Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/5714
uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 november 2017
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster], te [woonplaats], verzoekster,
en
het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 3 oktober 2017 heeft verweerder meegedeeld dat hij bestuursdwang heeft uitgeoefend.
Verzoekster heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2017. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door [betrokkene]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door K. de Kok en M. Kaal.
Overwegingen
1. Een verzoek om een voorlopige voorziening kan worden ingediend als er bezwaar is gemaakt tegen een besluit en het van groot belang is dat een maatregel wordt getroffen zolang nog geen beslissing op het bezwaarschrift is genomen. Daarbij geldt wel dat het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter heeft. Dat wil zeggen dat als later beroep wordt ingesteld bij de rechtbank, de rechtbank een ander oordeel kan hebben dan de voorzieningenrechter. De wetsartikelen waarnaar in deze uitspraak wordt verwezen, staan vermeld in de bijlage bij de uitspraak.
2. In haar verzoek om een voorlopige voorziening heeft verzoekster de voorzieningenrechter gevraagd verweerder op te dragen haar twee mussen (voorlopig) aan haar terug te geven. Deze mussen zijn door verweerder op 29 september 2017 uit haar huis meegenomen en zij verblijven nu in een opvanglocatie. Verzoekster mist haar mussen heel erg en zij is bang dat de mussen haar niet meer zullen herkennen als zij te lang in de opvanglocatie blijven. In de brief van 3 oktober 2017 heeft verweerder aan verzoekster laten weten dat de twee mussen zijn opgeslagen omdat mussen beschermde vogels zijn als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn en zij niet zomaar thuis mogen worden gehouden. Onder voorwaarden geldt een vrijstelling voor het houden van gefokte vogels, maar verzoekster voldoet niet aan die voorwaarden. Omdat verzoekster niet voldoet aan de vrijstelling voor het houden van de mussen, handelt zij in strijd met de wet en wordt aan haar een last onder bestuursdwang opgelegd.
3. De voorzieningenrechter zal het verzoek beoordelen aan de hand van de volgende punten: het spoedeisend belang van verzoekster, de vraag of het bezwaar dat verzoekster heeft ingediend tegen het besluit van 3 oktober 2017 kans van slagen heeft en de afweging van alle belangen, ook die van verweerder.
4. Het spoedeisend belang van verzoekster is niet alleen gelegen in het feit dat zij de mussen van jongs af aan bij zich heeft gehad en dat de mussen bij een te lange afwezigheid van haar zullen vervreemden. Ook is van belang dat uit de telefoonnotitie van G.W. Vosgezang aan K. de Kok van 21 november 2017 blijkt dat de mussen in de vogelopvang het erg goed doen en “wild” zijn, ze zitten te wachten om vrijgelaten te worden. Bij loslaten zal de vlucht worden opengezet zodat de mussen nog in de buurt kunnen blijven rondscharrelen. De opvanghouder heeft aangegeven dat hij het opnieuw vangen en in een kooitje stoppen geen optie vindt. Dit zou onnodig extra stress aan de vogels berokkenen, waarbij de kans op beschadigen niet is uit te sluiten.
Het vrijlaten van de mussen zou een onomkeerbare situatie met zich brengen, zodat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek om een voorlopige voorziening.
5. In de Wet Natuurbescherming, het Besluit Natuurbescherming en de Regeling Natuurbescherming zijn regels opgenomen ter bescherming van bedreigde dieren, vogels en planten. Uit artikel 3.19, eerste en tweede lid, van de Regeling natuurbescherming volgt dat mussen thuis mogen worden gehouden als een vrijstelling van toepassing is. Voor zo’n vrijstelling is in ieder geval noodzakelijk dat de vogels zijn voorzien van een gesloten pootring. Die zijn bij de mussen van verzoekster niet meer aanwezig.
Verzoekster heeft verteld dat zij de twee mussen, die toen nog heel jong waren en nog geen veren hadden, via Marktplaats van een kweker heeft gekocht en dat zij de mussen daarna heeft grootgebracht. Toen zij de mussen kocht, hadden zij allebei een gesloten pootring. Maar omdat deze ging knellen heeft verzoekster deze afgeknipt en weggegooid. Wel is zij nog in het bezit van twee reservepootringen die zij van de kweker heeft meegekregen.
Onderzoek van verweerder naar deze twee reservepootringen heeft uitgewezen dat deze van 2013 zijn, terwijl ringen alleen mogen worden gebruikt voor het jaar waarin ze zijn afgegeven. De mussen zijn in 2017 geboren. De ringen hadden dus van 2017 moeten zijn en waren bovendien niet om de pootjes van de mussen aangebracht zodat het niet zeker is dat verzoekster voor een vrijstelling in aanmerking komt.
Ter zitting heeft verweerder gezegd dat als de vrijstelling niet geldt, de mogelijkheid bestaat om een ontheffing aan te vragen. Dat was ook precies de reden waarom verzoekster oorspronkelijk contact had gezocht met de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland. Die instantie kan namens de minister zo’n ontheffing verlenen. Toen op 29 september 2017 een medewerker van verweerder bij verzoekster thuis kwam, dacht zij dat deze medewerker haar kwam helpen het formulier in te vullen om de ontheffing aan te vragen.
