ECLI:NL:RBGEL:2017:4239

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/322021 / KG ZA 17-299

Vonnis in kort geding van 30 juni 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THÉA PHARMA B.V.,

gevestigd te Haarlem,

eiseres,

advocaat mr. M.O. Meulenbelt te Amsterdam,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIE VGZ U.A.,

gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

gedaagde,

advocaat mr. M.F. van der Mersch te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Théa Pharma en VGZ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 21 juni 2010 met de producties 1 t/m 8

- de brief van 28 juni 2017 van VGZ met de producties 1 t/m 9

- de brief van 29 juni 2017 van VGZ met de producties 10 en 11

- de brief van 29 juni 2017 van Théa Pharma met productie 9

- de mondelinge behandeling op 30 juni 2017

- de pleitnota van Théa Pharma

- de wijziging van eis

- de pleitnota van VGZ.

1.2.

Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 30 juni 2017 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.

2.De feiten

2.1.

Théa Pharma is onderdeel van de Frans-Europese groep Laboratoires Théa, een farmaceutische onderneming die actief is in het onderzoek naar en de ontwikkeling van oogheelkundige (oftalmologische) producten. Laboratoires Théa is houdster van een vergunning voor het in de handel brengen van Monoprost oogdruppels, een latanoprost houdend geneesmiddel dat wordt gebruikt voor de behandeling van glaucoom. Monoprost bevat geen fosfaatbuffer en evenmin een conserveermiddel, wel bevat het ProTriaxln om de oogdruppels vloeibaar en stabiel te houden. Théa Pharma heeft negen werknemers in dienst.

2.2.

Rockmed B.V. is distributeur van Xalmono, oogdruppels die als werkzame stof latanoprost bevatten, geen conserveermiddel bevatten, maar wel een fosfaatbuffer. Naast Xalmono en Monoprost bestaat er ook nog het geneesmiddel Xalatan dat de werkzame stof latanoprost bevat. Xalatan bevat een conserveermiddel en een fosfaatbuffer.

2.3.

VGZ is een zorgverzekeraar als bedoeld in artikel 1 sub d. van de Zorgverzekeringswet. Bij VGZ zijn ruim vier miljoen Nederlanders verzekerd.

2.4.

Artikel 2.8 lid 3 van het Besluit zorgverzekering geeft zorgverzekeraars de mogelijkheid om een preferentiebeleid te voeren, hetgeen inhoudt dat een zorgverzekeraar een keuze maakt uit geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof maar met verschillende prijzen, en dat alleen dat product op grond van de polisvoorwaarden wordt vergoed. Aanwijzing van preferente producten vindt doorgaans voor twee jaar plaats, waarna opnieuw ruimte is voor prijsconcurrentie tussen de verschillende leveranciers.

2.5.

Op 15 mei 2017 is Théa Pharma door VGZ per e-mail uitgenodigd om deel te nemen aan “tender 62811 preferentiebeleid”. Om deel te nemen aan de tender diende Théa Pharma over een Negometrix account te beschikken. Een dergelijk account kon worden aangemaakt door registratie via de link in de mail. Als een organisatie al wel over een account beschikte, kon met de in de e-mail opgenomen link toegang worden verkregen tot de betreffende tender.

2.6.

De tender had onder meer betrekking op een inkoopprocedure voor de aanwijzing van een preferent geneesmiddel met als werkzame stof latanoprost voor de periode juli 2017 - december 2018. In het inkoopprocedure document is onder meer het volgende opgenomen:

3.Inkoopprocedure

3.1.

Inleiding

Deze selectieprocedure is een private inkoopprocedure. De zorgverzekeraar is geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Deze inkoopprocedure is niet aan te merken als een aanbestedingsprocedure in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en de zorgverzekeraar wordt uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen (waaronder in ieder geval het beginsel van gelijke behandeling, het transparantiebeginsel, het beginsel van non-discriminatie en het beginsel van proportionaliteit).

