Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/324704 / HA ZA 17-414
Vonnis van 20 juni 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OVG TEXTILES B.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.J. van Drongelen te ’s-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDAC SORBO B.V.,
gevestigd te Duiven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMART HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. A.W. van der Veen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna OVG, Nedac Sorbo en Smart Holding worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 november 2017;
- het verkorte proces-verbaal van comparitie van 15 januari 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten in conventie en in reconventie
2.1.
OVG houdt zich bezig met de (groot)handel in textiel. Zij laat in diverse landen textielwaren produceren en verkoopt en levert deze aan winkels in Nederland, die ze weer verkopen aan consumenten.
2.2.
In 2015 is OVG begonnen met de ontwikkeling, productie en verkoop van een kledingcollectie onder de naam ‘La Paay’. Deze collectie bestond onder andere uit ondergoed en panty’s. OVG liet deze producten maken in China, Portugal en Turkije en naar Nederland verschepen. Medio 2015 is OVG deze producten gaan verkopen aan Op=Op Partijgroothandel B.V. Op=Op verkocht deze producten aan consumenten in haar zogenaamde Op=Op Voordeelshop winkels. Aanvankelijk was het aantal winkels waarin deze producten werden verkocht 60, gedurende 2015 is dit aantal vergroot tot 80. In de periode van augustus tot en met december 2015 heeft OVG in zes leveringen producten aan Op=Op geleverd voor in totaal € 1.104.465,60.
2.3.
Naast de collectie ‘La Paay’ is OVG een collectie ondergoed gaan ontwikkelen onder de naam ‘Patty Sexy Correctie’ of ‘Patty Brard’.
2.4.
Nedac Sorbo is gespecialiseerd in logistiek en distributie. Nedac Sorbo is een dochteronderneming van Smart Holding. Medio april 2016 is OVG in overleg getreden met Nedac Sorbo met de bedoeling het verkoopproces te optimaliseren.
2.5.
In een mail van 13 april 2016 van OVG ([naam A]) aan Nedac Sorbo ([naam B]) staat onder meer:
Kort overzicht van het geen wij eergisteren besproken hebben
(...)
Prijzen:
- Prijzen gaan we in overleg met Op=Op met € 0,10 per VE verhogen
- Prijzen 5059709, 5059710, 5059719 en 5059720 gaan wij akkoord met € 0,80 per VE ipv € 1,00
- (...)
In het contract komt het navolgende te staan:
- Op=Op geeft permissie voor 3 tot 4 meter wanden (basis panty’s en kniekousjes mogen in manden zoals het nu ook gepresenteerd wordt)
- Op=Op gaat akkoord voor de verkoopperiode vanaf heden tot 31 december 2018
- Op=Op bevestigd dat zij akkoord gaan met de verkoop van het figuurcorrectie ondergoed Patty
- Op=Op gaan akkoord met de betalingscondities 30dg nettoprijzen – facturatie aan Op=Op geschied middels Nedac Sorbo
Voorraad panty’s en kniekousjes:
- Wordt omgepakt door Nedac Sorbo. Kosten worden gedeeld
(...)
Tot slot zullen wij per vandaag Op=Op benaderen om akkoord te krijgen zodat wij per zsm kunnen gaan starten.
(...)
2.6.
In een ongedateerde brief op papier van ‘Nedac Sorbo’ aan OVG staat:
Betreft: Overeenkomst tussen OVG Textiles BV en Nedac Sorbo NV
Geachte,
Naar aanleiding van ons overleg, kan ik u onderstaande condities voor 2016 bevestigen:
- Duur: van 1
septemberaugustus 2016 tot en met 31 december 2018.
septemberaugustus 2016 tot en met 31 december 2018.
- Nedac Sorbo engageert zich om het Merk LA Paay panty’s en Patty Brard ondergoed te gaan verdelen bij alle Op=Op filialen.
- Nedac Sorbo engageert zich om alle transport naar de winkelvloer, winkelvloerleveringen, inslag, opslag, aanvul en verzorging op de winkelvloer te verzorgen.
- Nedac Sorbo koopt de goederen van La Paay en Patty Brard bij OVG Textiles BV aan de afgesproken prijzen (zie bijlage).
- Nedac Sorbo is niet verantwoordelijk voor stockbreuken bij de leverancier OVG Textiles BV. Enige kosten voortvloeiend uit de out of stocks zijn volledig ten laatste van OVG textiles.
- Levervoorwaarden van Nedac Sorbo zijn bindend voor OVG Textiles (zie bijlage).
- Prijzen blijven gehandhaafd gedurende de duur van de overeenkomst.
- Nedac Sorbo bestelt maximaal 2 keer per maand op doosniveau, dit per artikel. De transportkosten zijn ten laste van OVG Textiles BV. Franco levering minimaal 1000 euro.
