Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/267436 / HA ZA 14-394 / 167
Vonnis van 22 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] .,
gevestigd te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.Th.A. Kampschreur te Nijmegen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. S.V.M. Stevens te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 juni 2017 en de daarin genoemde processtukken
- de akte van [eiseres] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
De rechtbank volhardt bij hetgeen in de tussenvonnissen van 8 april 2015, 3 juni 2015, 25 mei 2016 en 28 juni 2017 is overwogen en beslist.
2.2.
In het tussenvonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank [eiseres] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij met [gedaagde] is overeengekomen dat [gedaagde] haar een bedrag zal betalen van € 140.000,00 te vermeerderen met btw.
2.3.
[eiseres] heeft als getuigen doen horen: haar statutair bestuurder, [getuige A] , en de heren [getuige B] , [getuige C] en T.B.F. [gedaagde] (gedaagde).
2.4.
[gedaagde] heeft afgezien van contra-enquête.
2.5.
Beide partijen hebben een conclusie na enquête genomen. [gedaagde] heeft bij zijn conclusie na enquête nog acht aanvullende producties in het geding gebracht. [eiseres] is in de gelegenheid gesteld daar bij akte op te reageren.
2.6.
[eiseres] stelt in haar conclusie na enquête allereerst dat in de tussenvonnissen van 8 april 2015 en 25 mei 2016 nog sprake was van een onvolledige vaststelling van relevante feiten en geeft in haar conclusie een chronologisch overzicht van de contacten, onderhandelingen en contractbesprekingen tussen [eiseres] en [gedaagde] . [eiseres] gaat verder opnieuw in op het deskundigenbericht en de authenticiteit van de handtekening op de factuur en is van mening dat de bevindingen van de deskundige zich ten minste lenen voor een voorshands bewijsoordeel dat de handtekening op de factuur afkomstig is van [gedaagde] . Voor zover de rechtbank in het vonnis van 25 mei 2016 op dit punt een of meer andersluidende en bindende eindbeslissingen heeft genomen, verzoekt [eiseres] de rechtbank die beslissingen te heroverwegen.
2.7.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 8 april 2015 geoordeeld dat voor een verdere beoordeling van het geschil allereerst moest worden vastgesteld of de handtekening op de factuur afkomstig is van [gedaagde] (rov. 4.6.). Vervolgens is een deskundigenbericht gelast door een schriftexpert met betrekking tot de authenticiteit van de handtekening op de factuur. In het tussenvonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet voldoende zekerheid is verkregen over de authenticiteit van de handtekening op de factuur en dat er op basis van het deskundigenbericht niet van kan worden uitgegaan dat [gedaagde] de factuur heeft ondertekend (rov. 2.10.). De rechtbank heeft op dit punt een bindende (eind)beslissing gegeven. De rechtbank heeft [eiseres] vervolgens toegelaten tot bewijslevering ten aanzien van de door haar gestelde overeenkomst met [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 140.000,00 ex btw. Dat [eiseres] het niet eens is met voormelde beslissingen, omdat zij van mening is dat de bevindingen van de deskundige zich ten minste lenen voor een voorshands bewijsoordeel dat de handtekening op de factuur afkomstig is van [gedaagde] , maakt niet dat de beslissingen van de rechtbank berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Hetgeen [eiseres] daartoe stelt is onvoldoende. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om haar beslissingen op dit punt te heroverwegen.
2.8.
Ten aanzien van het getuigenbewijs stelt de rechtbank voorop dat als partijgetuigen in de zin van artikel 164 Rv zijn aan te merken formele en materiële procespartijen, statutaire bestuurders en andere wettelijk of statutair tot vertegenwoordiging van een formele of materiële procespartij bevoegde personen, beoordeeld naar het tijdstip waarop zij als getuige worden gehoord (vgl. Hoge Raad 22 december 1995, NJ 1997, 22 en 23). De verklaring van de heer [eiseres] moet dan ook als een partijgetuigenverklaring worden beschouwd en is daarom onderworpen aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv. Volgens artikel 164 lid 2 Rv kan die verklaring omtrent door [eiseres] te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens vaste jurisprudentie is hiervan alleen sprake indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad 31 maart 1995, NJ 1997, 592). De beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt niet voor de verklaring van de heer [gedaagde] , omdat die beperking slechts geldt voor de partij op wie de bewijslast en het bewijsrisico rusten (Hoge Raad 7 april 2000, NJ 2001, 32).