(…)

3.2

Verloop inkoopprocedure

Onderstaande planning is een indicatie, onder voorbehoud van wijzigingen door de zorgverzekeraar. (…)

1. Op 15 mei 2017 verstuurt VGZ de bij VGZ bekende aanbieder het onderhavige proceduredocument en de daarbij behorende overige documentatie te weten (1) Excel-bestand genaamd: “Offertebestand 2017_2de ronde.xlsx”, en (2) de concept overeenkomst preferente geneesmiddelen.

2. Aanbieders kunnen naar aanleiding van het inkoopdocument en bijbehorende documenten inlichtingen vragen. Deze vragen moeten vóór 0:00 uur 23 mei 2017 per e-mail worden verzonden aan en ontvangen op [e-mailadres] . De vragen en antwoorden zullen uiterlijk op 29 mei 2017 geanonimiseerd door VGZ aan alle aanbieders worden toegezonden.

3. Aanbieders moeten een voorstel indienen vóór 18:00 uur 6 juni 2017.

4. De zorgverzekeraar informeert de geselecteerde en afgewezen aanbieders uiterlijk 9 juni 2017.

5. VGZ streeft ernaar overeenkomsten te sluiten voor 1 juli 2017. De ingangsdatum van de overeenkomst is 1 juli 2017.

(…)

7. VGZ kan een voorstel buiten behandeling laten als:

- het voorstel niet tijdig is ingediend;

(…)

3.4

Voorbehouden

VGZ behoudt zich het recht voor:

a. om deze selectieprocedure geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief, stop te zetten of te wijzigen (hieronder valt in ieder geval: (…) het afzien van het aanwijzen van een geneesmiddel voor één of meer van de genoemde productcategorieën in de bijlage bij dit proceduredocument, afzien van het aangaan van een overeenkomst met betrekking tot één of meer van de genoemde productcategorieën etc.).

(…)

2.7.

VGZ heeft Théa Pharma op 17 mei 2017 een herinnering gestuurd, waarin is vermeld dat uit het systeem bleek dat Théa Pharma de tender nog niet had bekeken/geaccepteerd.

2.8.

Op 9 juni 2017 heeft Théa Pharma VGZ als volgt bericht:

Door omstandigheden zijn wij helaas te laat om gebruik te maken van de door u toegezonden link m.b.t. de tender preferentiebeleid. Is het alsnog mogelijk om deel te nemen aan jullie tender? Uiteraard doen wij u alsnog graag een passend aanbod.

2.9.

Théa Pharma heeft op 9 juni 2017 vernomen dat VGZ het product Xalmono oogdruppels met een unit dosis van 0,05 mg/ml Tub 0,2 ml van Genetic S.p.A. en haar distributeur Rockmed B.V. als preferent geneesmiddel met als werkzame stof latanoprost heeft aangemerkt.

2.10.

Bij brief van 14 juni 2017 heeft Théa Pharma VGZ verzocht te bevestigen dat zij zal afzien van definitieve aanwijzing van Xalmono als preferent geneesmiddel tot vijftien dagen na de datum waarop VGZ de volgende informatie heeft verstrekt:

- de volledige tenderinformatie

- de gemotiveerde beslissing op grond waarvan Xalmono is aangewezen als preferent geneesmiddel, en

- alle passages uit documenten ingediend door Genetic S.p.A., waarin claims worden gemaakt ten aanzien van de vergelijkbaarheid van Xalmono met het geneesmiddel Monoprost.

Tevens heeft Théa Pharma in haar brief vermeld dat Xalmono niet uitwisselbaar is met Monoprost, omdat Xalmono geen hulpstof zou bevatten om de werkzame stof latanoprost te solubiliseren en te stabiliseren en omdat Xalmono, anders dan Monoprost, een fosfaatbuffer bevat.

2.11.