- Ieder artikel van Nedac Sorbo dient voorzien te zijn van een unieke barcode en een uniek artikelnummer.
- Betalingscondities zijn 30 dagen eind maand.
- Indien de samenwerking door OVG Textiles BV of Op=Op voordeelshops vroegtijdig beëindigd zou worden, kan Nedac Sorbo alle goederen in zijn magazijn terug sturen naar OVG Textiles BV. Nedac Sorbo zal dan voor de waarde een creditnota sturen.
Deze brief is op 7 juni 2016 ondertekend voor OVG en op 15 juni 2016 door [naam B], Commercial Director Belux / Sorbo fashion.
2.7.
In een ongedateerde brief op papier van ‘Nedac Sorbo’ aan Op=Op staat:
Betreft: Overeenkomst tussen Op=Op voordeelshop en Nedac Sorbo NV
Geachte,
Naar aanleiding van ons overleg, kan ik u onderstaande condities voor 2016 bevestigen:
- Duur: van 1
septemberaugustus 2016 tot en met 31 december 2018.
septemberaugustus 2016 tot en met 31 december 2018.
- Nedac Sorbo engageert zich om het Merk LA paay panty’s en Patty Brard ondergoed te gaan verdelen bij alle Op=Op filialen.
- Nedac Sorbo engageert zich om alle transporten naar de winkelvloer, winkelvloerleveringen, inslag, opslag, aanvul en verzorging op de winkelvloer te verzorgen.
- Prijzen blijven gehandhaafd gedurende de duur van de overeenkomst.
- Op=Op stelt in al zijn filialen minimaal 2, maximaal 3 meter ter beschikking voor de panty- en ondergoedlijn van La Paay. Indien er geen volledige meters beschikbaar zijn, wordt 1 meter vervangen door 2 promobakken of 1
- Nedac Sorbo is niet verantwoordelijk voor stockbreuken bij de leverancier OVG Textiles BV.
- Op=Op stelt schapmateriaal ter beschikking en blijft ten allen tijden eigenaar van dit schapmateriaal.
- Nedac Sorbo factureert via doorfacturatie elke levering per verkooppunt door aan het hoofdkantoor.
- Betalingscondities 30 dagen Netto van Nedac Sorbo bij Op=Op blijven gelden.
- Eindejaarscondities in staffel tussen Nedac Sorbo en Op=OP blijven gelden
Nedac Sorbo kan geen goederen terugnemen en crediteren die geleverd zijn op de winkelvloer.
(...)
Deze brief is zonder datum ondertekend voor Op=Op en op 15 juni 2016 door [naam B].
2.8.
In een e-mail van 16 juni 2016 heeft OVG ([naam A]) aan Nedac Sorbo ([naam B]) onder meer bericht:
(...) Panty’s staan op voorraad en moet omgepakt worden bij jullie ompakcentrale in Duitsland. Graag ontvangen we zsm het afleveradres en de datum dat het aangeleverd kan worden. Als afgesproken worden de kosten gedeeld. (...)
2.9.
Op 30 juni 2016 vindt de volgende emailwisseling plaats tussen OVG ([naam A]) en Nedac Sorbo ([naam C], [naam B]):
Nedac Sorbo aan OVG, 13:00
Ik weet niet precies hoeveel de voorraad momenteel bedraagt. Moeten hier wel naar kijken want we gaan geen gigantische hoeveelheden op vrrd leggen
OVG aan Nedac Sorbo, 13:05
Ik zal de factuur even opvragen en naar je mailen.
OVG aan Nedac Sorbo, 13:57
Als besproken stuur ik jullie de factuur van de voorraad en het stam formulier.
Nedac Sorbo aan OVG, 14:06
330k…
Je begrijpt dat we dit niet in 1 keer op vrrd gaan nemen
OVG aan Nedac Sorbo, 14:53
(...) Je eigen woorden zijn dat de voorraad niets teveel is … (...) Wat ik wel [wil, rechtbank] doen is éénmalig de eerste factuur ipv 30dg op 60dg zetten
2.10.
Op 11 en 12 juli 2016 vindt de volgende emailwisseling plaats tussen OVG ([naam A]) en Nedac Sorbo ([naam D], [naam C], [naam B]):
Nedac Sorbo aan OVG, 11 juli 2016 14:48
Ik begrijp dat je opnieuw via [voornaam medewerker] geprobeerd hebt om ervoor te zorgen dat de volledige voorraad panty, alsook zelfs jullie nieuwe ondergoed door ons volledig afgenomen wordt. Bedankt om mijn eerste dag vakantie te verpesten. Jammer genoeg werkt deze manier niet bij ons. Alle ompak wordt voorlopig gestopt en er wordt niets in gang gezet vooraleer ik terug ben. Dan is [voornaam medewerker] en [voornaam medewerkster] in vakantie. Project dus on hold. Geen discussie. Afspraken waren meer dan duidelijk. Bij vragen van op = op ben ik meer dan bereid hen een antwoord te geven van het hoe en waarom.