2.9.
[eiseres] stelt in de dagvaarding dat de factuur op 21 februari 2013 in het bijzijn van [eiseres] door [gedaagde] is ondertekend, maar stelt in de conclusie van antwoord in reconventie dat de factuur als bijlage bij het stappenplan van 12 januari 2013 (productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie) aan [gedaagde] is toegezonden, dat [gedaagde] op dat moment nog bezig was om de financiering rond te krijgen en dat [gedaagde] de factuur later, op 14 januari 2013, heeft ondertekend. Dat laatste heeft [eiseres] ook verklaard in het getuigenverhoor. [eiseres] heeft in februari 2013 van [gedaagde] vernomen dat hij de financiering niet rond kreeg (punt 12 van de dagvaarding en de getuigenverklaring van [eiseres] ) en later dat [gedaagde] ook geen geld van zijn familie kon lenen, waarbij [eiseres] verwijst de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde brief van [gedaagde] aan [eiseres] , gedateerd 25 februari 2013.
2.10.
[gedaagde] betwist in zijn getuigenverklaring en de conclusie na enquête de door [eiseres] gestelde gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van het stappenplan, waaronder de datum waarop het zou zijn opgesteld en de toedracht met betrekking tot het afknippen van de datum en het verscheuren van de datumstrook, en hij is van mening dat de latere verklaring/toelichting van [eiseres] op deze punten eerder meer twijfel zaait dan dat het de lezing van [eiseres] omtrent de totstandkoming van dit stuk bevestigt. Verder betwist [gedaagde] dat er een bijlage bij het stappenplan zat. [gedaagde] erkent dat hij de brief van 25 februari 2013 heeft ondertekend. Op de vraag wat het betekent dat onderaan de brief melding wordt gemaakt van een “rekening van [eiseres] ”, heeft hij geantwoord dat hij dat niet weet. [eiseres] heeft nooit gesproken over een rekening van € 140.000,00 en hij weet ook niet waarom [eiseres] hem een rekening zou sturen, aldus [gedaagde] . [gedaagde] heeft verder verklaard dat [eiseres] op 8 maart 2013 bij hem thuis kwam en hem een schriftelijk stuk liet zien met de vraag het te tekenen. [gedaagde] verklaart dat hij het heeft gelezen en zag dat er een bedrag van € 140.000,00 in stond. [gedaagde] heeft verklaard dat daar nooit over is gesproken, ook niet voor of tijdens de aandelenoverdracht op 5 maart 2013, en dat hij het stuk niet heeft ondertekend. Nadien heeft hij van [eiseres] een mail ontvangen met als bijlage een foto van de factuur en een aanvullende overeenkomst, welke stukken hij heeft doorgestuurd naar zijn advocaat. Op diens mededeling dat er een handtekening op de factuur stond, heeft [gedaagde] zijn advocaat gezegd dat dat niet kon. Hij heeft verklaard dat hij nooit zo’n factuur heeft gehad en ook nooit heeft ondertekend.
2.11.
[getuige B] heeft verklaard dat hij aanwezig is geweest bij een gesprek van de heer [eiseres] met [de heer D] , die geïnteresseerd was in de aankoop van het pand [adres] (hierna verder te noemen: het pand), en diens zakenpartner, [de heer E] . [getuige B] heeft verklaard dat [eiseres] in dat gesprek [de heer D] heeft verteld dat het pand voor 4,1 miljoen euro te koop stond, dat hij dacht het voor 4 miljoen te kunnen kopen en dat hij 7% aanbrengpremie wilde (€ 280.000,00) en dat heer [de heer D] daar wel in geïnteresseerd was. Hij verklaart dat [eiseres] zei dat hij een andere voorkeursroute had en dat hij met iemand gesproken had waarbij hij mede-eigenaar zou worden van het pand tegen dezelfde aanbrengpremie.
