Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/296112 / HZ ZA 16-35
Vonnis van 18 oktober 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AERARIUS B.V.,
gevestigd te Dinxperlo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. METAALGAASWEVERIJ DINXPERLO,
gevestigd te Dinxperlo,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUGUSTOH B.V.,
gevestigd te Dinxperlo,
eiseressen,
advocaat mr. C.J. Schipperus te Wijchen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AALTEN,
zetelend te Aalten,
gedaagde,
advocaat mr. E.I. Speelman te Arnhem.
De eisende partijen zullen hierna gezamenlijk Aerarius B.V. c.s. en afzonderlijk Aerarius, MGW en Augustoh genoemd worden. De gedaagde partij zal worden aangeduid als de Gemeente.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 mei 2017
- de akte na tussenvonnis van Aerarius B.V. c.s. van 14 juni 2017
- de akte van de Gemeente van 14 juni 2017
- de antwoordakte na tussenvonnis van Aerarius B.V. c.s. van 12 juli 2017
- de antwoordakte van de Gemeente van 12 juli 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
Bij voormeld tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over uitsluitend de in r.o. 5.8 van dat vonnis opgeworpen vraag hoe artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst zich verhoudt tot artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst en om vervolgens te reageren op de inhoud van elkaars akten.
2.2.
Aerarius B.V. c.s. heeft in dit verband in zijn akte van 14 juni 2017 het volgende aangevoerd.
Artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst verbiedt de Gemeente om beleidsdocumenten (zoals de Supermarktvisie) vast te stellen, dan wel een andere rechtshandeling te verrichten die aan de uitvoering van de inspanningsverplichting uit hoofde van de concretiseringsovereenkomst in de weg staat, dan wel daarvoor een evidente belemmering opwerpt.
Het bepaalde in artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst (welk artikel een opvolging is van artikel 12 lid 3 van de intentieovereenkomst) doet geen afbreuk aan het bepaalde in artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst. Deze publiekrechtelijke exoneratie laat slechts ruimte om in het kader van de ruimtelijke ordeningsprocedure niet aansprakelijk te zijn als er door (van buiten komende) oorzaken geen bestemmingsplan zou kunnen worden vastgesteld.
2.3.
De Gemeente heeft in haar akte van 14 juni 2017 het volgende aangevoerd.
Bij artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst is de achterliggende gedachte dat partijen gedurende het onderzoek - het doel van de intentieovereenkomst - geen handelingen verrichten die in de weg kunnen staan aan de beoogde samenwerking en daarmee aan realisatie van de beoogde ontwikkeling. Ten aanzien van de beoogde ontwikkeling die ziet op de supermarkten, was het onderzoek, zoals verwoord in de intentieovereenkomst en nader vormgegeven in de concretiseringsovereenkomst, reeds voltooid op het moment dat de Supermarktvisie was vastgesteld. Eindconclusie van DTNP is dat het plan in strijd is met lokaal, regionaal en provinciaal beleid, hetgeen in lijn is met de uitkomsten van de diverse onderzoeken. De conclusie was op dat moment dan ook dat de in de intentieovereenkomst centraal staande vraag naar aanleiding van de verrichte onderzoeken en de door DTNP gemaakte gedetailleerde beoordeling objectief gezien niet anders dan negatief kan worden beantwoord. Meer onderzoeken of meer inspanningen van partijen maken het antwoord op de vraag of de beoogde ontwikkeling wenselijk en economisch haalbaar is ook niet anders. Nu partijen zich hebben ingespannen tot een onderzoek naar de beoogde ontwikkeling, zodat een gedetailleerde beoordeling kon worden gemaakt, is de intentieovereenkomst ten aanzien van de supermarkten nagekomen. Er is niet langer sprake van “tijdens de looptijd van de onderhavige intentieovereenkomst”, hetgeen betekent dat Aerarius B.V. c.s. geen beroep meer kan doen op artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst.
De gemeente behoudt bij de uitvoering van een overeenkomst als de onderhavige haar volledige publiekrechtelijke verantwoordelijkheid.