OVG aan Nedac Sorbo, 11 juli 2016 16:20
(...) Mijn voorstel om de impasse te doorbreken is om ieders de helft van de voorraad te nemen. Wat is de eerste hoeveelheid / order basis ondergoed en correctie ondergoed wat wij aan jullie gaan leveren? Ik hoor graag zsm van je zodat we van start kunnen gaan.
Nedac Sorbo aan OVG, 11 juli 2016 16:35
Zoals aangegeven ben ik in vakantie en voorlopig doen we niets.
Ik heb aan onze mensen een forecast gevraagd. Ik heb deze nog niet ontvangen wegens andere prio s. Van zodra beschikbaar weten we hoeveel we afnemen en wanneer we kunnen starten. Ik werk niet op basis van ieder de helft.
OVG aan Nedac Sorbo, 12 juli 2016 18:39
Er is blijkbaar een misverstand ontstaan, op grond van de bespreking van maandagochtend. (...) Het is zeker niet de bedoeling om iets buiten jou om te regelen terwijl je met vakantie bent. Wel hoor ik graag van je hoe we het aan moeten pakken (...) Lukt dat deze week nog? Het zou prettig zijn voor een ieder als alles duidelijk is en nog deze week in gang gezet wordt. Verder wens ik je en je gezin een mooie zonnige vakantie.
2.11.
Op 5 augustus 2016 heeft Nedac Sorbo bij OVG drie bestellingen geplaatst ter waarde van respectievelijk € 7.699,80, € 1.974,60 en € 269.989,80. Op de eerste twee genoemde bestellingen staat: ‘Ompakorder, aantallen op deze order dienen na ompak geleverd te worden aan Nedac Sorbo’. Op de laatst genoemde bestelling staat: ‘Ompakorder, aantallen op deze order komen na ompak retour OVG voor afroep’. Effectief heeft Nedac Sorbo hiermee 6180 producten besteld.
2.12.
In een e-mail van 9 augustus 2016 heeft Nedac Sorbo ([naam B]) aan OVG ([naam A]) bericht:
Zoals telefonisch meegedeeld:
Bij onze rondgang hebben wij het volgende opgemerkt:
- Een deel van de winkeluitbaters wil absoluut niet de nodige extra plaats ter beschikking stellen zoals in de overeenkomst besproken. Dit betreft dan slechts het basisassortiment panty’s. Laat staan dat we ook nog plaats moeten krijgen voor Patty Brardt ondergoed. Graag oplossing. [naam E] heeft toegezegd in alle filialen La Paay en Patty te verkopen, de filialen zelf hebben hier geen stem in
- Veel winkels hebben nog voorraad achteraan de winkel staan en willen deze eerst opgewerkt zien in alle winkels ontbreken er maten en kleuren.
- We hebben een minimale bestelling geplaatst, maar zullen van zodra wij starten met de aanleveringen van de winkels nieuwe bestellingen plaatsen. Op dat moment weten we exact hoeveel van welke maat, kleur wij nodig hebben. Je begrijpt dat met heel wat verschillende opstellingen en voorraden in de winkels het momenteel onmogelijk is om een forecast te maken. Eerste order dient serieus te zijn
2.13.
In een e-mail van 10 augustus 2016 heeft OVG ([naam A]) aan Nedac Sorbo ([naam B]) onder meer bericht:
(...) Tijdens eerdere gesprekken heb jij toegezegd de gehele voorraad in 1x af te zullen nemen en tevens orders te plaatsen voor LaPaay ondergoed en Patty Sexy Correctie.
Het verbaast mij dan ook zeer dat je slechts een order ingeeft van € 7.699,80 + € 1974,60 terwijl je goederen LaPaay laat ompakken voor een bedrag van € 269.989,80 (ex btw) en geen order afgeeft voor het ondergoed van beide labels.
Het is volstrekt ridicuul om met zo’n kleine order te starten, aangezien hiermee slechts een klein deel van de filialen beleverd kan worden. (...)
2.14.
In antwoord op een vraag per e-mail van OVG ([naam A]) naar de status, bericht Nedac Sorbo ([naam B]) per e-mail van 30 augustus 2016:
Op=Op heeft aangegeven dat het niet meer dan normaal is dat we eerst een grondige inventaris maken van welke plaats en welke assortiment per winkel. Dit zijn wij ook aan het doen.
Daarna hebben we een vervolgafspraak staan binnen 2 weken. Daarna kan uitrol starten.
2.15.
Op 26 september 2016 heeft Nedac Sorbo bij OVG een bestelling geplaatst voor producten uit de collectie La Paay ter waarde van € 75.836,40 met de vermelding: ‘Order voor aanlevering Duiven na ompak’.
2.16.
