ECLI:NL:RBGEL:2017:4398

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/324459 / KZ ZA 17-192

Vonnis in kort geding van 17 augustus 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam B.V.],

gevestigd te [plaatsnaam] ,

eiseres,

advocaat mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te 's-Gravenhage,

tegen

CORNELIS VAN DEN BERGH

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam bestuurder B.V.] ,

kantoorhoudende te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. C. van den Bergh te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [B.V.] en de curator genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [B.V.]
de pleitnota van de curator.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[naam bestuurder B.V.] (hierna: [bestuurder B.V.] ) is bestuurder en werknemer van [B.V.] Op 17 oktober 2013 heeft [bestuurder B.V.] de door hem gehouden aandelen in [B.V.] overgedragen aan de Stichting Administratiekantoor Fysiotherapie [B.V.] (hierna: de STAK). De zoon van [bestuurder B.V.] , [naam zoon] , is bestuurder van de STAK.

2.2.

[bestuurder B.V.] en zijn echtgenote [naam echtgenote] (hierna: [echtgenote] ) zijn met mevrouw [naam] een huurovereenkomst aangegaan uit hoofde waarvan [bestuurder B.V.] en [echtgenote] met ingang van 15 maart 2016 de woning staande en gelegen aan de [woonadres] (hierna: de woning) huren tegen een maandelijks te betalen huurprijs van € 2.050,00.

2.3.

Bij vonnis van 12 juli 2016 van de rechtbank Rotterdam zijn [bestuurder B.V.] en [echtgenote] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. V.M. de Winkel tot rechter-commissaris en met benoeming van de curator.

2.4.

[B.V.] heeft in de periode van juli 2016 tot en met maart 2017 de huur van de woning betaald. Vanaf maart 2017 betaalt [naam zoon] de huur aan de verhuurder van de woning.

2.5.

De curator heeft de huurovereenkomst met toestemming van de rechter-commissaris opgezegd. Bij vonnis in kort geding van 12 mei 2017 van de rechtbank Rotterdam heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, de vordering van [bestuurder B.V.] en [echtgenote] om de curator te veroordelen tot het herroepen van de huuropzegging, afgewezen.

2.6.

Uit de door [bestuurder B.V.] verstrekte loonspecificaties blijkt dat het netto-inkomen van [bestuurder B.V.] over de periode van januari tot en met juni 2016 en oktober tot en met december 2016 € 1.408,26 (bruto € 1.727,26) per maand bedraagt. Daarnaast geldt vanaf mei 2016 een bijtelling van de leaseauto van € 734,92 per maand.

2.7.

De rechter-commissaris heeft op basis van de door [bestuurder B.V.] verstrekte informatie een vrij te laten bedrag van € 1.417,11 per maand vastgesteld.

2.8.

Bij voordracht van 28 februari 2017 heeft de rechter-commissaris de rechtbank Rotterdam in overweging gegeven dat [bestuurder B.V.] in een huis van bewaring in verzekerde bewaring wordt gesteld omdat de rechter-commissaris heeft geconstateerd dat [bestuurder B.V.] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ex artikel 105 van de Faillissementswet tot het verstrekken van inlichtingen aan de curator en de rechter-commissaris. De voordracht is op 30 mei 2017 door de rechtbank Rotterdam behandeld. De curator is door de rechtbank in de gelegenheid gesteld de vragen van de curator alsnog te beantwoorden. Op 31 augustus 2017 zal de voortzetting van de behandeling van de voordracht plaatsvinden.

2.9.

Bij verzoekschrift van 17 juli 2017 heeft de curator de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om (onder meer) verlof te verlenen om ten laste van [B.V.] conservatoir (derden)beslag te leggen onder de ING Bank en zeventien zorgverzekeraars en factoringmaatschappijen. In het verzoekschrift heeft de curator zijn vorderingen op [B.V.] als volgt weergegeven:

1. een door [B.V.] te betalen bedrag van € 73.648,20 bestaande uit een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 479a Rv,

2. een door [B.V.] te betalen bedrag van € 33.312,84 + p.m. bestaande uit loon dat door [B.V.] in weerwil van het faillissementsbeslag aan [bestuurder B.V.] is betaald.

2.10.