Dit laatste strookt echter niet met de verklaring van [eiseres] zelf. [eiseres] heeft verklaard dat hij [de heer D] voor de bezichtiging van het pand heeft verteld dat hij nog een andere gegadigde had, zijn “buurman”, met wie hij, zonder zijn naam te willen noemen, [gedaagde] bedoelde. Hij verklaart dat hij tijdens het gesprek met [de heer D] heeft gezegd dat hij € 280.000,00 aanbrengpremie wilde en 15% van de winst bij doorverkoop van het pand. [eiseres] verklaart echter dat hij later pas, tijdens of na een bezichtiging van het pand samen met [gedaagde] , met [gedaagde] heeft gesproken over de aanbrengpremie van € 280.000,00 die hij tegen [de heer D] had genoemd.
Wat [getuige B] verder heeft verklaard met betrekking tot de aanbrengpremie heeft hij van [eiseres] gehoord, daar is hij niet bij geweest.
Makelaar [getuige C] heeft verklaard dat, voor zover hij zich kan herinneren, [eiseres] tegen hem heeft gezegd dat hij € 140.000,00 van [gedaagde] zou krijgen, ook als de deal niet doorging. Wanneer dat is geweest, weet hij niet.
[gedaagde] ontkent dat hij ooit met [eiseres] heeft gesproken over een bedrag van € 140.000,00. Hij heeft verklaard dat hij de factuur voor dat bedrag pas na de aandelenoverdracht op 8 maart 2013 voor het eerst heeft gezien, dat dat nooit is afgesproken en dat hij het stuk ook niet heeft ondertekend.
2.12.
De rechtbank concludeert dat de verklaringen van [eiseres] en [gedaagde] haaks tegenover elkaar staan, dat de verklaring van [getuige B] over het gesprek met [de heer D] niet overeenkomt met de verklaring van [eiseres] , daar waar het gaat om het moment van het ter sprake brengen van de aanbrengpremie, en dat [getuige B] en [getuige C] verder alleen kunnen verklaren over hetgeen door [eiseres] aan hen is medegedeeld en niet uit eigen waarneming. [eiseres] schetst in haar conclusie na enquête de context waarin een en ander zou hebben plaatsgevonden, maar het enkele feit [eiseres] aan [de heer D] heeft meegedeeld dat hij een mogelijke deal met een ander had en dat hij een aanbrengpremie van € 280.000,00 wilde, levert nog geen bewijs op de van door [eiseres] gestelde afspraak met [gedaagde] over betaling van een premie van € 140.000,00. Dat de mogelijke deal met [de heer D] een rol heeft gespeeld in de daaropvolgende onderhandelingen met [gedaagde] , mag zo zijn, naar dat levert evenmin het verlangde bewijs op.
2.13.
[eiseres] geeft in haar conclusie na enquête een chronologisch overzicht van de contacten, onderhandelingen en contractbesprekingen tussen [eiseres] en [gedaagde] en kent daarbij een doorslaggevende betekenis toe aan het zogenaamde stappenplan van 12 januari 2013 alsmede aan de brief van 25 februari 2013. [eiseres] verzoekt in haar laatste akte nader vergelijkend onderzoek naar de originelen van deze twee stukken, waarop de handtekeningen van [gedaagde] staan en waarin melding wordt gemaakt van de factuur van [eiseres] met de door [gedaagde] betwiste handtekening.
2.14.