In de onderhavige situatie, waarin sprake is van een intentieovereenkomst waarin wordt onderzocht of de beoogde ontwikkeling überhaupt wenselijk en haalbaar is, kan de inhoud van artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst evenmin leiden tot de verplichting/het verbod dat de Gemeente geen beleid - welk beleid vanuit de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de Gemeente wel wordt vereist - zou mogen vaststellen. Een andere conclusie zou leiden tot een situatie waarin de Gemeente haar wettelijke taken niet langer zou kunnen uitvoeren zodra de beoogde samenwerking en de realisatie van de beoogde plannen in het geding zouden kunnen komen, ongeacht de gevolgen daarvan voor derden en de gemeenschap. Mede op basis van regionaal en provinciaal beleid en uitkomsten van diverse onderzoeken heeft de Gemeente zich genoodzaakt geacht in te zetten op behoud van het kernwinkelgebied en heeft zij in dat kader de Supermarktvisie vastgesteld. Partijen hebben ook contractueel voorzien in de situatie dat de Gemeente vanuit haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden publiekrechtelijke rechtshandelingen verricht die niet in het voordeel zijn van aard en strekking van de intentieovereenkomst of van de voortgang van het project. Partijen zijn expliciet overeengekomen dat in een dergelijke situatie geen sprake is van een tekortkoming van de Gemeente.
Het in procedure brengen en vaststellen van de Supermarktvisie kan niet worden aangemerkt als een (rechts)handeling die de totstandkoming van de beoogde samenwerking bemoeilijkt of onmogelijk maakt. Met het vaststellen van de Supermarktvisie heeft het daartoe bevoegde orgaan, de gemeenteraad, haar oordeel gegeven over de economische haalbaarheid en wenselijkheid van de door partijen beoogde ontwikkeling. Gelet op de bedoeling van de intentieovereenkomst en de concretiseringsovereenkomst, namelijk een gezamenlijke onderzoeksinspanning, kan een dergelijke rechtshandeling naar haar aard niet in strijd zijn met artikel 9 van de intentieovereenkomst, aldus de Gemeente.
Bij artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst is de achterliggende gedachte dat partijen gedurende het onderzoek - het doel van de intentieovereenkomst - geen handelingen verrichten die in de weg kunnen staan aan de beoogde samenwerking en daarmee aan realisatie van de beoogde ontwikkeling. Ten aanzien van de beoogde ontwikkeling die ziet op de supermarkten, was het onderzoek, zoals verwoord in de intentieovereenkomst en nader vormgegeven in de concretiseringsovereenkomst, reeds voltooid op het moment dat de Supermarktvisie was vastgesteld. Eindconclusie van DTNP is dat het plan in strijd is met lokaal, regionaal en provinciaal beleid, hetgeen in lijn is met de uitkomsten van de diverse onderzoeken. De conclusie was op dat moment dan ook dat de in de intentieovereenkomst centraal staande vraag naar aanleiding van de verrichte onderzoeken en de door DTNP gemaakte gedetailleerde beoordeling objectief gezien niet anders dan negatief kan worden beantwoord. Meer onderzoeken of meer inspanningen van partijen maken het antwoord op de vraag of de beoogde ontwikkeling wenselijk en economisch haalbaar is ook niet anders. Nu partijen zich hebben ingespannen tot een onderzoek naar de beoogde ontwikkeling, zodat een gedetailleerde beoordeling kon worden gemaakt, is de intentieovereenkomst ten aanzien van de supermarkten nagekomen. Er is niet langer sprake van “tijdens de looptijd van de onderhavige intentieovereenkomst”, hetgeen betekent dat Aerarius B.V. c.s. geen beroep meer kan doen op artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst.
De gemeente behoudt bij de uitvoering van een overeenkomst als de onderhavige haar volledige publiekrechtelijke verantwoordelijkheid.
In de onderhavige situatie, waarin sprake is van een intentieovereenkomst waarin wordt onderzocht of de beoogde ontwikkeling überhaupt wenselijk en haalbaar is, kan de inhoud van artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst evenmin leiden tot de verplichting/het verbod dat de Gemeente geen beleid - welk beleid vanuit de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de Gemeente wel wordt vereist - zou mogen vaststellen. Een andere conclusie zou leiden tot een situatie waarin de Gemeente haar wettelijke taken niet langer zou kunnen uitvoeren zodra de beoogde samenwerking en de realisatie van de beoogde plannen in het geding zouden kunnen komen, ongeacht de gevolgen daarvan voor derden en de gemeenschap. Mede op basis van regionaal en provinciaal beleid en uitkomsten van diverse onderzoeken heeft de Gemeente zich genoodzaakt geacht in te zetten op behoud van het kernwinkelgebied en heeft zij in dat kader de Supermarktvisie vastgesteld. Partijen hebben ook contractueel voorzien in de situatie dat de Gemeente vanuit haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden publiekrechtelijke rechtshandelingen verricht die niet in het voordeel zijn van aard en strekking van de intentieovereenkomst of van de voortgang van het project. Partijen zijn expliciet overeengekomen dat in een dergelijke situatie geen sprake is van een tekortkoming van de Gemeente.