VGZ heeft de advocaat van Théa Pharma bij e-mailbericht van 19 juni 2017 onder meer als volgt bericht:

Met betrekking tot de gevolgde procedure merken wij het volgende op. Op 15 mei 2017 heeft uw cliënte een uitnodiging ontvangen om deel te nemen aan de tender 62811 Preferentiebeleid. In deze e-mail was expliciet aangegeven dat de fabrikant – om deel te kunnen nemen aan deze tender – moest beschikken over een Negometrix account en op 25 mei 2015 (
bedoeld zal zijn 2017, de voorzieningenrechter) moest hebben ingelogd op Negometrix. De link voor toegang tot de tender was geldig tot 25 mei 2017.

Op 17 mei 2017 heeft mevrouw K. Kuipers, aanspreekpunt binnen VGZ voor het digitale tendersysteem Negometrix, een reminder aan uw cliënte gestuurd om uw cliënte erop te wijzen dat nog niet was ingelogd en dat de tenderstukken nog niet waren bekeken. Ook is de mogelijkheid geboden om de uitnodiging opnieuw toe te sturen.

Op beide e-mails heeft uw cliënte niet gereageerd.

U verwijst in uw brief/e-mail van 14 juni jl. naar bijgevoegde e-mailcorrespondentie tussen VGZ en Théa Pharma. Voor de goede orde merken wij op dat de bijgevoegde e-mailcorrespondentie tussen uw cliënte en mevrouw Kuipers betrekking heeft op vorig jaar, en van mei 2016 dateert.

Eerst op 9 juni 2017 heeft uw cliënte, [naam cliënt] , contact met ons opgenomen en heeft hij per e-mail van 9 juni jl. kenbaar gemaakt dat hij door omstandigheden te laat was om tijdig in te loggen en heeft hij VGZ alsnog verzocht om deel te kunnen nemen aan de tender en een passend aanbod te doen.

VGZ heeft per e-mail van 14 juni jl. aan uw cliënte laten weten dat het niet meer mogelijk is een prijsaanbod in te dienen ivm het feit dat de procedure reeds was afgerond.

Concluderend stellen wij vast – zoals ook reeds aangegeven in onze e-mail van 14 juni jl. – dat VGZ de inkoopprocedure zorgvuldig heeft uitgevoerd en dat uw cliënt gelegenheid heeft gehad om hieraan tijdig deel te nemen. Aangezien VGZ de inkoopprocedure inmiddels conform planning heeft afgerond, een geneesmiddel heeft geselecteerd en tot aanwijzing is overgegaan, is het niet meer mogelijk een aanbod in te dienen. Hiermee is de tenderdocumentatie voor uw cliënte niet meer relevant.

VGZ heeft een generieke latanoprost zonder conserveermiddelen, te weten Xalmono, geselecteerd en per 1 juli 2017 als preferent aangewezen. Het opnemen van dit middel in het preferentiebeleid zorgt voor een belangrijke besparing op deze geneesmiddelengroep en draagt bij aan onze maatschappelijke opdracht de zorgkosten te beheersen.

Op basis van artikel 2.8 van het Besluit zorgverzekering (Bzv) is VGZ bevoegd om per werkzame stof een geneesmiddel aan te wijzen. Het criterium hierbij is dezelfde werkzame stof, ongeacht de clustering. De vraag of een bepaalde hulpstof is toegevoegd aan dit geneesmiddel is voor de bevoegdheid om op basis van artikel 2.8 Bzv aan te wijzen niet relevant.

3.Het geschil

3.1.

Théa Pharma vordert – na een wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter

1. VGZ met onmiddellijke ingang verbiedt om haar beslissing om Xalmono aan te wijzen als preferent ten opzichte van Monoprost, definitief te maken c.q. te handhaven, VGZ gebiedt om Monoprost volledig te blijven vergoeden en haar verzekerden volledig toegang tot Monoprost te geven en alle hiertoe benodigde handelingen te verrichten, inclusief instructie aan Z-Index B.V. om de vermelding van preferentie van Xalmono ten opzichte van Monoprost uit de G-standaard te verwijderen, althans

