ECLI:NL:RBGEL:2017:6605

• Datum uitspraak: 14 september 2017
• Publicatiedatum: 20 december 2017
• Zaaknummer: c/05/324974 / KG ZA 17-402
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: S.J. Peerdeman
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot ontruiming en verkoop van erfpacht door hypotheekhouder in kort geding

In deze zaak heeft de Rechtbank Gelderland op 14 september 2017 uitspraak gedaan in een kort geding tussen HQ Hypotheken 71 B.V. en een gedaagde, die niet is verschenen. HQ Hypotheken vorderde ontruiming van een woning en de machtiging om het recht van erfpacht van de woning te verkopen aan de Woningstichting. De gedaagde had een hypothecaire lening bij HQ Hypotheken en was in gebreke gebleven met de betaling van zijn maandlasten, wat leidde tot een aanzienlijke achterstand. HQ Hypotheken stelde dat de gedaagde verplicht was om het registergoed aan de Woningstichting aan te bieden, zoals vastgelegd in de Koopgarantbepalingen. De voorzieningenrechter oordeelde dat de vorderingen van HQ Hypotheken ongegrond waren, omdat er geen rechtsgrond was voor de vordering tot ontruiming en verkoop. De voorzieningenrechter wees erop dat de hypotheekhouder zich niet kan beroepen op een derdenbeding in de Koopgarantbepalingen, omdat dit in strijd is met de wettelijke regeling van artikel 3:268 BW. De vordering werd afgewezen en HQ Hypotheken werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/324974 / KG ZA 17-402 / 592/871

Vonnis in kort geding van 14 september 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HQ HYPOTHEKEN 71 B.V. ,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. T.A. Vermeulen te Rotterdam,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te Nijkerk (Gld),

gedaagde,

niet verschenen.

Partijen worden hierna HQ Hypotheken en [gedaagde] genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 21 augustus 2017 met producties 1 tot en met 6.
• de mondelinge behandeling, gehouden op 31 augustus 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Eind juni 2011 heeft [gedaagde] met Woningstichting Nijkerk (hierna: de Woningstichting) een koopovereenkomst gesloten waarbij [gedaagde] het recht van erfpacht heeft gekocht van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] (hierna: de woning) tegen een koopprijs van € 142.500,00. Bij de bepaling van de koopprijs is uitgegaan van de onderhandse verkoopwaarde van de woning van € 190.000,00, verminderd met een korting van 25%.

2.2.

In de akte van vestiging erfpacht koopgarant van 9 september 2011 tussen de Woningstichting en [gedaagde] is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

3. Koopgarant-bepalingen

De Erfpacht wordt tevens verleend onder de Koopgarant-bepalingen (…) zoals hieronder vastgesteld.

(…)
Hoofdstuk A. Definities en omschrijvingen (…)
Hoofdstuk B. Zelfbewoningsplicht (…)
Hoofdstuk C. Beperking bevoegdheid tot vervreemding/doorlevering Registergoed

Erfpachter is niet bevoegd het Registergoed geheel of gedeeltelijk te vervreemden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Woningcorporatie. De Woningcorporatie zal bedoelde toestemming verlenen onder de opschortende voorwaarde dat Erfpachter het Registergoed aan de Woningcorporatie te koop aanbiedt en levert overeenkomstig het in hoofdstuk D (terugkoopprocedure) bepaalde.
(…)

Hoofdstuk D. Terugkoopprocedure

1.
Aanbiedingsplicht van Erfpachter Erfpachter is verplicht om het Registergoed onverwijld bij aangetekende brief te koop aan te bieden aan de Woningcorporatie zodra:

a. (…)

b. (…)

c. een hypotheekhouder schriftelijk heeft medegedeeld te willen overgaan tot gebruikmaking van het recht als bedoeld in artikel 3:268 lid 1 of lid 2 (gedwongen verkoop) van het Burgerlijk Wetboek; ofwel

d. (…)

e. (…)

2. (…)

3. (…)

4.
Terugkoopplicht van de Woningcorporatie, taxatie en teruglevering Terugkoopplicht De Woningcorporatie is verplicht onverwijld tot aankoop van het Registergoed over te gaan in alle gevallen waarin het Registergoed aan de Woningcorporatie schriftelijk te koop wordt aangeboden; De Woningcorporatie vergoedt aan Erfpachter een koopprijs overeenkomstig het in hoofdstuk F (Koopgarant-prijsvorming) bepaalde.