De rechtbank overweegt dat de verwijzing naar een – niet nader gespecificeerde – rekening van [eiseres] onder aan de brief van 25 februari 2013 op zich geen bewijs oplevert van de door [eiseres] gestelde afspraak met [gedaagde] en de factuur van € 140.000,00 ex btw waar zij zich op beroept. Verder hebben partijen zelf het materiaal voor het onderzoek naar de handtekening op de factuur aan de deskundige aangeleverd en heeft de handtekening van [gedaagde] onder het stappenplan van 12 januari 2013 ook deel uitgemaakt van dat materiaal (zie het deskundigenbericht, par. 2.2 “Vergelijkingsmateriaal”, aangeduid als V18). Het had [eiseres] destijds vrijgestaan ook de handtekening onder de brief van 25 februari 2013 als vergelijkingsmateriaal aan te bieden. Feit is dat het debat omtrent de authenticiteit van de handtekening op de factuur is afgesloten. De rechtbank heeft op dat punt reeds een beslissing genomen in het vonnis van 25 mei 2016. Bij deze stand van zaken is geen plaats meer voor hernieuwd/nader deskundigenonderzoek. De rechtbank heeft [eiseres] daarna in de gelegenheid gesteld tot bewijslevering, van welke gelegenheid [eiseres] gebruikt heeft gemaakt. Op grond van het thans voorliggende bewijsmateriaal is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [eiseres] voldoende geloofwaardig maken. Dat betekent dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat de door haar gestelde overeenkomst met [gedaagde] tot betaling van € 140.000,00 ex btw niet is komen vast te staan. De slotsom is dat de vordering van [eiseres] zal worden afgewezen.
2.15.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 4.973,50 aan salaris advocaat (3,5 punten × tarief € 1.421,00).
in reconventie
2.16.
[gedaagde] vordert veroordeling van [eiseres] tot doorhaling van het tweede hypotheekrecht dat [gedaagde] ten gunste van [eiseres] heeft gevestigd op zijn woning, als vervangende zekerheid in ruil voor opheffing van het conservatoire beslag dat [eiseres] had gelegd op het pand [adres] . [gedaagde] stelt dat op verzoek van [eiseres] in de hypotheekakte is overeengekomen dat de betalingsverplichting van de hypotheekgever (lees: [gedaagde] ) reeds ontstaat na een vonnis in eerste aanleg, ook als die beslissing nog niet onherroepelijk is. [gedaagde] heeft daarmee ingestemd en stelt dat de keerzijde daarvan was dat het hypotheekrecht zou worden doorgehaald als de vorderingen in eerste aanleg zouden worden afgewezen.
2.17.
[eiseres] concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij stelt dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat het hypotheekrecht pas ‘vrij komt’ ingeval van een onherroepelijk vonnis en dat haar belang bij handhaving van de gestelde zekerheid zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] bij opheffing van die zekerheid, temeer nu partijen in overleg in plaats van beslag hebben gekozen voor een zekerheid, waarvan [gedaagde] geen dan wel beperkte hinder ondervindt, aldus [eiseres] .
2.18.
De rechtbank overweegt dat het tweede hypotheekrecht op de woning van [gedaagde] ten gunste van [eiseres] is gevestigd ten titel van alternatieve zekerheid, in ruil voor opheffing van het conservatoir beslag dat [eiseres] had gelegd en ter voorkoming van verdere conservatoire beslagen. Dit (tweede) hypotheekrecht beoogt zekerheid te bieden totdat de beslissing omtrent een vermeend vorderingsrecht van [eiseres] jegens [gedaagde] gezag van gewijsde heeft verkregen. Dat in de hypotheekakte is opgenomen dat een betalingsverplichting voor [gedaagde] reeds ontstaat na een vonnis in eerste aanleg, doet daar niet aan af, nu daaruit niet volgt dat dat ook (voor het omgekeerde geval, bij afwijzing van de vordering in eerste aanleg) geldt ten aanzien van een verplichting tot doorhaling van het gevestigde tweede hypotheekrecht en partijen terzake ook niets naders in de hypotheekakte zijn overeengekomen. De vordering van [gedaagde] zal daarom worden afgewezen.
2.19.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 710,50 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 1.421,00).
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
wijst de vorderingen af,
3.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.973,50,
3.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
3.4.
wijst de vorderingen af,
3.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 710,50,
3.6.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017.