Op 28 september 2016 heeft OVG producten aan Nedac Sorbo geleverd en daarvoor € 91.762,04 in rekening gebracht. Op de factuur staat: ‘Deze factuur is verkocht aan Voldaan Factoring B.V./betaling op rekeningnummer (...)’
2.17.
Op 3 en 4 oktober 2016 worden onder meer de volgende mails gewisseld tussen OVG ([naam A]) en Nedac Sorbo (Bosscher en [naam B]):
Nedac Sorbo aan OVG, 3 oktober 2016 16:03
(...) Nu het najaar gaat beginnen en daarmee de verkopen van beenmode weer omhoog gaan ligt voor ons op dit moment de focus op LaPaay beenmode.
OVG aan Nedac Sorbo, 3 oktober 2016 17:15
Conform afspraak/contract dient het assortiment beenmode, ondergoed La Paay en sexy correctie ondergoed Patty Brard het gehele jaar door in de winkels te liggen. Hiervoor heeft Op=Op voordeelshop ruimte beschikbaar gesteld. Dus zullen we zsm deze ruimtes moeten gaan bevoorraden. Wanneer we nu de orders ingeven zal het La Paay ondergoed rond half december, voor de kerst, uitgeleverd kunnen worden. Sexy correctie ondergoed zou +/- 3de week januari binnen zijn. Wel heb ik dan per vandaag uiterlijk morgen de bestellingen nodig.
Nedac Sorbo aan OVG, 4 oktober 2016 11:18, vetgedrukt de reactie van OVG van 12:26
(...) We hebben goede gesprekken gehad met op=op en duidelijk aangegeven dat we nu versneld gaan opstarten met de panty’s omdat deze per direct beschikbaar zijn. We zullen zorgen dat alle schappen nu goed onderhouden en aangevuld worden zoals besproken door de 3 partijen.
Fijn
Fijn
Indien dit snel goed gaat kunnen we kijken waar er mogelijkheden zijn voor ondergoed. Aangezien dit nog niet beschikbaar is (wat je eerst wel tegen mij zei) kunnen we toch nog niet opstarten. Om nu harde orders te geven voor iets wat op de vloer nog niet zeker is, ga ik nog niet doen.
Er is duidelijk aangegeven dat het ondergoed LaPaay nog in China staat. Volgens het conctract moet er aan OP=OP ondergoed LaPaay en correctie ondergoed PATTY geleverd worden. Jos / OP=OP verwacht dan ook dat zsm beiden MERKEN in zijn assortiment worden opgenomen, overigens ondergoed LaPaay verkoopt erg goed, OP=OP is hier zeer tevreden over.
Er is duidelijk aangegeven dat het ondergoed LaPaay nog in China staat. Volgens het conctract moet er aan OP=OP ondergoed LaPaay en correctie ondergoed PATTY geleverd worden. Jos / OP=OP verwacht dan ook dat zsm beiden MERKEN in zijn assortiment worden opgenomen, overigens ondergoed LaPaay verkoopt erg goed, OP=OP is hier zeer tevreden over.
(...)
Daarnaast wil ik nog wel vermelden dat de aanlevering van de ompakgoederen erg te wensen overlaat. Er zijn heel wat doosjes gescheurd. Doosinhouden kloppen niet en zijn gemixd … Je begrijpt dat we enkel de voorraad gaan binnentrekken die in goede staat is.
Uiteraard begrijp ik dat, zal contact opnemen met Rotra!
Uiteraard begrijp ik dat, zal contact opnemen met Rotra!
(...)
2.18.
Bij e-mail van 21 oktober 2016 heeft Nedac Sorbo ([naam D]) aan OVG ([naam A]) bericht:
We zijn gisteren begonnen met het optuigen van de op = op winkels voor de panty’s die we hebben omgepakt. Winkel voor winkel zal bekeken worden wat er nodig is en zal met de voorraad die er is getracht worden orde in de evt chaos te scheppen.
2.19.
Op 15 november 2016 heeft Nedac Sorbo bij OVG drie bestellingen geplaatst ter waarde van respectievelijk € 15.523,20, € 1.612,20 en € 20.457,60.
2.20.
Op 16 november 2016 heeft Op=Op de overeenkomst met Nedac Sorbo opgezegd.
2.21.
Op 17 november 2016 heeft Voldaan Factoring gesproken met Nedac Sorbo over de factuur van OVG van € 91.762,04. In reactie daarop heeft Nedac Sorbo aan Voldaan Factoring laten weten dat zij een creditbedrag op de betaling in mindering wil brengen. In een e-mail van 22 november 2016 van Nedac Sorbo ([naam B]) aan Voldaan Factoring met cc aan OVG ([naam A]) staat:
Zoals uw opdrachtgever OVG u wel vertelt zal hebben, heeft onze gezamenlijke opdrachtgever, namelijk de klant op=op beslist om niet verder te gaan met Lapaay panty’s via Sorbo.