(…)

Hoofdstuk E. Taxatie

(…)
Hoofdstuk F. Koopgarant-prijsvorming

1.
Prijs bij Uitgifte door de Woningcorporatie (…)
De Uitgifteprijs is gelijk aan bedoelde onderhandse verkoopwaarde, verminderd met de door de Woningcorporatie vast te stellen korting (de zogeheten koperskorting), berekend aan de hand van het percentage dat omschreven is in Hoofdstuk H.
(…)

2.
Vaststelling Koopgarantprijs bij terugkoop door de Woningcorporatie De koopprijs die de Woningcorporatie aan Erfpachter verschuldigd is bij terugkoop door de Woningcorporatie van het Registergoed – waaronder mede begrepen het geval van beëindiging van de Erfpacht – wordt als volgt berekend: de Uitgifteprijs, plus het waarde-effect van verbeteringen aan de Staat van de Woning, plus het aandeel van de Erfpachter in de overige waardeontwikkeling. (…)
(…)

Hoofdstuk G. Bijzondere regeling bij en na executie door schuldeisers

1.
Regeling bij executie Het bepaalde in hoofdstuk C (Beperking bevoegdheid tot levering Registergoed) en in hoofdstuk D (Terugkoopprocedure) is niet van toepassing in geval een hypotheekhouder gebruik maakt van het recht als bedoeld in artikel 3:268 lid 1 of lid 2 Burgerlijk Wetboek of indien executoriale verkoop van het Registergoed plaatsvindt.

2.
Bijzondere regeling na executie a.
Goederenrechtelijke werking Koopgarant-bepalingen Na verkoop als bedoeld in lid 1 (“executieverkoop”) van dit hoofdstuk G aan een ander dan de Woningcorporatie blijven de Koopgarant-bepalingen geheel van toepassing op de koper bij de executieverkoop (“de veilingkoper”) en - zolang na te melden recht van voorkeur tot koop van de Woningcorporatie ongebruikt blijft - op alle rechtsopvolgers van die koper.
b.
Wijziging van terugkoopplicht Woningcorporatie in voorkeursrecht tot koop In afwijking van Hoofdstuk D (Terugkoopprocedure) wordt in alle gevallen van te koop aanbieding door de veilingkoper en zijn rechtsopvolgers de terugkoopplicht van de Woningcorporatie gewijzigd in een recht van voorkeur tot koop van de Woningcorporatie. (…)
c. (…)

Hoofdstuk H. Koperskorting

(…)

Hoofdstuk I. Aandeel Erfpachter in de waarde-ontwikkeling van het Registergoed

(…)

Hoofdstuk J. Bepalingen in verband met hypotheek

1.
Toestemming bij hypotheekverlening: beperking hypothecaire schuld (…)

2.
Bepalingen in hypotheekakte (…) In het geval het registergoed met een hypotheek wordt bezwaard geldt het navolgende:
a. (…)
b. (…)
c.
Verkoop ex artikel 3:268 lid 2 Burgerlijk Wetboek De Woningcorporatie is te allen tijde bereid om het Registergoed via een gedwongen onderhandse verkoop in de zin van artikel 3:268 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek aan te kopen voor dezelfde prijs als waartoe de Woningcorporatie zich op grond van Hoofdstuk F lid 2 jegens de Erfpachter heeft verbonden en om de ter zake van die aankoop en levering verschuldigde kosten te voldoen, zulks met inachtneming van de in de volgende zin bedoelde voorwaarde. De Woningcorporatie verbindt aan die bereidheid tot aankoop de voorwaarde dat: - de Woningcorporatie gelijktijdig met de schriftelijke veilingopdracht van de hypotheekhouder aan de betreffende notaris een kopie van die opdracht heeft ontvangen; - de Woningcorporatie ter zake van die aankoop en levering tot geen hogere kosten is gehouden dan die welke bij een reguliere onderhandse aankoop en levering verschuldigd zouden zijn geweest.