Het in procedure brengen en vaststellen van de Supermarktvisie kan niet worden aangemerkt als een (rechts)handeling die de totstandkoming van de beoogde samenwerking bemoeilijkt of onmogelijk maakt. Met het vaststellen van de Supermarktvisie heeft het daartoe bevoegde orgaan, de gemeenteraad, haar oordeel gegeven over de economische haalbaarheid en wenselijkheid van de door partijen beoogde ontwikkeling. Gelet op de bedoeling van de intentieovereenkomst en de concretiseringsovereenkomst, namelijk een gezamenlijke onderzoeksinspanning, kan een dergelijke rechtshandeling naar haar aard niet in strijd zijn met artikel 9 van de intentieovereenkomst, aldus de Gemeente.
2.4.
Aerarius B.V. c.s. heeft daartegenover in zijn akte van 12 juli 2017 het volgende aangevoerd.
Aerarius B.V. c.s. betwist de door de Gemeente aangevoerde achterliggende gedachte van artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst, voor zover deze een beperking inhouden van de verbodsbepalingen in dat artikel.
De beoogde ontwikkeling als bedoeld in de intentieovereenkomst betreft de herontwikkeling en de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten. De definitie van de beoogde ontwikkeling is nooit gewijzigd of beperkt tot verplaatsing van de supermarkten naar het MGW-terrein.
De beoogde ontwikkeling als bedoeld in de intentieovereenkomst betreft de herontwikkeling en de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten. De definitie van de beoogde ontwikkeling is nooit gewijzigd of beperkt tot verplaatsing van de supermarkten naar het MGW-terrein.
Partijen hebben nooit afgesproken om ten aanzien van de beoogde ontwikkeling separaat onderzoek te doen naar de haalbaarheid van de verplaatsing van twee supermarkten naar het MGW-terrein. Het resultaat van het separaat onderzoek (zoals het onderzoek van DTNP) zou dus niet kunnen leiden tot het negatief beantwoorden van de onderzoeksvraag. De Gemeente stond positief ten opzichte van de herontwikkeling van het MGW-terrein op de in artikel 2 van de concretiseringsovereenkomst beschreven wijze. De strijdigheid met lokaal, regionaal en provinciaal beleid is fictie en als die strijdigheid er al was, bestond voor de Gemeente - anders dan zij stelt - geen noodzaak om de Supermarktvisie vast te stellen. DNTP heeft niet geconcludeerd dat de beoogde ontwikkeling niet wenselijk en economisch niet haalbaar is. Uit het rapport blijkt dat de programmatische invulling positieve en negatieve gevolgen heeft. De rapportage van DTNP is slechts één van de rapporten die een bijlage bij het bestemmingsplan vormen. Het (ontwerp)bestemmingsplan met alle onderliggende rapporten tezamen beantwoordt uiteindelijk de vraag of het plan ruimtelijk en economisch haalbaar is, niet een van de rapporten op zichzelf. Aan de gemeenteraad is niet het integrale ontwerpbestemmingsplan met alle onderliggende stukken ter beoordeling voorgelegd. De gemeenteraad heeft van het college van B&W uitsluitend de Supermarktvisie en het onderzoek van DTNP (naar de mogelijke economische effecten) voorgelegd gekregen. De stelling van de Gemeente dat de gemeenteraad als bevoegd orgaan heeft geoordeeld over de economische haalbaarheid en de wenselijkheid van de beoogde ontwikkeling zoals bedoeld in artikel 2 en artikel 4 lid 1 van de intentieovereenkomst is onjuist.
De gemeente beperkt artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst ten onrechte met een beroep op een algemeen publiekrechtelijke exoneratie. De Gemeente gaat er daarbij ten onrechte aan voorbij dat in de contracten op specifieke wijze in die publieke verantwoordelijkheid is voorzien. Artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst is geplaatst in de sleutel van de ruimtelijke ordeningsprocedure.