In de overeenkomst die we hebben met OVG staat dat indien dit het geval is (vroegtijdige stopzetting) wij alle goederen terug mogen sturen.
Wij zijn nu alle goederen aan het verzamelen en zullen deze klaar maken voor verzending.
Wij zullen dan ook een correcte verrekening van de goederen maken.
De factuur zullen wij dus moeten verrekenen tegen de goederen die wij terug sturen.
Wij houden jullie op de hoogte.
2.22.
Op 7 juni 2017 heeft Op=Op (J. [naam E]) tegenover OVG ([naam F]) schriftelijk het volgende verklaard:
Hierbij kan ik u bevestigen dat wij de samenwerking met Sorbo m.b.t. het leveren van het gehele assortiment La Paay aan alle Op=Op Voordeelshops hebben geannuleerd in 2016 vanwege de slechte performance qua leveringen en communicatie.
2.23.
Bij brief van 20 juni 2017 van haar advocaat heeft OVG Nedac Sorbo gesommeerd € 1.685.589,30 te betalen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zijn aangekondigd. Het gevorderde bedrag strekt tot vergoeding van schade die OVG stelt te hebben geleden doordat Nedac Sorbo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 15 juni 2016 met OVG door na te laten toegezegde hoeveelheden producten af te nemen en door tekort te schieten jegens Op=Op als gevolg waarvan Op=Op de samenwerking met Nedac Sorbo heeft beëindigd, zodat nakoming van de overeenkomst tussen OVG en Nedac Sorbo blijvend onmogelijk is geworden.
2.24.
Met verlof van de voorzieningenrechter van 12 juli 2017 heeft OVG bij exploten van 13 juli 2017 conservatoire derdenbeslagen gelegd onder de Deutsche Bank AG en de naamloze vennootschappen Deutsche Nederland N.V., ING bank N.V. en ABN AMRO bank N.V. De voorzieningenrechter heeft de vordering inclusief rente en kosten begroot op € 7.998.439,66.
3.Het geschil en de beoordeling in conventie
3.1.
OVG vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primairNedac Sorbo en Smart Holding hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan OVG van een bedrag van € 6.971.308,78 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 november 2016 althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen andere datum, tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiairvoor recht verklaart c.q. vaststelt dat Nedac Sorbo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens OVG en/of dat Nedac Sorbo onrechtmatig heeft gehandeld jegens OVG, en dat Nedac Sorbo en Smart Holding hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door OVG geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 november 2016 althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen andere datum, tot aan de dag der algehele voldoening,
primair en subsidiairNedac Sorbo en Smart Holding hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan OVG van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en voorts Nedac Sorbo en Smart Holding hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, steeds te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
OVG legt bij dagvaarding het volgende aan haar vordering ten grondslag. Zij heeft op 15 juni 2016 een overeenkomst gesloten met Nedac Sorbo B.V., al staat op die overeenkomst [de in rov. 2.6. genoemde, door partijen getekende brief] als partij Nedac Sorbo N.V. vermeld. Nedac Sorbo is van het begin af aan tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met OVG, in het bijzonder van de contractuele verplichtingen om La Paay panty’s en Patty Brard ondergoed te verdelen bij alle winkels van Op=Op en om alle transport naar de winkelvloer, winkelvloerleveringen, inslag, opslag, aanvulling en verzorging op de winkelvloer te verzorgen. Deze tekortkomingen kunnen aan Nedac Sorbo worden toegerekend. OVG heeft Nedac Sorbo herhaaldelijk op haar contractuele verplichtingen gewezen, maar vergeefs. Omdat Nedac Sorbo toerekenbaar tekortschoot, heeft Op=Op haar overeenkomst met Nedac Sorbo opgezegd. Daardoor kan Nedac Sorbo haar overeenkomst met OVG niet meer nakomen. Zij is daarom op grond van artikel 6:74 BW direct schadeplichtig. Voor zover nakoming nog wel mogelijk is, kon OVG uit mededelingen van Nedac Sorbo afleiden dat zij haar overeenkomst met haar niet meer zou nakomen, zodat zij op grond van artikel 6:83 BW zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (dagvaarding 41 en 42). Alhoewel in de letterlijke tekst van de overeenkomst tussen OVG en Nedac Sorbo geen expliciete minimale afnameverplichting is opgenomen, zijn partijen volgens OVG wel mondeling overeengekomen dat Nedac Sorbo de gehele voorraad in één keer zou afnemen. Dit was ook nodig voor Nedac Sorbo om te voldoen aan de contractuele verplichting uit haar overeenkomst met OVG om vanaf 1 augustus 2016 alle filialen van Op=Op te beleveren (dagvaarding 51 en 8).
3.3.