d.
Verkoop ex artikel 3:268 lid 1 Burgerlijk Wetboek De Woningcorporatie is te allen tijde bereid om het Registergoed via gedwongen openbare verkoop in de zin van artikel 3:268 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek aan te kopen voor dezelfde prijs als waartoe de Woningcorporatie zicht op grond van Hoofdstuk F lid 2 jegens de Erfpachter heeft verbonden verminderd met het bedrag aan veilingkosten dat ten laste van de veilingkoper komt en het bedrag aan achterstallige lasten en belastingen voor zover dat op de veilingkoper verhaalbaar is, zulks met inachtneming van de in de volgende zin bedoelde voorwaarde. De Woningcorporatie verbindt aan die bereidheid tot aankoop de voorwaarde dat de Woningcorporatie gelijktijdig met de schriftelijke veilingopdracht van de hypotheekhouder aan de betreffende notaris een kopie van die opdracht heeft ontvangen.
e.
Sanctie (…)
f.
Regeling in hypotheekakte; derdenbeding

De hiervoor in Hoofdstuk K lid 3 sub a tot en met e opgenomen regeling dient voor zover de hypotheekhouder daaraan rechten of prestaties ontleent te worden beschouwd als een onherroepelijk derdenbeding, waarvan de aanvaarding door de hypotheekhouder geschiedt in de betreffende akte van hypotheek, mits de hypotheekhouder in die akte verklaart: - bekend te zijn met de inhoud van de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen; - zich te verplichten om gelijktijdig met de schriftelijke veilingopdracht aan de betreffende notaris een kopie van die opdracht aan de Woningcorporatie te versturen; - er naar te streven om het Registergoed als eerste te koop aan te (doen) bieden aan de Woningcorporatie. De Erfpachter dient in de hypotheekakte voor zich en voor en namens de Woningcorporatie de in Hoofdstuk K lid 3 sub a tot en met e opgenomen rechten en verplichtingen jegens de hypotheekhouder -voor zover nog nodig- te aanvaarden.
g.
Letterlijke weergave tekst bestemd voor de hypotheekakte In verband met het hiervoor in Hoofdstuk K lid 3 sub f bepaalde dient de volgende tekst in de hypotheekakte te worden opgenomen:
“Erfpacht- en Koopgarantbepalingen Toepasselijkheid Erfpacht- en Koopgarantbepalingen Op de hiervoor genoemde erfpacht (onderpand) zijn blijkens de in deze akte genoemde akte vestiging erfpacht (aankomsttitel) de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen van toepassing waarvan de letterlijke tekst is opgenomen in de akte van vestiging erfpacht. Aanvaarding derdenbeding door de hypotheekhouder De hypotheekhouder verklaarde: - bekend te zijn met de inhoud van de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen; - het in Hoofdstuk K lid 3 sub f van de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen bedoelde derdenbeding te aanvaarden; - zich te verplichten om gelijktijdig met de schriftelijke veilingopdracht aan de betreffende notaris een kopie van die opdracht aan de Woningcorporatie als bedoeld in de Erfpacht- en koopgarantbepalingen te versturen; - er naar te streven om het Registergoed als eerste te koop aan te (doen) bieden aan de Woningcorporatie als bedoeld in de Erfpacht- en koopgarantbepalingen. Aanvaarding en toestemming door hypotheekgever/Erfpachter en Woningcorporatie De hypotheekgever (erfpachter) verklaarde hierbij voor zich en voor en namens de Woningcorporatie als bedoeld in de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen de in Hoofdstuk K lid 3 sub a, b, c en d opgenomen rechten en verplichten van de hypotheekgever en de Woningcorporatie jegens de hypotheekhouder –voor zover nog nodig- te aanvaarden. De hypotheekgever (erfpachter) verleent hierbij aan de hypotheekhouder de toestemming om de Woningcorporatie op de hoogte te stellen van de in Hoofdstuk K lid 3 sub c en/of d van de Erfpacht- en Koopgarantbepalingen bedoelde veilingopdracht. Onder de hypotheekhouder worden in dit opschrift “Erfpacht- en Koopgarantbepalingen” mede begrepen de rechtsopvolger(s) onder algemene of bijzondere titel van de hypotheekhouder.”

