinden na een besluit van verweerder dat scenario 1 en 2 niet acceptabel zouden zijn. Voor zover in de stellingen van eiseressen gelezen zou moeten worden dat het overleg had moeten plaatsvinden vóór het besluit van verweerder, kan de rechtbank dit dan ook niet volgen.
- Naar aanleiding van de vergadering van verweerder van 19 april 2017 heeft de wethouder eiseressen verzocht te onderbouwen waarom op dat moment renovatie moest plaatsvinden en geen uitstel of fasering mogelijk was. Hierop hebben eiseressen bij brief van 21 april 2017 verweerder nader geïnformeerd. Dat betekent dat eiseressen vóór het besluit van verweerder reeds geconfronteerd zijn met bij verweerder bestaande twijfels, en de gelegenheid hebben gehad om hun standpunt nader toe te lichten.
- De mediator heeft op 23 maart 2017 in de raad een presentatie gegeven over het proces dat in het kader van de mediation heeft plaatsgevonden. Op 16 mei 2017 en 20 juni 2017 hebben eiseressen gebruik gemaakt van hun inspraakrecht bij de behandeling van het raadsvoorstel door de Commissie Samenleving, die vooraf gaat aan de raadsbehandeling.
Het voorgaande betekent dat verweerder en de raad geïnformeerd zijn over het mediationproces, en dat eiseressen de gelegenheid hebben gehad om bij verweerder en de raad hun mening en belangen voor het voetlicht te brengen.
De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van strijd met het zorgvuldigheids- of vertrouwensbeginsel wegens het niet of onvoldoende nakomen van de afspraken in het onderhandelingsresultaat.
10. Met betrekking tot de inhoudelijke toetsing van de besluiten overweegt de rechtbank het volgende.
Voor zover de besluiten zijn gebaseerd op de Wpo/Verordening, is de rechtbank van oordeel, gelet op inhoud, doel en strekking van de artikelen 91 e.v. van de Wpo (zie bijvoorbeeld artikel 93, tweede lid, van de Wpo) en de Verordening, dat beoordeeld moet worden of met de vastgestelde bekostiging redelijkerwijs in de huisvesting kan worden voorzien.
Voor zover de besluiten zijn aan te merken als incidentele subsidiebesluiten als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder d, van de Awb, heeft verweerder er terecht op gewezen dat dit deel van de bekostiging een subsidieverstrekking is die niet gebaseerd is op een wettelijke regeling en dat verweerder in beginsel niet verplicht is deze bekostiging te verstrekken. Verweerder heeft echter evenzeer opgemerkt in het verweerschrift (randnummer 61) dat door de staatssecretaris bewust is gekozen om renovatie niet wettelijk te regelen zodat gemeenten en schoolbesturen in voorkomende gevallen in goede verstandhouding tot overeenstemming moeten komen over de verdeling van de kosten en een eventuele keuze tussen renovatie en nieuwbouw. Uit de gang van zaken in dit dossier leidt de rechtbank voorts af dat verweerder kennelijk aanneemt dat er een zorgplicht bij hem ligt om een project als het onderhavige mogelijk te maken.
Ter zitting is gebleken dat verweerder zich ten tijde van de besluiten niet bewust was van het feit dat de besluiten voor een deel als incidentele subsidiebesluiten moeten worden aangemerkt. Naar de aard gaat het bij incidentele subsidiebesluiten om besluiten die gebaseerd zijn op een bevoegdheid.
De rechtbank stelt vast dat partijen zich nog niet (voldoende) hebben uitgelaten over de vraag hoe dit deel van de besluiten zich verhoudt tot de vaststelling dat sprake is van incidentele subsidiebesluiten. De rechtbank zal zich nu nog niet definitief uitlaten over de wijze waarop dit deel van de besluiten getoetst moet worden. Omdat er gevoeglijk van uitgegaan kan worden dat voor dit deel van huisvesting zal gelden dat de aanspraak op bekostiging niet ruimer zal zijn dan de aanspraak op bekostiging die geldt voor het deel dat gebaseerd is op de Wpo/Verordening, ziet de rechtbank aanleiding om nu al wel de oordelen te geven die hierna onder de nummers 11 en 12 zijn weergegeven.
11. Aan de orde is de vraag of verweerder in redelijkheid voor scenario 3 heeft kunnen kiezen in plaats van voor scenario 1 of scenario 2.
De rechtbank is van oordeel dat ook zonder (gedeeltelijk) BENG redelijkerwijs in de huisvesting kan worden voorzien. Daarbij acht de rechtbank van belang dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, voor schoolgebouwen geen plicht bestaat om conform BENG te bouwen.
12. Eiseressen hebben aangevoerd dat het toegekende bedrag van € 5.036.921 niet is onderbouwd en onvoldoende is om de geplande werkzaamheden uit te voeren.
De rechtbank volgt eiseressen niet in dit betoog en verwijst naar haar overwegingen onder 7 en 8. Aan elk van de scenario’s 1, 2 en 3 ligt hetzelfde plan ten grondslag. Bovendien hebben eiseressen bij hun aanvraag verwezen naar het onderhandelingsresultaat en naar de begrotingen die in dat kader zijn opgesteld. Hierbij hebben zij niet aangegeven dat deze verwijzing alleen betrekking had op scenario 1 of 2.