Bij akte wijziging van eis voegt OVG hieraan het volgende toe. Nedac Sorbo heeft onrechtmatig jegens haar gehandeld doordat zij bij de uitvoering en beëindiging van de overeenkomst met Op=Op de belangen van OVG heeft veronachtzaamd. OVG beroept zich hierbij op het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog).
3.4.
Nedac Sorbo voert verweer. Zij betwist niet dat zij (en niet Nedac Sorbo N.V.) partij was bij de door OVG genoemde overeenkomst van 15 juni 2016. Wel betwist zij dat zij gehouden was de volledige voorraad van OVG af te nemen. Dat staat niet in de overeenkomst en het is ook niet mondeling afgesproken. Zij heeft dit ook onmiddellijk aan OVG duidelijk gemaakt toen OVG aandrong op afname van haar voorraad. Het ligt ook in economische zin niet voor de hand dat Nedac Sorbo deze verplichting op zich zou hebben genomen omdat de belevering van de winkels van Op=Op afhankelijk is van de vraag van die winkels naar de producten. De samenwerking tussen Nedac Sorbo, OVG en Op=Op was zo ingericht dat Nedac Sorbo de producten die OVG produceert zou leveren aan Op=Op. Nedac Sorbo zou daarbij de logistieke dienstverlening (inclusief herverpakking) doen, de vraag van de Op=Op filialen inventariseren en op basis daarvan de bevoorrading verzorgen. Nedac Sorbo zou de producten tegen een vaste prijs van OVG kopen (waarbij enkele kosten van Nedac Sorbo met OVG gedeeld zouden worden) en zou vervolgens de producten voor een (hogere) vaste prijs aan Op=Op verkopen. Nedac Sorbo heeft zich in voldoende mate ingespannen de distributie voor te bereiden en, na inventarisatie van de vraag bij Op=Op, de producten te verdelen over de winkels van Op=Op. Dat was ook in haar belang omdat zij op deze wijze inkomsten genereerde uit de samenwerking (conclusie van antwoord 3.1 – 3.12 en 2.20, 2.16). Subsidiair betwist Nedac Sorbo dat OVG noemenswaardige schade heeft geleden (conclusie van antwoord 3.13 – 3.23).
3.5.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. OVG heeft vanaf 2015 met succes de collectie ondergoed ‘La Paay’ ontwikkeld en geproduceerd en vervolgens verkocht via Op=Op. OVG wenste het verkoopproces te optimaliseren. Daartoe heeft zij vanaf april 2016 gesprekken gevoerd met Nedac Sorbo, wat heeft geleid tot de overeenkomsten van juni 2016. Die overeenkomsten komen erop neer dat OVG haar producten niet meer rechtstreeks aan Op=Op zou leveren maar via Nedac Sorbo. In die overeenkomsten staat een ingangsdatum van september 2016 die is doorgehaald en veranderd in augustus 2016. De rechtbank leidt hieruit af dat het partijen voor ogen heeft gestaan dat de in juni 2016 overeengekomen verkoop via Nedac Sorbo zou aansluiten op de toen reeds lopende verkoop rechtstreeks aan Op=Op en dat partijen het in dat kader belangrijk vonden een precieze ingangsdatum af te spreken. Uit de overeenkomsten wordt echter niet duidelijk waartoe Nedac Sorbo vanaf die ingangsdatum precies was gehouden. In het bijzonder wordt daaruit niet duidelijk of vanaf die datum een aanvang moest worden gemaakt met inventariseren, of toen bestellingen bij OVG moesten zijn geplaatst, of dat vanaf die datum alle winkels van Op=Op moesten zijn voorzien van producten. Evenmin worden in de overeenkomst aantallen producten genoemd die Nedac Sorbo op enig moment van OVG zou moeten afnemen. De stelling van OVG dat dit wel mondeling is afgesproken, is onvoldoende concreet (dagvaarding onder 8 en 51), zodat deze stelling wordt gepasseerd. Voorts is niet gebleken dat Nedac Sorbo in verband met de door OVG gestelde tekortkomingen in gebreke is gesteld. In de e-mails waarin volgens OVG ingebrekestellingen besloten liggen, in het bijzonder de e-mails van 10 augustus 2016 en 3 oktober 2016, worden immers geen duidelijke termijnen voor de nakoming gesteld (artikel 6:82 lid 1 BW). De conclusie is dat Nedac Sorbo niet toerekenbaar jegens OVG is tekortgeschoten doordat zij hetzij niet of niet tijdig de behoefte in de winkels van Op=Op heeft geïnventariseerd, hetzij niet tijdig of niet genoeg producten heeft besteld bij OVG, hetzij de beschikbare ruimte in de winkels van Op=Op niet tijdig of niet volledig met producten van OVG heeft gevuld.
3.6.