Hoofdstuk K. Onderhoudswaarborg

(…)

Hoofdstuk L. Boete- en kettingbeding

De Woningcorporatie en Erfpachter beogen uitdrukkelijk een derdenwerking ten aanzien van hun rechten en verplichtingen uit hoofde van de Koopgarantbepalingen. De hierna vermelde bedingen zijn gemaakt ter versterking van die derdenwerking.

Indien Erfpachter in geval van ontheffing door de Woningcorporatie tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van het registergoed overgaat aan anderen dan de Woningcorporatie is hij gehouden de Koopgarant-bepalingen – voor zoveel nodig – aan zijn rechtsopvolger op te leggen en voor de Woningcorporatie te bedingen: bij gebreke daarvan is Erfpachter een door de Woningcorporatie vast te stellen, voor matiging door de rechter vatbare, terstond opeisbare boete aan de Woningcorporatie verschuldigd van maximaal honderd procent (100%) van de op het moment van overtreding of niet-nakoming geldende marktwaarde van het registergoed. (…)

2.3.

Op het recht van erfpacht van de woning rust een hypothecaire lening van € 166.300,00. In de hypotheekakte van 9 september 2011 tussen [gedaagde] en HQ Hypotheken is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

4.2.

Omschrijving Onderpand

Het eeuwigdurende recht van Erfpacht op een perceel grond met de daarop aanwezige woning (…) ;
welk registergoed hierna zal worden aangeduid als: ‘
Onderpand ’.

De Schuldenaar zal gemeld Registergoed verkrijgen door de inschrijving in de op openbare registers voor registergoederen, (…), van een afschrift van een akte van vestiging erfpacht (…), in welke akte woordelijk staat vermeld:
[voorzieningenrechter: zie cursieve tekst akte van vestiging erfpacht, zoals weergegeven onder 2.2.]

In de hypotheekakte is voorts een beheerbeding en een ontruimingsbeding opgenomen.

2.4.

[gedaagde] is zijn maandelijkse verplichtingen jegens HQ Hypotheken niet tijdig nagekomen waardoor tot en met 14 augustus 2017 een achterstand van € 5.176,20 is ontstaan. Dat is een achterstand van ruim zeven maandtermijnen.

2.5.

Bij brief van 27 juli 2017 aan [gedaagde] heeft HQ Hypotheken de hypothecaire lening opgezegd in verband met de ontstane betalingsachterstand en heeft zij aanspraak gemaakt op terugbetaling van de lening, inclusief rente en kosten, van in totaal € 171.476,19.

2.6.

Bij brief van 8 augustus 2017 heeft mr. T.A. Vermeulen namens HQ Hypotheken [gedaagde] gesommeerd om het registergoed binnen één week na dagtekening van die brief te koop aan te bieden aan de Woningstichting.

3. De vordering

3.1.