13. In het bezwaarschrift, dat als beroepschrift geldt, hebben eiseressen op diverse plaatsen (pagina’s 5, 9 en 10) betoogd dat vanwege de prijsstijgingen in de bouw het niet mogelijk is om de huisvesting te realiseren voor het toegekende bedrag. Op pagina 10 is onder meer vermeld:
“Als gekeken wordt naar de aanbestedingsindex voor de utiliteitsbouw (zie productie 42) opgesteld door [bureau] zou een aanbesteding medio 2018 volgens de laatste rapportage van dit bureau, conform de huidige trend in aanbestedingen uitkomen op een bedrag van € 5.581.819 ( excl. derhalve de investeringen in duurzaamheid die zijn opgenomen in scenario 1 en 2).“
De rechtbank stelt dan ook vast dat eiseressen als beroepsgrond hebben aangevoerd dat in het toegekende bedrag ten onrechte geen rekening is gehouden met prijsstijgingen.
Voor zover de besluiten zijn gebaseerd op de Wpo/Verordening overweegt de rechtbank het volgende.
Uit de Verordening volgt dat een aanvraag voor een huisvestingsvoorziening in 2018 uiterlijk op 31 januari 2017 moet zijn ingediend en vóór 1 oktober 2018 zijn aanbesteed.
Het uitgangspunt van de Wpo is dat in de redelijke kosten van de onderwijshuisvesting wordt voorzien. In een markt met (fors) stijgende prijzen wordt aan dit uitgangspunt voorbij gegaan indien bij het bekostigingsbesluit geen rekening wordt gehouden met prijsstijgingen.
Ter zitting is gebleken dat het bedrag voor scenario 3 is berekend uitgaande van het prijspeil eind 2016/begin 2017. De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de besluiten ten onrechte niet, dan wel onvoldoende, heeft gemotiveerd waarom geen bekostiging is toegekend voor (eventuele) prijsstijgingen vanaf eind 2016/begin 2017 tot het moment van aanbesteding, uiterlijk 1 oktober 2018.
Voor zover de besluiten zijn aan te merken als incidentele subsidiebesluiten overweegt de rechtbank het volgende.
Verweerder heeft niet, dan wel onvoldoende, gemotiveerd waarom geen bekostiging is toegekend voor (eventuele) prijsstijgingen vanaf eind 2016/begin 2017 tot het moment van aanbesteding, uiterlijk 1 oktober 2018.
14. Onder 5 heeft de rechtbank reeds overwogen dat de besluiten niet (tevens) zijn aan te merken als besluiten tot vaststelling van een bekostigingsplafond. De rechtbank stelt vast dat er geen besluit tot vaststelling van een bekostigingsplafond als bedoeld in artikel 93 van de Wpo is en ziet zich dan ook voor de vraag gesteld of dit van invloed is op de rechtmatigheid van de besluiten.
De vaststelling van een bekostigingsplafond had slechts tot een beperking van de bekostiging kunnen leiden. De rechtbank is daarom van oordeel dat eiseressen niet zijn benadeeld door het ontbreken van een besluit tot vaststelling van een bekostigingsplafond. Het ontbreken van een besluit tot vaststelling van een bekostigingsplafond heeft dus geen gevolgen heeft voor de besluiten.
15. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de rechtbank verweerder in de gelegenheid stellen om het onder 13 genoemde gebrek te herstellen. Verweerder dient te beoordelen of hij de besluiten herziet of aanvullend motiveert. Naar het de rechtbank voorkomt zal verweerder, afhankelijk van de wijze waarop hij het gebrek herstelt, aan één of meer van de volgende aspecten aandacht moeten besteden:
- Welk deel van de huisvesting is gebaseerd op de Wpo/Verordening, en voor welk deel is een incidentele subsidie toegekend. Zie hiervoor onder 3.
- Voor zover de bekostiging is toegekend als incidentele subsidie: heeft dit gevolgen voor het herstel van het gebrek, en zo ja, op welke wijze en waarom.
- Een zorgvuldig onderzoek naar prijsstijging en/of indexering over de genoemde periode.
Dit is geen limitatieve opsomming.
16. Verweerder dient, gelet op het bepaalde in artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb, zo spoedig mogelijk - en wel binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak - kenbaar te maken of van de gelegenheid tot herstel gebruik zal worden gemaakt. In het geval verweerder ertoe mocht besluiten de geconstateerde gebreken te herstellen, dan bepaalt de rechtbank met toepassing van artikel 8:51a, tweede lid, Awb dat verweerder binnen acht weken na het verzenden van deze uitspraak tot herstel zal moeten zijn overgegaan.
Verlenging van de hiervoor genoemde termijnen is slechts mogelijk in bijzondere gevallen. Een gemotiveerd verzoek om verlenging van een termijn moet worden ingediend binnen de in deze tussenuitspraak bepaalde termijnen.
Indien verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid tot herstel, dan wel na het ongebruikt verstrijken van de termijn van acht weken voor het herstellen van het gebrek, zal de rechtbank binnen zes weken na het verstrijken van de gestelde termijn of het ontvangen van het bericht van verweerder zonder tweede zitting einduitspraak doen.
Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2877). 17. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op de beroepen van eiseressen. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
18. De rechtbank wijst erop dat tegen deze uitspraak hoger beroep open staat, maar pas tegelijk met de – nog te nemen – einduitspraak. Tot die tijd staat tegen deze tussenuitspraak geen rechtsmiddel open.