Als er al sprake was van een noodzaak om de Supermarktvisie vast te stellen, had de Gemeente op grond van artikel 7 lid 1 van de intentieovereenkomst, dan wel het daarmee vergelijkbare artikel 6 lid 1 van de concretiseringsovereenkomst, voordat zij de Supermarktvisie kon vaststellen, aan Aerarius kunnen en moeten aangeven dat dit een van belang zijnde gebeurtenis was c.q. sprake was van een onvoorziene omstandigheid. Dit heeft
De gemeente beperkt artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst ten onrechte met een beroep op een algemeen publiekrechtelijke exoneratie. De Gemeente gaat er daarbij ten onrechte aan voorbij dat in de contracten op specifieke wijze in die publieke verantwoordelijkheid is voorzien. Artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst is geplaatst in de sleutel van de ruimtelijke ordeningsprocedure.
Als er al sprake was van een noodzaak om de Supermarktvisie vast te stellen, had de Gemeente op grond van artikel 7 lid 1 van de intentieovereenkomst, dan wel het daarmee vergelijkbare artikel 6 lid 1 van de concretiseringsovereenkomst, voordat zij de Supermarktvisie kon vaststellen, aan Aerarius kunnen en moeten aangeven dat dit een van belang zijnde gebeurtenis was c.q. sprake was van een onvoorziene omstandigheid. Dit heeft
de Gemeente nagelaten.
De Gemeente gaat voorbij aan het gegeven dat aan de herontwikkeling van het MGW-terrein, de verplaatsing van de Metaalgaasweverij vooraf is gegaan. Gelet op deze context mocht de Gemeente haar publiekrechtelijke exoneratie alleen toepassen binnen de spelregels die de Gemeente daarvoor met Aerarius had afgesproken.
De Gemeente gaat voorbij aan het gegeven dat aan de herontwikkeling van het MGW-terrein, de verplaatsing van de Metaalgaasweverij vooraf is gegaan. Gelet op deze context mocht de Gemeente haar publiekrechtelijke exoneratie alleen toepassen binnen de spelregels die de Gemeente daarvoor met Aerarius had afgesproken.
2.5.
De Gemeente heeft daarop in haar akte van 12 juli 2017 als volgt gereageerd.
Artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst kan niet zo worden uitgelegd dat elk besluit dat een andere strekking heeft dan het verlenen van medewerking aan de beoogde ontwikkeling in strijd is met dat artikel. De uitleg die Aerarius B.V. c.s. geeft aan dit artikel, ondermijnt daarmee dermate de publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de Gemeente zoals verwoord onder andere in artikel 12 van de intentieovereenkomst en artikel 3 van de concretiseringsovereenkomst, dat voornoemde artikelen geen effect meer hebben. De uitleg die Aerarius B.V. c.s. geeft aan artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst transformeert de inspanningsverplichting van de Gemeente in een resultaatsverplichting. Bovendien volgt uit artikel 4 van de intentieovereenkomst dat doel en strekking van de overeenkomst is het bewerkstelligen van een gezamenlijke onderzoeksinspanning, zodat kan worden gekomen tot een gedetailleerde beoordeling van de beoogde ontwikkeling.
Artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst kan niet zo worden uitgelegd dat elk besluit dat een andere strekking heeft dan het verlenen van medewerking aan de beoogde ontwikkeling in strijd is met dat artikel. De uitleg die Aerarius B.V. c.s. geeft aan dit artikel, ondermijnt daarmee dermate de publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de Gemeente zoals verwoord onder andere in artikel 12 van de intentieovereenkomst en artikel 3 van de concretiseringsovereenkomst, dat voornoemde artikelen geen effect meer hebben. De uitleg die Aerarius B.V. c.s. geeft aan artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst transformeert de inspanningsverplichting van de Gemeente in een resultaatsverplichting. Bovendien volgt uit artikel 4 van de intentieovereenkomst dat doel en strekking van de overeenkomst is het bewerkstelligen van een gezamenlijke onderzoeksinspanning, zodat kan worden gekomen tot een gedetailleerde beoordeling van de beoogde ontwikkeling.
De Gemeente behoudt bij uitvoering van de onderhavige overeenkomsten haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid. De Gemeente en haar organen hebben het algemeen belang te dienen waarbij zij wel alle belangen betrekken. Van de Gemeente kan niet verwacht worden dat zij het beleid toeschrijft op een specifiek individueel belang, zoals het financiële belang van Aerarius B.V. c.s.
Artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst dient niet te worden aangemerkt als opvolging van artikel 12 lid 3 van de intentieovereenkomst. Beide artikelen sluiten elkaar niet uit. Het is dus niet zo dat de Gemeente (in de visie van Aerarius B.V. c.s.) enkel ten aanzien van de procedure tot herziening van het bestemmingsplan haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden behoudt.
Artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst dient niet te worden aangemerkt als opvolging van artikel 12 lid 3 van de intentieovereenkomst. Beide artikelen sluiten elkaar niet uit. Het is dus niet zo dat de Gemeente (in de visie van Aerarius B.V. c.s.) enkel ten aanzien van de procedure tot herziening van het bestemmingsplan haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden behoudt.
Uit de formulering van artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst volgt dat deze bepaling ziet op het beoogde project, de voorbereiding van de bestemmingsplanprocedure en niet enkel op de feitelijke procedure tot herziening van het bestemmingsplan. Artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst ziet ook op de feitelijke voorbereiding van de bestemmingsplanprocedure. De procedure tot herziening van het bestemmingsplan is in de concretiseringsovereenkomst nog niet aan de orde. Aan de voorwaarden die in artikel 4 en 5 van de concretiseringsovereenkomst worden gesteld om die fase te bereiken is niet voldaan.
Partijen hebben niet beoogd om artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst te beperken tot van buiten komende omstandigheden. Uit de tekst van deze bepaling volgt dat het gaat om het verrichten van publiekrechtelijke bevoegdheden en het uitoefenen van publiekrechtelijke taken door de Gemeente.
Niet eerder dan dat uit een gedetailleerde beoordeling blijkt dat de beoogde ontwikkeling wenselijk en economisch haalbaar wordt geacht en een vervolgovereenkomst is gesloten, ontstaat een inspanningsverplichting ten aanzien van de benodigde planologische grondslag voor de beoogde ontwikkeling.
Partijen hebben niet beoogd om artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst te beperken tot van buiten komende omstandigheden. Uit de tekst van deze bepaling volgt dat het gaat om het verrichten van publiekrechtelijke bevoegdheden en het uitoefenen van publiekrechtelijke taken door de Gemeente.
Niet eerder dan dat uit een gedetailleerde beoordeling blijkt dat de beoogde ontwikkeling wenselijk en economisch haalbaar wordt geacht en een vervolgovereenkomst is gesloten, ontstaat een inspanningsverplichting ten aanzien van de benodigde planologische grondslag voor de beoogde ontwikkeling.
2.6.
De rechtbank oordeelt als volgt.
terugkomen op bindende eindbeslissing
2.7.
Vooropgesteld wordt dat de Gemeente het niet eens is met de beslissing van de rechtbank (in r.o. 5.4. van voormeld tussenvonnis) dat de Gemeente geen beroep toekomt op de in artikel 4 lid 4 van de intentieovereenkomst gegeven beëindigingsbevoegdheid.
2.8.
De rechtbank ziet in hetgeen de Gemeente tegen dat uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel (een bindende eindbeslissing) heeft aangevoerd geen aanleiding om ambtshalve (want de Gemeente heeft daarom - gelet op de beperkingen die de rechtbank heeft aangegeven voor de door partijen te nemen akten - niet verzocht) tot heroverweging van bedoelde beslissing over te gaan. Immers, de argumenten die de Gemeente in dit verband heeft aangevoerd betreffen enkel de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan artikel 4 lid 4 van de intentieovereenkomst. Hiermee is niet voldaan aan de eisen die in de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad worden gesteld om in dezelfde instantie terug te komen van een bindende eindbeslissing, inhoudend dat onder meer in het geval van feitelijke en/of juridische misslagen (waarvan hier geen sprake is) kan worden teruggekomen van een bindende eindbeslissing. De Gemeente dient de door haar verdedigde uitleg van artikel 4 lid 4 van de intentieovereenkomst in hoger beroep aan het oordeel van het gerechtshof voor te leggen.
2.9.
De Gemeente heeft aangevoerd dat artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst ten aanzien van de supermarkten is nagekomen en om die reden geen beroep meer kan worden gedaan op artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst.
2.10.
De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij. Immers, in het tussenvonnis is partijen enkel de gelegenheid geboden om zich uit te laten over de vraag hoe artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst zich verhoudt tot artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst.
Met de hiervoor onder 2.9 weergegeven stelling treedt de Gemeente buiten de contouren van deze vraag.
Met de hiervoor onder 2.9 weergegeven stelling treedt de Gemeente buiten de contouren van deze vraag.