Dat neemt echter niet weg dat de overeenkomsten van juni 2016 er in algemene zin op neerkomen dat OVG haar producten via Nedac Sorbo aan Op=Op zou leveren en dat Nedac Sorbo in dat kader de winkels van Op=Op zou bevoorraden door het aanvullen van de door OVG ontworpen wandpresentaties. Het moet dan ook worden beschouwd als een verbintenis van Nedac Sorbo jegens OVG dat op enig moment de beschikbare ruimte in de winkels van Op=Op zou worden gevuld met door Nedac Sorbo van OVG af te nemen producten. Een bevestiging daarvan is gelegen in het feit dat OVG en Nedac Sorbo voorafgaand aan de overeengekomen ingangsdatum van augustus 2016 per mail contact hebben gehad over de te leveren hoeveelheden producten daarvoor. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de aard van deze verplichting met zich dat, als Op=Op haar overeenkomst met Nedac Sorbo zou beëindigen (ontbinden) op grond van een toerekenbare tekortkoming van Nedac Sorbo, dit ook een toerekenbare tekortkoming van Nedac Sorbo zou opleveren in de overeenkomst tussen haar en OVG. Dan zou het immers aan Nedac Sorbo te wijten zijn dat er geen goederen van OVG meer aan Op=Op werden geleverd.
3.7.
Vaststaat dat Op=Op haar overeenkomst met Nedac Sorbo op 18 november 2016 beëindigde en dat Nedac Sorbo haar verplichtingen jegens OVG nadien niet meer kon nakomen. Voor zover aan de beëindiging door Op=Op een (toerekenbare) tekortkoming van Nedac Sorbo ten grondslag lag, is zij dus ook tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens OVG, en was sprake van verzuim zonder dat daarvoor een ingebrekestelling was vereist. Partijen zijn het er echter niet over eens waarom Op=Op de overeenkomst met Nedac Sorbo heeft beëindigd. Volgens OVG heeft Op=Op dat gedaan omdat voor Op=Op de maat vol was vanwege de slechte performance van Nedac Sorbo qua leveringen en communicatie (dagvaarding 37 en conclusie van antwoord in reconventie 2.5 en 2.6). Volgens Nedac Sorbo heeft Op=Op de overeenkomst met haar beëindigd omdat Op=Op van mening was dat het proces niet goed liep. Nedac Sorbo vond dat haar geen verwijt trof, maar heeft de beslissing van Op=Op gerespecteerd (conclusie van antwoord 2.34). Omdat OVG zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat Nedac Sorbo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met haar, zal OVG worden opgedragen dat te bewijzen. Zij zal daartoe moeten bewijzen dat Op=Op haar overeenkomst met Nedac Sorbo rechtsgeldig heeft beëindigd op grond van een of meer toerekenbare tekortkomingen van Nedac Sorbo. Als OVG er niet in slaagt te bewijzen dat Nedac Sorbo jegens Op=Op toerekenbaar is tekortgeschoten, kan evenmin worden geoordeeld dat Nedac Sorbo jegens OVG toerekenbaar is tekortgeschoten. Alsdan kan ook de subsidiare stelling van OVG dat Nedac Sorbo niettemin jegens OVG is tekortgeschoten doordat zij zich erbij heeft neergelegd dat Op=Op de overeenkomst met haar (Nedac Sorbo) beëindigde niet worden gevolgd. Daargelaten of enige actie van Nedac Sorbo jegens Op=Op ertoe zou hebben geleid dat de overeenkomst tussen hen in stand zou blijven of zou worden hersteld, is gesteld noch gebleken dat OVG Nedac Sorbo erop heeft aangesproken dat zij die actie moest ondernemen, laat staan dat zij haar terzake in gebreke heeft gesteld.
3.8.
De zaak zal worden verwezen naar de Rameco l om OVG in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de wijze waarop zij het bewijs wil leveren. Alle beslissingen worden aangehouden in afwachting van bewijslevering.
4.Het geschil en de beoordeling in reconventie
4.1.
Nedac Sorbo vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, OVG veroordeelt tot
I vergoeding van de schade die Nedac Sorbo heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van OVG onder de “OVG-overeenkomst” van € 4.443,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2017 (de in Nedac Sorbo’s sommatiebrief gestelde termijn);
II 1) het binnen veertien dagen na het vonnis verschaffen van adresgegevens aan Nedac Sorbo waarnaar Nedac Sorbo de retourzending van de voorradige producten kan sturen,
2) het accepteren van de te retourneren producten bij levering,
3) het binnen veertien dagen na facturering door Nedac Sorbo voldoen van de kosten voor deze retourzending,
4) het binnen veertien dagen na ontvangst van de retourzending versturen van een creditnota aan Nedac Sorbo ter hoogte van € 67.277,60 exclusief btw, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 1.000,00 voor iedere dag dat OVG aan het gevorderd onder 4 niet voldoet met een maximum van € 100.000,00,
III met veroordeling van OVG in de integrale proceskosten dan wel de proceskosten volgens het liquidatietarief, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis.