2. VGZ met onmiddellijke ingang verbiedt om haar beslissing om Xalmono aan te wijzen als preferent ten opzichte van Monoprost definitief te maken c.q. te handhaven tot vijftien kalenderdagen na dat datum waarop VGZ aan Théa Pharma de gemotiveerde beslissing zal hebben verstrekt waarbij Xalmono zou zijn aangewezen als preferent geneesmiddel en VGZ gebiedt om in de tussentijd Monoprost volledig te blijven vergoeden en haar verzekerden volledige toegang tot Monoprost te geven, en alle hiertoe benodigde handelingen te verrichten, inclusief instructie aan Z-Index B.V. om de vermelding van preferentie van Xalmono ten opzichte van Monoprost uit de G-standaard te verwijderen, althans

3. VGZ met onmiddellijke ingang verbiedt om haar beslissing om Xalmono aan te wijzen als preferent ten opzichte van Monoprost definitief te maken c.q. te handhaven tot vijftien dagen na de datum waarop het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen zich zal hebben heeft uitgesproken over het verzoek van Théa Pharma om de veiligheid en werkzaamheden van Xalmono, alsmede de aanwezigheid en volledigheid van alle door artikelen 8(3) en 10 van Richtlijn 2001/83/EG en artikel 45 Geneesmiddelenwet vereiste informatie en gegevens opnieuw te onderzoeken, en VGZ gebiedt om in de tussentijd Monoprost volledig te blijven vergoeden en haar verzekerden volledige toegang tot Monoprost te geven, en alle hiertoe benodigde handelingen te verrichten, inclusief instructie aan Z-Index B.V. om de vermelding van preferentie van Xalmono ten opzichte van Monoprost uit de G-Standaard te verwijderen,

4. telkens op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag of dagdeel dat VGZ niet aan een gevorderd verbod of gebod voldoet,

5. VGZ veroordeelt in de kosten van het geding.

3.2.

Théa Pharma legt aan haar vorderingen ten grondslag dat VGZ onrechtmatig jegens haar handelt door de preferentie van Xalmono definitief te maken, althans zonder Théa Pharma te voorzien van de motivering van de gunningsbeslissing, althans zonder de beslissing van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG) af te wachten. Volgens Théa Pharma is Xalmono niet onderzocht en daarmee ook niet veilig. Théa Pharma verwijst hiervoor naar een brief van dr. [naam] , voorzitter van de Nederlandse Glaucoomgroep aan Z-Index B.V. van 20 oktober 2016. Tevens heeft Théa Pharma bij brief van 17 maart 2017 CBG verzocht om opnieuw onderzoek te doen naar de veiligheid en werkzaamheid van Xalmono. Tot slot stelt Théa Pharma zich op het standpunt dat de tenderprocedure aanvankelijk is opgezet om alle latanoprost producten met elkaar te laten concurreren, maar dat gedurende de procedure de scope van de inkoopprocedure is beperkt tot latanoprost producten zonder conserveringsmiddelen. VGZ heeft hiermee het transparantiebeginsel geschonden aldus Théa Pharma.

3.3.

VGZ voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate voort uit de stellingen van Théa Pharma.

4.2.

Voorop gesteld wordt dat sprake is van een private inkoopprocedure ten aanzien waarvan in het inkoopdocument uitdrukkelijk is bepaald dat de relatie tussen de gegadigden en VGZ uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid, waarbij er expliciet op is gewezen dat dat deze begrippen niet worden ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen, waaronder het beginsel van gelijke behandeling, het transparantiebeginsel, het beginsel van non-discriminatie en het beginsel van proportionaliteit. De voorzieningenrechter zal hiervan uitgaan nu het recht niet dwingt van dit uitgangspunt van VGZ af te wijken bij de behandeling van deze zaak.

4.3.

Théa Pharma stelt zich allereerst op het standpunt dat zij niet kon inloggen en daarom niet kon deelnemen aan de tender, zodat de procedure heeft plaatsgevonden zonder dat Théa Pharma zich daarvoor heeft kunnen inschrijven. Dit terwijl het voor VGZ een kleine moeite was om de documenten op papier aan Théa Pharma beschikbaar te stellen, nu er slechts twee potentiële inschrijvers waren. Volgens Théa Pharma handelt VGZ hiermee onrechtmatig.