Dit geldt ook voor de stelling van Aerarius B.V. c.s. dat artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst de opvolger is van artikel 12 lid 3 van de intentieovereenkomst.
De rechtbank zal hierna dan ook slechts ingaan op de stellingen van partijen voor zover deze hun visie inhouden op de door de rechtbank aan hen voorgehouden vraag.
De rechtbank zal hierna dan ook slechts ingaan op de stellingen van partijen voor zover deze hun visie inhouden op de door de rechtbank aan hen voorgehouden vraag.
de verhouding tussen artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst en artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst
2.11.
Artikel 3 van de concretiseringsovereenkomst heeft blijkens het opschrift betrekking op de planologische medewerking, waarmee blijkens lid 1 van dat artikel wordt bedoeld het inzetten van de procedure tot herziening van het bestemmingsplan. Artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst heeft - mede door de verwijzing naar lid 1 van dat artikel - onmiskenbaar (uitsluitend) betrekking op de planologische medewerking. Opgemerkt wordt hierbij dat op grond van het bepaalde in artikel 5 van de concretiseringsovereenkomst de beoogde planologische medewerking van de Gemeente eerst in beeld komt nadat partijen met elkaar een exploitatieovereenkomst zijn aangegaan. Dat is een vervolgovereenkomst op de intentie-en de concretiseringsovereenkomst.
2.12.
Op grond van artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst is het partijen (dus ook de Gemeente) verboden om tijdens de looptijd van de intentieovereenkomst ter zake van de beoogde ontwikkeling van het plangebied (welke herontwikkeling op grond van artikel 2 van de concretiseringsovereenkomst niet beperkt is tot de vestiging van twee supermarkten op de betreffende locatie) eigener beweging met derden overeenkomsten aan te gaan dan wel andere feitelijke en/of rechtshandelingen te verrichten die totstandkoming van de beoogde samenwerking en de integrale realisatie van het plan bemoeilijken of bij voorbaat onmogelijk maken.
2.13.
Artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst heeft dus onmiskenbaar betrekking op de fase waarin de intentieovereenkomst nog van kracht is, terwijl artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst betrekking heeft op de fase die intreedt nadat de intentie- en de concretiseringsovereenkomst zijn geëindigd door het sluiten van een vervolgovereenkomst.
Die fase hebben partijen niet bereikt.
Gedurende de looptijd van de intentieovereenkomst is planologische medewerking van de Gemeente (waarbij haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden aan de orde zijn die door artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst worden onderschreven) dan ook nog niet aan de orde.
Die fase hebben partijen niet bereikt.
Gedurende de looptijd van de intentieovereenkomst is planologische medewerking van de Gemeente (waarbij haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden aan de orde zijn die door artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst worden onderschreven) dan ook nog niet aan de orde.
de verhouding tussen artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst en artikel 12 lid 3 van de intentieovereenkomst
2.14.
Het college van B&W heeft de concept Supermarktvisie voorgelegd aan de gemeenteraad, het orgaan van de Gemeente dat bevoegd is om te beslissen over de door Aerarius beoogde herziening van het bestemmingsplan. Aerarius heeft niet betwist dat de Gemeente bevoegd is om haar beleid te wijzigen. In artikel 12 lid 3 van de intentieovereenkomst is expliciet vastgelegd dat het Aerarius bekend was dat de Gemeente bij de harerzijds eventueel te verlenen bestuursrechtelijke medewerking het wettelijke beoordelings- en beleidskader in acht heeft te nemen. Deze bepaling is (voor wat betreft de positie van de Gemeente) een relativering van de in artikel 9 van de intentieovereenkomst absoluut geformuleerde verplichting van de contractspartijen. Daarbij komt dat niet valt in te zien waarom het college van B&W, dat op de hoogte was van het provinciaal beleid ten aanzien van de (ver)plaatsing van supermarkten, met het opstellen en in procedure brengen van de Supermarktvisie zou hebben moeten wachten tot het moment waarop het wettelijk mogelijk was de procedure tot herziening van het bestemmingsplan in te zetten (in welk geval het vaststellen van de Supermarktvisie zou zijn “gedekt” door artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst omdat de Gemeente verantwoordelijk is voor een goede ruimtelijke ordening en zij de bevoegdheid had om de Supermarktvisie in procedure te brengen). Met het vaststellen van de Supermarktvisie heeft het daartoe bevoegde orgaan, de gemeenteraad, haar oordeel gegeven over de wenselijkheid van de door partijen beoogde ontwikkeling.
2.15.