4.2.
Nedac Sorbo legt het volgende ten grondslag aan de vordering onder I. OVG en Nedac Sorbo zijn overeengekomen dat de kosten voor het herverpakken van de producten door OVG en Nedac Sorbo zouden worden gedeeld, zoals vastgelegd in de e-mail van 16 juni 2016 (conclusie van antwoord 2.14). Nadat Nedac Sorbo de bestelling van augustus 2016 had ontvangen, bleek dat de producten in veel gevallen waren aangeleverd in gescheurde verpakkingen en dozen en dat de inhoud bovendien niet overeenkwam met de verpakking (conclusie van antwoord 2.28). Nedac Sorbo heeft kosten gemaakt voor het herverpakken en maakt aanspraak op vergoeding van de helft daarvan volgens afspraak (conclusie van antwoord 4.2).
4.3.
Nedac Sorbo stelt ter toelichting op de vordering onder I voorts het volgende. Nadat Op=Op de overeenkomst met Nedac Sorbo had beëindigd, heeft Nedac Sorbo aan Voldaan Factoring verzocht facturen voor producten die bij Nedac Sorbo stonden ter waarde van € 81.405,90 te crediteren en die producten retour te nemen. Daarbij baseerde Nedac Sorbo zich op de laatste bepaling van de overeenkomst met OVG, waaruit volgens Nedac Sorbo zou volgen dat OVG hiertoe gehouden is. Voldaan Factoring heeft de facturen echter niet gecrediteerd en OVG heeft de producten niet teruggenomen. Daarom heeft Nedac Sorbo opslagkosten moeten maken. Zij maakt nu aanspraak op vergoeding daarvan.
4.4.
Het onder I gevorderde bedrag van € 4.443,26 is het totaal van de kosten in verband met het herverpakken van de producten (de helft van € 25.187,46) en van opslag- en retourkosten voor het aanhouden van de voorraad (€ 1.977,28) verminderd met een bedrag in verband met producten die Nedac Sorbo aan winkels van Op=Op heeft geleverd (€ 10.127,75).
4.5.
OVG betwist niet dat zij is gehouden tot betaling van de helft van de kosten van herverpakking. Zij betoogt echter dat die kosten lager zijn, namelijk € 12.407,84 waarvan zij de helft dient te betalen. Zij doet een beroep op verrekening van deze betalingsverplichting met haar vordering tot schadevergoeding (conclusie van antwoord in reconventie 2.17).
4.6.
Ter toelichting op de vordering onder II stelt Nedac Sorbo het volgende. In de overeenkomst met OVG is opgenomen dat Nedac Sorbo alle voorradige producten kan retourneren aan OVG indien Op=Op de samenwerking beëindigt. Nedac Sorbo heeft OVG in januari en juli 2017 verzocht de voorradige producten terug te nemen, maar OVG heeft dat niet gedaan.
4.7.
OVG voert het volgende verweer. Volgens haar moet de bepaling waarop Nedac Sorbo zich beroept zo worden uitgelegd dat deze ziet op de situatie waarbij de partijen na een maximale inspanning tot de conclusie komen dat de productielijnen niet lopen (conclusie van antwoord in reconventie 2.3) en niet op de situatie dat Op=Op de overeenkomst beëindigt wegens wanprestatie van Nedac Sorbo. Subsidiair betoogt zij met een beroep op artikel 3:13 BW dat Nedac Sorbo misbruik van bevoegdheid maakt door zich op deze bepaling te beroepen (conclusie van antwoord in reconventie 2.10 – 2.13) dan wel met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW dat toepassing van die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (conclusie van antwoord in reconventie 2.14). Voorts betwist zij dat Nedac Sorbo schade heeft geleden (conclusie van antwoord in reconventie 2.16).
4.8.
Het oordeel over deze vorderingen wordt aangehouden in afwachting van bewijslevering in conventie.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
draagt OVG op te bewijzen dat Nedac Sorbo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen OVG en Nedac Sorbo doordat Nedac Sorbo toerekenbaar is tekortgeschoten in de overeenkomst tussen Op=Op en Nedac Sorbo, op grond waarvan Op=Op die overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd,
5.2.
bepaalt dat, voor zover OVG dit bewijs wil leveren door middel van getuigen, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.R. Veerman in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
5.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 juni 2018 voor het opgeven door OVG van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de vrijdagen in de maanden september tot en met december 2018, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.4.
verwijst voor het geval dat OVG op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of,
maar alleen indien OVG daarom op de onder 5.3 bedoelde roldatum heeft verzocht,naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van ovg, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren,
maar alleen indien OVG daarom op de onder 5.3 bedoelde roldatum heeft verzocht,naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van ovg, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren,
5.5.
bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
5.6.
bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
in conventie voorts en in reconventie
5.8.
houdt alle beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. G.A. van der Straaten en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2018.