6. De medewerker heeft echter, in plaats van verzoekster te helpen met het aanvragen van de ontheffing, geconstateerd dat de mussen niet waren voorzien van een gesloten pootring en de mussen daarom meegenomen naar een opvanglocatie. Deze medewerker heeft al doende bestuursdwang toegepast zonder dat daarvoor een besluit was afgegeven en zonder dat is gebleken van een spoedeisend belang, als bedoeld in artikel 5:31, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
7. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoet verzoekster thans niet aan de wettelijke vereisten om de mussen bij haar in huis te hebben. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is een overheidsorgaan als verweerder, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel gehouden van de bevoegdheid om met bestuursdwang op te treden, gebruik te maken. Er kunnen echter bijzondere omstandigheden zijn die het rechtvaardigen om dat niet te doen. Een van die bijzondere omstandigheden is dat de overtreding kan worden gelegaliseerd. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Voor zover verzoekster niet voor een vrijstelling in aanmerking komt, bestaat in ieder geval de mogelijkheid een ontheffing aan te vragen. Bij het nemen van het besluit en in het besluit zelf, is over deze mogelijkheid niet gesproken. Ook is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onzorgvuldig gehandeld door verweerder door onmiddellijk bestuursdwang toe te passen en verzoekster niet een termijn te stellen zelf een einde te maken aan de overtreding en niet te overwegen of van handhavend optreden zou behoren te worden afgezien.
Gelet op al deze omstandigheden zal het besluit van 3 oktober 2017 bij de beslissing op bezwaar naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in ongewijzigde vorm geen stand kunnen houden.
8. Gelet op het spoedeisend belang van verzoekster, gelet op de gerede kans dat het bestreden besluit geen stand zal houden, afgezet tegen belang van verweerder om op te kunnen treden tegen het zonder vrijstelling of ontheffing in huis aanwezig hebben van twee ongeringde mussen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat aanleiding bestaat verweerder te gelasten de twee mussen aan verzoekster terug te geven.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek dus toe en treft de voorlopige voorziening dat het besluit van 3 oktober 2017 wordt geschorst tot zes weken nadat verweerder een besluit op het bezwaar van verzoekster bekend heeft gemaakt. Ook bepaalt de voorzieningenrechter dat de mussen aan verzoekster worden teruggegeven. De voorzieningenrechter verwacht dat verweerder hier zo snel mogelijk gevolg aan gaat geven.
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst het besluit van 3 oktober 2017 tot zes weken na bekendmaking van het besluit op bezwaar;
bepaalt dat verweerder de in dat besluit genoemde mussen weer teruggeeft aan verzoekster;
gelast dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht groot € 168 aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. Tj. Gerbranda, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.G.J. Litjens, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2017.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage. Wettelijk kader.
Artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht.
Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Artikel 5:24 van de Algemene wet bestuursrecht.
Lid 1. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
Lid 2. De last onder bestuursdwang vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd.
Artikel 5:31, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.
Artikel 1 van de Vogelrichtlijn.
Lid 1. Deze richtlijn heeft betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het Verdrag van toepassing is. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie daarvan.
Lid 2. Deze richtlijn is van toepassing op vogels, hun eieren, hun nesten en hun leefgebieden.
Artikel 3.40 van de Wet Natuurbescherming.
Onze Minister kan ontheffing of vrijstelling verlenen van het bepaalde bij of krachtens deze paragraaf, overeenkomstig de voorwaarden en beperkingen die in voorkomend geval voortvloeien uit de toepasselijke EU-verordening of EU-richtlijn.
Artikel 3.19, eerste en tweede lid, van de Regeling Natuurbescherming.
1. Aan een ieder wordt vrijstelling verleend van de verboden, bedoeld in artikel 3.24, eerste, tweede en derde lid, van het Besluit natuurbescherming, voor onderscheidenlijk:
a. het onder zich hebben of verhandelen van een aantoonbaar gefokte vogel van een soort als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, die niet is genoemd in bijlage A, B, C of D bij de CITES-basisverordening, of producten of eieren daarvan;
b. het onder zich hebben van een aantoonbaar gefokte vogel van een soort die is genoemd in bijlage A, B, C of D bij de CITES-basisverordening, en
c. het verhandelen van een aantoonbaar gefokte vogel van een soort die is genoemd in bijlage C of D bij de CITES-basisverordening, of producten of eieren daarvan.
2 Ingeval de vogel behoort of mede behoort tot een soort als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, geldt de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend, indien:
a. de vogel is voorzien van:
1°. een gesloten pootring, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.28 van het Besluit natuurbescherming en artikel 3.25;
2°. een gesloten pootring die, of een ander merkteken dat aantoonbaar rechtmatig is afgegeven door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland, of een door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland erkende organisatie, in overeenstemming met de wettelijke eisen van de betreffende staat, onderscheidenlijk indien het product of ei van een dergelijke vogel afkomstig is, of
3°. ingeval de vogel behoort tot een soort, genoemd in bijlage A, B, C of D, bij de CITES-basisverordening, een microchiptransponder overeenkomstig artikel 66, tweede lid, van de CITES-uitvoeringsverordening, tenzij de minister een verklaring heeft afgegeven dat een microchiptransponder wegens lichamelijke kenmerken van de betrokken dieren aantoonbaar niet veilig kan worden aangebracht;
b. ingeval het een levende vogel betreft die behoort tot een soort, genoemd in bijlage A bij de CITES-basisverordening, is voldaan aan het bepaalde in artikel 3.27 van het Besluit natuurbescherming en het bepaalde in artikel 3.24, en
c. ingeval de vogel behoort tot een soort, genoemd in bijlage A, B, C of D van de CITES-basisverordening, de vogel aantoonbaar met inachtneming van de CITES-basisverordening en CITES-uitvoeringsverordening in Nederland is gebracht of verkregen.