Aerarius heeft nog aangevoerd dat van het college van B&W, gelet op hetgeen tijdens het overleg van 24 november 2014 met onder meer Aerarius B.V. c.s. is besproken, verwacht had mogen worden dat zij Aerarius B.V. c.s. in de gelegenheid zou hebben gesteld om het in opdracht van Aerarius opgestelde conceptbestemmingsplan aan te passen, maar dit kan haar niet baten. Gelet op het feit dat de concept Supermarktvisie in overeenstemming was met het provinciaal beleid (met welk beleid de Gemeente rekening dient te houden gezien de wettelijke bevoegdheden van gedeputeerde staten waar het gaat om de inhoud van bestemmingsplannen) valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat Aerarius erin zou zijn geslaagd om na aanpassingen in haar concept, een bestemmingsplan in procedure te laten brengen dat meer kans op succes bevatte dan het conceptbestemmingsplan. In de plannen van Aerarius stond immers de verplaatsing van twee supermarkten naar de locatie Anholtseweg 10 (het MGW-terrein) centraal. Dit komt ook tot uitdrukking in de onderbouwing van de door Aerarius B.V. c.s. gevorderde schadevergoeding, nu daarin wordt uitgegaan van de waarde die bedoelde locatie zou hebben indien daarop twee supermarkten zouden worden gevestigd.
is de Gemeente toerekenbaar tekort geschoten?
2.16.
Op grond van het vorenstaande kan niet gezegd worden dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten jegens Aerarius door het in procedure brengen en vaststellen van de Supermarktvisie.
heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld?
2.17.
Aerarius heeft voorts (dagvaarding onder randnummer 133 en 134) aangevoerd dat het in procedure brengen en vaststellen van de Supermarktvisie primair als doel had om de herontwikkeling van het MGW-terrein tot supermarktlocatie te blokkeren. Volgens Aerarius heeft de gemeente misbruik van haar bevoegdheid gemaakt althans gebruik gemaakt van haar bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven (détournement de pouvoir) en daarmee onrechtmatig jegens Aerarius gehandeld. Gelet op de in het tussenvonnis van 17 mei 2017 vermelde feiten die zijn voorafgegaan aan het in procedure brengen van de Supermarktvisie, kan niet gezegd worden dat de Gemeente misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt dan wel zich heeft schuldig gemaakt aan détournement de pouvoir. Aerarius heeft ter onderbouwing van haar stelling geen andere feiten en omstandigheden gesteld om tot een andersluidend oordeel te kunnen komen.
2.18.
Aerarius heeft bovendien (dagvaarding onder randnummer 135) aangevoerd dat de Supermarktvisie in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Aerarius heeft daartoe het volgende aangevoerd. In het naschrift van 22 januari 2015 (bedoeld zal zijn: 13 januari 2015), de brief van 30 april 2015 en de brief van 10 juni 2015 is zij zeer gedetailleerd ingegaan op de standpunten en argumenten die in de concept-Supermarktvisie door het college van B&W zijn geëtaleerd. Voorts is melding gemaakt van alle punten uit de raadsmotie van 19 januari 2015 die in de (concept) Supermarktvisie niet beantwoord worden. Gelet op haar rol als contractspartij had op de weg van de Gemeente gelegen dat zij uit een oogpunt van zorgvuldigheid alle vragen van de raadsmotie zou hebben beantwoord, aldus nog steeds Aerarius.
2.19.
Aerarius heeft niet kunnen verduidelijken waarom, indien de Gemeente alle vragen van de raadsmotie zou hebben beantwoord, de Supermarktvisie niet door de gemeenteraad zou zijn vastgesteld. Aerarius heeft overigens zelf aangevoerd dat de gemeenteraad genoegen heeft genomen met het feit dat kennelijk niet alle vragen van de raadsmotie door het college van B&W waren beantwoord. Wat er ook zij van de gestelde strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, nu het causaal verband tussen het beweerde onrechtmatig handelen van de Gemeente op deze punten en de gestelde schade ontbreekt, heeft Aerarius geen in rechte te respecteren belang bij een verklaring voor recht dat de Gemeente (in zoverre) onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
2.20.
Aerarius heeft tot slot (dagvaarding onder randnummer 135) aangevoerd dat het vaststellen van de Supermarktvisie in strijd is met het evenredigheidsbeginsel omdat bij het vaststellen daarvan geen serieuze afweging is gemaakt ter zake van de belangen van Aerarius en de financiële consequenties aan de zijde van Aerarius en haar partners, terwijl die belangen volgens Aerarius in het kader van de financiële quick scan een (belangrijke) rol hadden moeten spelen.