HQ Hypotheken vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

[gedaagde] zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis de woning, met al het zijne en de zijnen, te ontruimen en ontruimd te houden en, onder afgifte van de sleutels, ter vrije en algehele beschikking van HQ Hypotheken te stellen, en

HQ Hypotheken zal machtigen om het recht van erfpacht van de woning namens [gedaagde] te koop aan te bieden aan de Woningstichting en vervolgens namens [gedaagde] aan de Woningstichting te verkopen en te leveren tegen de koopsom welke wordt bepaald volgens de systematiek in de Koopgarantbepalingen, met het recht van substitutie, alsmede kwijting te verlenen voor de ontvangst van de koopsom en alles meer te doen wat te dezen nodig mocht zijn, en zal bepalen dat het te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van [gedaagde] met betrekking tot het tot stand brengen van de levering van het recht van erfpacht van de woning door [gedaagde] aan de Woningstichting,

met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.2.

[gedaagde] is niet verschenen.

4. De beoordeling

4.1.

Bij de dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht genomen, zodat het gevraagde verstek zal worden verleend.

4.2.

Het spoedeisend belang bij de vordering vloeit voort uit de stelling van HQ Hypotheken dat [gedaagde] al geruime tijd niets meer betaalt en weinig verhaal biedt, zodat de schade van HQ Hypotheken steeds verder oploopt.

4.3.

Nu [gedaagde] niet is verschenen en tegen hem verstrek is verleend, dient de vordering van HQ Hypotheken te worden toegewezen tenzij deze de voorzieningenrechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt.

4.4.

HQ Hypotheken legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij jegens [gedaagde] een verbintenisrechtelijke aanspraak heeft op overdracht van het registergoed door [gedaagde] aan de Woningstichting. Zij stelt dat de bedingen met betrekking tot de aanbiedingsplicht van [gedaagde] en de terugkoopplicht van de Woningstichting, zoals vermeld in hoofdstuk D van de Koopgarantbepalingen, derdenbedingen zijn ten behoeve van haarzelf als hypotheekhouder, aangezien deze bedingen mede de strekking hebben om voor de hypotheekhouder te garanderen dat, indien [gedaagde] niet voldoet aan zijn aanbiedingsplicht, te allen tijde onderhandse verkoop plaatsvindt in plaats van openbare verkoop, waardoor een hogere opbrengst wordt gegenereerd. Zij heeft het derdenbeding aanvaard door het indienen van deze vordering. Zij voert aan dat zij als zekerheidseigenaar een aanmerkelijk financieel belang heeft dat zo nauw met de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en de Woningstichting is verbonden, dat haar beroep op het bestaan van een derdenbeding gegrond is. Zij mocht er bij het sluiten van de overeenkomst van geldlening van uitgaan dat zij geen gebruik zou hoeven maken van haar recht als bedoeld in artikel 3:268 BW, indien [gedaagde] zijn verplichting om het registergoed te koop aan te bieden aan de Woningstichting zou nakomen, waardoor een beduidend hogere opbrengst wordt gegenereerd, aldus HQ Hypotheken. Zij stelt voorts dat de opbrengst bij een vrijwillige terugkoop altijd hoger is dan bij een gedwongen terugkoop omdat de veilingkosten dan worden bespaard. Zij betoogt verder dat bij terugkoop met gebruikmaking van onderhandse verkoop ex artikel 3:268 lid 2 BW, door gebrek aan medewerking van [gedaagde] , gebruik zal moeten worden gemaakt van een geveltaxatie. Volgens HQ Hypotheken is het een feit van algemene bekendheid dat taxateurs lager taxeren bij een geveltaxatie. Weliswaar kan zij, indien [gedaagde] niet meewerkt aan een taxatie van de woning, een beroep doen op het beheerbeding, maar ook dat brengt aanzienlijke kosten met zich en is tijdrovend, waardoor haar vordering nog verder oploopt, aldus HQ Hypotheken. Zij stelt voorts dat zij belang heeft bij de ontruiming van de woning, omdat de Woningstichting deze anders niet zal afnemen en de gevorderde machtiging dan onbruikbaar zal zijn.