4.4.

Vastgesteld kan worden dat VGZ op 15 mei 2017 een tender heeft uitgeschreven teneinde een preferent geneesmiddel voor oogdruppels ter behandeling van glaucoom met als werkzame stof latanoprost aan te wijzen. Op diezelfde datum heeft VGZ Théa Pharma een e-mail heeft gestuurd met daarin een link om toegang te verkrijgen tot de betreffende tender via een Negometrix account en een link om, indien nodig, een dergelijk account aan te maken. Op 17 mei 2017 heeft VGZ Théa Pharma een herinnering gestuurd met daarin de melding dat uit het systeem bleek dat Théa Pharma de tender nog niet had bekeken/geaccepteerd. Eerst op 9 juni 2017 heeft Théa Pharma VGZ bericht dat zij door omstandigheden helaas te laat was om gebruik te maken van de toegezonden link en gevraagd of het alsnog mogelijk was deel te nemen aan de tender. Op diezelfde dag heeft Théa Pharma vernomen dat VGZ Xalmono oogdruppels als preferent geneesmiddel heeft aangewezen.

4.5.

Onvoldoende aannemelijk is geworden dat Théa Pharma niet wist dan wel niet had kunnen weten van de inkoopprocedure tot aanwijzing van een preferent geneesmiddel met de werkzame stof latanoprost. Théa Pharma heeft de e-mail van 15 mei 2017 met de link ontvangen en wist dus van de tender. Bovendien heeft VGZ op 17 mei 2017 nog een herinnering gestuurd. Gesteld noch gebleken is dat Théa Pharma die herinnering niet zou hebben ontvangen. Daar komt bij dat het op de weg van Théa Pharma lag om bij inlogproblemen contact op te nemen met de helpdesk van Negometrix. Dat heeft zij niet gedaan. Evenmin blijkt uit de stukken dat Théa Pharma eerder met VGZ contact had opgenomen teneinde haar inlogproblemen te melden. Dat het Théa Pharma mogelijk niet direct duidelijk was om wat voor tender het zou gaan, kan zo zijn, maar dat maakt niet dat zij geen contact had kunnen opnemen met VGZ en/of Negometrix.

Pas op 9 juni 2017, toen Théa Pharma ter ore is gekomen dat Xalmono als preferent, latanoprost houdend, geneesmiddel was aangewezen, heeft zij VGZ verzocht om alsnog te mogen deelnemen aan de tender. Théa Pharma was toen te laat. Uit het inkoopdocument blijkt dat uiterlijk 6 juni 2017 om 18:00 uur een voorstel had moeten worden ingediend.

4.6.

De stelling van Théa Pharma dat sprake was van een klein aantal deelnemers, zodat de stukken ook op papier hadden kunnen verstrekt, leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat niet gebleken is dat Théa Pharma tijdig heeft gevraagd om het schriftelijk verstrekken van de inkoopdocumenten, geldt dat deze inkoopprocedure digitaal werd gevoerd. Dit is heel gebruikelijk. Zo is ook met ingang van 1 juli 2017 elektronisch aanbesteden verplicht voor Europese aanbestedingen, waarvan de aankondiging gepubliceerd is op of na 1 juli 2017. Bovendien blijkt uit de overgelegde stukken dat Théa Pharma in 2016 reeds contact heeft gehad met VGZ over haar Negometrix-account. Wat hier verder ook van zij, indien een zorgverzekeraar in een situatie als deze bij een klein aantal deelnemers de stukken ook op schrift zou moeten verstrekken, kan er discussie ontstaan over de vraag bij welk aantal dit nog zou moeten gebeuren en wanneer niet meer, hetgeen onwenselijk is. Bovendien werden met deze tender 30 preferente geneesmiddelen ingekocht en heeft VGZ toegelicht dat het niet werkbaar is om de 1500 in haar bestand opgenomen producenten hierover afzonderlijk te gaan benaderen. De stelling van Théa Pharma dat zij niet kon inloggen via Negometrix en daardoor buiten haar toedoen niet heeft kunnen inschrijven voor de procedure, hetgeen onrechtmatig jegens haar zou zijn, treft gezien het voorgaande geen doel.