De curator heeft na een op 17 juli 2017 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank conservatoir beslag doen leggen onder de ING Bank en de zeventien zorgverzekeraars en factoringmaatschappijen. Op 19 en 26 juli 2017 zijn de conservatoire derdenbeslagen gelegd. De voorzieningenrechter heeft bij de verlofverlening de vorderingen op [B.V.] begroot op € 139.149,00 inclusief rente en kosten.

3.Het geschil

3.1.

[B.V.] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met onmiddellijke ingang de gelegde beslagen zal opheffen en

de curator zal veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen en de nakosten.

3.2.

[B.V.] legt, kort gezegd, aan zijn vordering ten grondslag dat [bestuurder B.V.] geen inkomsten heeft genoten die in de boedel hadden moeten vloeien. Daarnaast komt de curator geen vordering op grond van artikel 479a Rv toe. Voor zover toch voldoende aannemelijk mocht zijn dat de boedel gerechtigd is tot ontvangst van een betaling door [B.V.] , dan heeft te gelden dat de thans gelegde beslagen een te vergaand middel zijn, om welke reden de gelegde beslagen dienen te worden opgeheven. Door de beslagen is [B.V.] verstoken van haar bron van inkomsten waardoor een faillissement niet te vermijden zal zijn.

3.3.

De curator voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

4.2.

De voorzieningenrechter zal de door de curator gestelde vorderingen op [B.V.] en de daartegen gevoerde verweren van [B.V.] afzonderlijk bespreken.

Vordering ad € 73.648,20

4.3.

de curator heeft aangevoerd dat [bestuurder B.V.] in de periode voorafgaand aan het faillissement geen redelijke vergoeding voor zijn werkzaamheden heeft ontvangen omdat het door [bestuurder B.V.] ontvangen salaris voor een fysiotherapeut met zijn ervaring opvallend laag is. Uit www.loonwijzer.nl blijkt dat het salaris van een fysiotherapeut met vergelijkbare ervaring in de regel gemiddeld € 3.737,00 tot € 4.268,00 bedraagt. Bij de vaststelling van de hoogte van een redelijke vergoeding is door de curator aangesloten bij het inkomen dat [bestuurder B.V.] in 2012 ontving, zijnde € 47.004,00. Deze redelijke vergoeding minus het bedrag dat volgens eigen opgave aan salaris is uitbetaald, is [B.V.] , zo stelt de curator, op grond van artikel 479a Rv alsnog aan de boedel verschuldigd. Uit dien hoofde is [B.V.] een bedrag van € 73.648,20 aan de faillissementsboedel verschuldigd, aldus de curator.

4.4.

[B.V.] heeft betwist dat zij is gehouden om op grond van artikel 479a Rv een vergoeding te betalen. Zij heeft zich in dat kader allereerst op het standpunt gesteld dat een curator geen vordering toekomt op grond van artikel 479a Rv. Volgens [B.V.] heeft alleen een schuldenaar een loonvordering op zijn werkgever wanneer deze een te laag loon heeft betaald. [B.V.] heeft voorts betwist dat het salaris van [bestuurder B.V.] te laag is. [B.V.] heeft geen financiële ruimte om een hoger salaris aan [bestuurder B.V.] te betalen omdat haar omzet vanaf 2013 is gedaald en de resultaten over de laatste jaren negatief zijn, aldus [B.V.]

4.5.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat wanneer een schuldenaar om niet of tegen een onevenredig lage vergoeding geregeld werkzaamheden of diensten voor een derde verricht, ingevolge artikel 479a Rv ten opzichte van een schuldeiser die derdenbeslag heeft gelegd wordt aangenomen dat dat daarvoor een redelijke vergoeding verschuldigd is. Door de Hoge Raad (HR 8 november 1963, NJ 1964/144) is beslist dat dit recht in het faillissement door de curator ten behoeve van de boedel kan worden uitgeoefend. [B.V.] wordt dan ook niet gevolgd in haar betoog dat de curator geen beroep op artikel 479a Rv toekomt. Ten aanzien van de vraag of de door [bestuurder B.V.] ontvangen vergoeding redelijk is, overweegt de voorzieningenrechter dat kan worden aangenomen dat een salaris van € 1.727,26 (bruto) voor een ervaren fysiotherapeut in beginsel niet is aan te merken als een redelijke vergoeding. [B.V.] heeft de stelling dat het financieel niet mogelijk was om een hoger salaris aan [bestuurder B.V.] te betalen omdat de omzet vanaf 2013 is gedaald, na de gemotiveerde betwisting door de curator, op geen enkele wijze onderbouwd. Door [B.V.] zijn geen jaarstukken of andere stukken overgelegd waaruit dit blijkt. Dat [B.V.] financieel niet in staat was om een hoger salaris te betalen heeft [B.V.] dan ook niet aannemelijk gemaakt. Gelet hierop is op voorhand niet onaannemelijk dat [B.V.] een redelijke vergoeding in de zin van artikel 479a Rv aan de curator is verschuldigd.