4.5.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

Het betoog van HQ Hypotheken komt erop neer dat het derdenbeding, zoals vermeld in hoofdstuk J onder 2 sub f van de in de akte van vestiging van erfpacht van 9 september 2011 vermelde Koopgarantbepalingen (hierna: de akte), pas van toepassing is wanneer de hypotheekhouder daadwerkelijk een aanvang heeft gemaakt met het uitoefenen van zijn verhaalsrecht op grond van artikel 3:268 BW en dat de hypotheekhouder zich in de periode daarvóór als derde kan beroepen op hetgeen is bepaald in hoofdstuk D van die bepalingen, indien de hypotheekhouder aan de erfpachter heeft meegedeeld dat hij van zijn verhaalsrecht gebruik zal gaan maken.

4.6.

Of de aanbiedingsplicht van de erfpachter en de terugkoopplicht van de woningcorporatie, zoals bedoeld in hoofdstuk D onder 1 en 4 van de in de akte vermelde Koopgarantbepalingen, kunnen worden aangemerkt als derdenbedingen, waarop HQ Hypotheken een beroep kan doen, is afhankelijk van de uitleg van die akte. Bij die uitleg zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Aangezien het gaat om de uitleg van een notariële akte en in die akte is bepaald dat partijen bij de koopgarantbepalingen uitdrukkelijk derdenwerking beogen, moet de akte worden uitgelegd naar objectieve maatstaven.

4.7.

Voor het geval het registergoed met een hypotheek wordt bezwaard, geldt het bepaalde in hoofdstuk J, waarbij onder 2 sub f uitdrukkelijk is bepaald dat de in hoofdstuk K lid 3 sub a tot met e opgenomen regeling (bedoeld zal zijn: hoofdstuk J onder 2 sub a tot en met e) dient te worden beschouwd als een onherroepelijk derdenbeding. Voorts is in hoofdstuk J onder 2 sub g bepaald dat de daar vermelde tekst letterlijk dient te worden opgenomen in de hypotheekakte. Aldus is in de akte een regeling opgenomen, welke gevolgd dient te worden bij de executoriale verkoop van het recht van erfpacht van de woning, zoals bedoeld in artikel 3:268 BW. Met deze regeling wordt bewerkstelligd dat de woningcorporatie op de hoogte raakt op het moment dat er sprake is van (de aanzegging van) executoriale verkoop, dat de woningcorporatie het registergoed zal terugkopen tegen dezelfde prijs waartoe zij zich jegens de erfpachter heeft verbonden en dat het registergoed als eerste te koop zal worden aangeboden aan de woningcorporatie. In hoofdstuk G onder 1 is vermeld dat het bepaalde in hoofdstuk D niet van toepassing is indien de hypotheekhouder gebruik maakt van het recht als bedoeld in artikel 3:268 lid 1 of lid 2 BW of indien executoriale verkoop van het registergoed plaatsvindt. Daaruit volgt dat de aanbiedingsplicht van de erfpachter en de terugkoopplicht van de woningcorporatie niet van toepassing zijn bij executoriale verkoop.

4.8.

Uit de bewoordingen van hoofdstuk D volgt niet dat sprake is van een derdenbeding. Nu in hoofdstuk J onder 2 sub f wel met zoveel woorden is bepaald dat hetgeen daarvoor is vermeld onder 2 sub a tot en met e heeft te gelden als een derdenbeding, voor zover de hypotheekhouder daaraan rechten of prestaties ontleent, zou het voor de hand hebben gelegen dat, indien de hypotheekhouder ook rechten zou kunnen ontlenen aan het bepaalde in hoofdstuk D, daarin eveneens zou zijn bepaald dat dat als derdenbeding wordt beschouwd. Ook uit de overige bewoordingen van de akte blijkt niet dat het bepaalde in hoofdstuk D de strekking heeft om voor de hypotheekhouder te garanderen dat te allen tijde onderhandse verkoop plaatsvindt in plaats van openbare verkoop, indien de erfpachter niet aan zijn aanbiedingsplicht voldoet, zoals HQ Hypotheken betoogt. HQ heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit die strekking blijkt.

4.9.