4.7.

Théa Pharma heeft voorts betoogd dat het inkoopdocument is gewijzigd, in die zin dat aanvankelijk werd gevraagd om een geneesmiddel met als werkzame stof latanoprost, maar dat gedurende de procedure de scope is beperkt tot een latanoprost houdend geneesmiddel zonder conserveringsmiddelen. VGZ heeft hiermee het transparantiebeginsel geschonden aldus Théa Pharma.

4.8.

Op 15 mei 2017 heeft VGZ fabrikanten uitgenodigd om op basis van het inkoopdocument een voorstel te doen voor de levering van een geneesmiddel met de werkzame stof latanoprost. VGZ heeft er voor gekozen om daarbij de clusterindeling te handhaven die met behulp van de prescriptiecode (PRK-code) wordt vastgesteld door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP) en is opgenomen in de G-Standaard, de officiële prijslijst, van geneesmiddelen. Een PRK-cluster bestaat uit geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof, sterkte, farmaceutische toedieningsvorm, toedieningsweg en, indien van toepassing, dezelfde hulpstoffen en hulpmaterialen. KNMP heeft de latanoprost bevattende geneesmiddelen ingedeeld in twee PRK-clusters, te weten een cluster latanoprost houdende geneesmiddelen met conserveermiddelen en een cluster latanoprost houdende geneesmiddelen zonder conserveermiddelen. Xalmono en Monoprost zijn beide opgenomen in het PRK-cluster van de latanoprost bevattende geneesmiddelen zonder conserveermiddelen. Eind 2016 heeft, naar VGZ onweersproken heeft betoogd, reeds de inkoopprocedure plaatsgevonden van de latanoprost houdende geneesmiddelen met conserveermiddelen. VGZ heeft ter zitting toegelicht dat zij in de onderhavige inkoopprocedure ter verduidelijking nog eens heeft medegedeeld dat reeds een preferent latanoprost houdend geneesmiddel met conserveermiddel was aangewezen, waarvan Sandoz B.V. de producent is, en dat de onderhavige procedure ziet op de preferentie van een geneesmiddel met als werkzame stof latanoprost zonder conserveermiddel. In de ter zitting overgelegde nota van inlichtingen is opgenomen dat het offertebestand zoals hiervoor is weergegeven is gewijzigd en dat PRK 48216, de code voor latanoprost houdende geneesmiddelen met conserveermiddelen, uit het offertebestand is verwijderd. Dit is, zo blijkt uit de overgelegde stukken, gebeurd op 29 mei 2017 en daarmee conform hetgeen is opgenomen in paragraaf 3.2 Verloop inkoopprocedure van het inkoopdocument, waarin is bepaald dat de vragen en antwoorden uiterlijk op voornoemde datum door VGZ aan alle aanbieders zouden worden toegezonden. Gelet op de formulering betreft dit dus enkel een verduidelijking en een aanpassing van de tekst van het offertebestand aan de situatie zoals die reeds was. Daarnaast is deze verduidelijking ruim voordat de inschrijving moest worden gedaan bekend gemaakt aan alle aanbieders. Niet valt dan ook in te zien dat de inkoopprocedure gaande weg van kleur is verschoten of van aard is veranderd. VGZ heeft dan ook in dit opzicht niet onrechtmatig gehandeld jegens Théa Pharma. Hierbij geldt overigens nog dat in paragraaf 3.4 van het inkoopdocument is vermeld dat VGZ zich het recht voorbehoudt om de procedure gedeeltelijk te wijzigen, meer in het bijzonder dat zij kan afzien van het aanwijzen van een geneesmiddel voor een productcategorie. Als Théa Pharma tijdig had gezorgd dat zij kon inloggen, was zij op de hoogte geweest van de precieze situatie.