Vordering ad 33.312,84 + p.m.

4.6.

de curator stelt verder een vordering op [B.V.] te hebben in verband met het loon dat [B.V.] vanaf de datum van het faillissement (werkelijk) aan [bestuurder B.V.] heeft betaald in weerwil van het faillissementsbeslag. Het werkelijke loon van [bestuurder B.V.] bedraagt € 4.193,18 en het vrij te laten bedrag is door de rechter-commissaris vastgesteld op € 1.417,11 per maand. Alleen dit bedrag kon bevrijdend aan [bestuurder B.V.] worden betaald en het restant komt volgens de curator toe aan de boedel. Dit restant bedraagt € 33.312,84 + p.m.

4.7.

De voorzieningenrechter overweegt dat het inkomen van [bestuurder B.V.] dat hij tijdens het faillissement verwerft ingevolge artikel 20 van de Faillissementswet (Fw) in de boedel valt, behoudens voor zover de rechter-commissaris anders bepaalt. Nu het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris is vastgesteld op € 1.417,11 per maand en [B.V.] bekend was met het faillissement, kon [B.V.] uitsluitend het vrij te laten bedrag bevrijdend aan [bestuurder B.V.] betalen. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Partijen twisten echter over de vraag wat de hoogte is van het loon van [bestuurder B.V.] . [B.V.] stelt dat moet worden uitgegaan van zijn netto salaris ter hoogte van € 1.408,26 per maand maar volgens de curator bedraagt het werkelijke loon € 4.193,18 (netto) per maand omdat naast het salaris ook de door [B.V.] betaalde huurpenningen van € 2.050,00 en de kosten van de leaseauto van € 734,92 zijn aan te merken als loon in de zin van artikel 7:610 BW.

4.8.

De voorzieningenrechter stelt vast dat [B.V.] de stelling van de curator dat de kosten van de leaseauto van € 734,92 per maand moet worden aangemerkt als loon niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist. Ten aanzien van de huurbetalingen heeft [B.V.] gesteld dat zij de huur heeft betaald met verrekening in een contractueel vastgelegde rekening-courant verhouding met [naam zoon] . [B.V.] wordt echter niet in deze stelling gevolgd reeds omdat uit artikel 11 van de rekening-courant overeenkomst blijkt dat deze overeenkomst eindigt indien een van de partijen in staat van faillissement wordt verklaard. De voorzieningenrechter gaat er dan ook op voorhand van uit dat naast het netto-salaris van [bestuurder B.V.] ook de kosten van de leaseauto en de door [B.V.] betaalde huurpenningen als loon moeten worden aangemerkt. Nu [B.V.] dit loon niet aan de boedel heeft afgedragen, is voorshands niet onaannemelijk is dat de curator op grond van artikel 20 Fw een vordering op [B.V.] heeft.

4.9.

Uit het voorgaande volgt dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vorderingen van de curator, zodat in zoverre geen grond bestaat om het beslag op te heffen. Een afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. De stelling van [B.V.] dat een faillissement niet te vermijden zal zijn als de beslagen niet worden opgeheven heeft [B.V.] , na de gemotiveerde betwisting door de curator, op geen enkele wijze onderbouwd. [B.V.] weigert op onterechte gronden inzage te geven in haar financiële gegevens. Daarom is niet aannemelijk geworden dat [B.V.] in financiële noodzaak zal komen te verkeren wanneer de beslagen worden gehandhaafd. Alles overwegende acht de voorzieningenrechter het belang van de curator bij zekerheid voor de voldoening van zijn vordering ten behoeve van de boedel groter dan het belang van [B.V.] bij opheffing van het beslag.

4.10.

Nu geen van de door [B.V.] aangevoerde gronden kunnen leiden tot de conclusie dat de door de curator gelegde beslagen dienen te worden opgeheven zal de daartoe strekkende vordering van [B.V.] worden afgewezen.

4.11.

[B.V.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [B.V.] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.434,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2017.