Voor zover het bepaalde in hoofdstuk D zou moeten worden aangemerkt als een beding, op grond waarvan de hypotheekhouder zich als derde in de periode voorafgaand aan het uitbrengen van een exploot zoals bedoeld in artikel 544 Rv. “op andere wijze” kan beroepen op de daarin vermelde aanbiedingsplicht van de erfpachter en de terugkoopplicht van de woningcorporatie, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een zodanig beding nietig is. Daarmee wordt immers de wettelijke regeling van artikel 3:268 BW doorkruist, waarbij in lid 5 dwingendrechtelijk is bepaald dat de hypotheekhouder niet op andere wijze, dan is bepaald in de leden 1 en 2 van dat artikel (openbare verkoop of onderhandse executoriale verkoop), zijn verhaal kan uitoefenen. De wetgever heeft in die wettelijke regeling bepaald op welke wijze de hypotheekhouder zijn verhaalsrecht kan uitoefenen, waarbij de belangen van alle betrokkenen worden gewaarborgd. Indien de redenering van HQ Hypotheken zou worden gevolgd, zou zij, zonder instemming en medewerking van [gedaagde] , over kunnen gaan tot terugverkoop van (het recht van de erfpacht van) de woning aan de Woningstichting en aldus op een andere wijze dan is bepaald in artikel 3:268 BW haar verhaal op het registergoed kunnen uitoefenen. Daarmee wordt onvoldoende recht gedaan aan de belangen van de hypotheekgever en aan de mogelijke belangen van andere belanghebbenden, welke belangen wel gewaarborgd zijn in de in artikel 3:268 BW voorgeschreven regeling. Het waarborgen van die belangen is blijkens de parlementaire geschiedenis juist de reden geweest waarom in artikel 3:268 lid 5 BW de mogelijkheid van het maken van een afwijkend beding uit te sluiten.

4.10.

Voor zover HQ Hypotheken zich beroept op de door de Woningstichting en [gedaagde] in hoofdstuk L van de akte beoogde derdenwerking, gaat dat beroep evenmin op nu die derdenwerking ziet op de rechtsopvolgers van de Woningstichting en/of [gedaagde] .

4.11.

Gelet op het voorgaande biedt hetgeen is bepaald in de akte naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen grondslag voor de vordering van HQ Hypotheken.

4.12.

Voor zover HQ Hypotheken zich erop beroept dat zij zich ook zonder dat sprake is van een derdenbeding kan beroepen op een verbintenisrechtelijke aanspraak jegens [gedaagde] op overdracht van het registergoed aan de Woningstichting onder verwijzing naar het arrest Vleesmeesters/Alog (Hoge Raad 24 september 2004, NJ 2008, 587) is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij daartoe onvoldoende heeft gesteld. Immers op grond van dat arrest kan sprake zijn van een onrechtmatige daad jegens een derde, indien een contractant tekortschiet in de nakoming van zijn contractuele verplichting, hetgeen mogelijk leidt tot een verplichting van de tekortschietende contractant om de schade die de derde daardoor lijdt te vergoeden. Een verbintenisrechtelijke aanspraak zoals door HQ hypotheken gesteld, vloeit daaruit echter niet zonder meer voort.

Dat [gedaagde] zich jegens HQ Hypotheken onrechtmatig heeft gedragen is niet gesteld of gebleken.

4.13.

Nu er geen sprake is van een verbintenisrechtelijke aanspraak van HQ Hypotheken jegens [gedaagde] op grond waarvan HQ Hypotheken bevoegd is (het recht van erfpacht van) de woning terug te verkopen aan de Woningstichting, is er geen grond waarop zij thans ontruiming kan vorderen van de woning door [gedaagde] .

4.14.

Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen van HQ Hypotheken ongegrond zijn.

4.15.

HQ Hypotheken zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op nihil.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verleent verstek tegen [gedaagde] ,

5.2.

wijst de vorderingen af,

5.3.

veroordeelt HQ Hypotheken in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2017.