2.21.
De rechtbank oordeelt als volgt. In het onderhavige geval is in artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst uitdrukkelijk vastgelegd dat MGW de Gemeente niet aansprakelijk kan houden voor de eventuele gevolgen van het uitoefenen van publiekrechtelijke bevoegdheden ten aanzien van ruimtelijke ordeningsprocedures, tenzij MGW kan aantonen dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten. Hiervoor (in r.o. 2.13) is geoordeeld dat dit artikellid betrekking heeft op de fase die intreedt nadat de intentie- en de concretiseringsovereenkomst zijn geëindigd door het sluiten van een vervolgovereenkomst. In die fase (die nooit is aangebroken) zou de Gemeente op grond van dit artikellid niet schadeplichtig zijn, indien zij zou besluiten geen herziening van het bestemmingsplan in procedure te brengen en vast te stellen. Daarvan uitgaande valt zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat de Gemeente onrechtmatig handelt door geen acht te slaan op de belangen van Aerarius die door de vaststelling van de Supermarktvisie worden geschonden.
2.22.
Aerarius heeft nog aangevoerd dat ook als er sprake zou zijn geweest van een rechtmatig besluit om de Supermarktvisie vast te stellen, de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Aerarius heeft daartoe aangevoerd dat de Gemeente, omdat zij met haar contractuele afspraken had, de Supermarktvisie niet heeft kunnen vaststellen zonder vergoeding van de schade waarvan de Gemeente wist dat alleen Aerarius die zou lijden.
2.23.
Dit betoog wordt verworpen. Immers, tussen Aerarius en de Gemeente zijn contractuele afspraken gemaakt, waarin is voorzien en derhalve voor Aerarius voorzienbaar was dat de Gemeente, indien zij, gelet op haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid voor een goede ruimtelijke ordening, ten nadele van de plannen van Aerarius gebruik zou maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden, de Gemeente niet tot schadevergoeding is gehouden.
2.24.
In de intentie- noch in de concretiseringsovereenkomst ligt de garantie besloten dat de voor de door Aerarius gewenste (en voor de financiering van de bedrijfsverplaatsing noodzakelijke) herontwikkeling van het MGW-terrein (waarin de verplaatsing van twee supermarkten een overheersende rol speelde) noodzakelijke wijziging van het bestemmingsplan daadwerkelijk zou plaatsvinden. Ook zijn in beide overeenkomsten geen bepalingen opgenomen waarin aan Aerarius enige financiële compensatie in het vooruitzicht wordt gesteld voor het geval dat de beoogde herziening van het bestemmingsplan niet zou plaatsvinden. Aerarius had zich als professionele partij moeten realiseren dat zij in het slechtste geval enkel de - in haar ogen volstrekt onvoldoende - subsidie voor de bedrijfsverplaatsing zou ontvangen. Dit komt voor rekening en risico van Aerarius. Daarom is er geen grond om de Gemeente gehouden te achten tot het vergoeden van de door Aerarius beweerdelijk geleden schade.
conclusie
2.25.
In r.o. 5.4. van het tussenvonnis van 17 mei 2017 is geoordeeld dat de Gemeente niet bevoegd was de intentie- en de concretiseringsovereenkomst eenzijdig, gedeeltelijk, te beëindigen. Op grond van het vorenstaande heeft Aerarius B.V. c.s. echter geen rechtens te respecteren belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat de Gemeente die bevoegdheid ontbeerde, zodat ter zake afwijzing dient te volgen. Ook de overige vorderingen moeten gezien het vorenstaande worden afgewezen.
2.26.
Aerarius B.V. c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en de voortzetting daarvan daaronder begrepen. De rechtbank begroot de aan de zijde van de Gemeente gevallen kosten tot op heden op:
- vast recht € 3.903,00
- salaris advocaat
€ 16.055,00(5,0 punt x tarief VIII, € 3.211,-- per punt)
Totaal € 19.958,00
- vast recht € 3.903,00
- salaris advocaat
€ 16.055,00(5,0 punt x tarief VIII, € 3.211,-- per punt)
Totaal € 19.958,00
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
wijst het gevorderde af.
3.2.
veroordeelt Aerarius B.V. c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 19.958,00,
3.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Lee, mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2017.
Th/Le/Vr/St