4.9.

De inkoopprocedure, alsook het resultaat ervan, kan evenwel toch onrechtmatig zijn jegens Théa Pharma in het geval de procedure is gewijzigd zonder dat Théa Pharma dat wist. Dat is een andere situatie dan hiervoor onder 4.8. is beschreven. De voorzieningenrechter doelt dan op de situatie dat de procedure is gestart als een bepaalde procedure, maar later blijkt dat de procedure zodanig is veranderd dat Théa Pharma een dergelijke wijziging niet mocht verwachten en dat Théa Pharma indien zij van tevoren had geweten van deze wijziging bij die stand van zaken wel zou hebben ingeschreven. Dat geval doet zich hier evenwel niet voor, nu reeds geen sprake was van een wijziging, maar van een verduidelijking. Anders gezegd er werd nog eens uitdrukkelijk bevestigd waarop de procedure betrekking had, te weten de inkoop van een preferent geneesmiddel houdende latanoprost zonder conserveermiddel. Hierop zag de procedure bij aanvang ervan en tot aan het moment waarop uiterlijk ingeschreven moest worden.

4.10.

Voorts kan sprake zijn van onrechtmatig handelen door VGZ jegens Théa Pharma als het geneesmiddel dat VGZ als preferent heeft aangewezen kennelijk ondeugdelijk is. Bij de beoordeling in dit kort geding van de vraag of het geneesmiddel Xalmono al dan niet kennelijk deugdelijk is, dient te worden vastgesteld welke informatie en gegevens VGZ heeft gebruikt om die deugdelijkheid aan te nemen. VGZ heeft zich voor haar besluit om Xalmono aan te merken als preferent geneesmiddel bevattende latanoprost gebaseerd op een rapport van CBG van 17 maart 2015, waarin kort gezegd is vermeld dat de baten van het middel Xalmono groter zijn dan de mogelijke risico’s en dat daarom een handelsvergunning wordt verleend. Tevens heeft VGZ zich gebaseerd op een brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 15 juni 2017, die haar standpunt baseert op het advies van het Zorginstituut Nederland, in welke brief is vermeld dat het preferentiebeleid voor geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof is toegestaan en dat conserveermiddelen hier buiten vallen. Tot slot heeft VGZ zich gebaseerd op de omstandigheid dat de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) eenzelfde ATC-code, een code die binnen het Anatomisch Therapeutisch Chemische classificatiesysteem wordt toegekend en nationaal en internationaal wordt gebruikt voor geneesmiddelengebruikstudies, heeft afgegeven voor alle latanoprost houdende geneesmiddelen. Zoals VGZ heeft betoogd, mag zij afgaan op deze stukken en kwalificaties, nu organisaties zoals CBG, het Zorginstituut Nederland en de Inspectie voor de Gezondheidszorg in Nederland de aangewezen instanties zijn die de kwaliteit bewaken van de geneesmiddelen die op de markt worden gebracht. Het is gelet op de aard van het kort geding niet aan de voorzieningenrechter om deze stukken die deels afkomstig zijn van die organisaties, en daarmee de deugdelijkheid van Xalmono, inhoudelijk te beoordelen. Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk geworden dat het geneesmiddel Xalmono niet deugdelijk zou zijn. Dat Théa Pharma CBG heeft verzocht om het geneesmiddel Xalmono opnieuw te beoordelen, kan zo zijn, maar dat is onvoldoende om Xalmono thans preventief als ondeugdelijk aan te merken. Dat geldt ook voor de wetenschappelijk bezwaren die dr. [naam] , oogarts en voorzitter van de Nederlande Glaucoom Groep, heeft tegen het gebruik van Xalmono. Het is aan CBG om haar besluit, als zij dat nodig acht, in heroverweging te nemen. De voorzieningenrechter kan en mag daarin niet treden. Tot slot heeft Théa Pharma nog aangevoerd dat Genetic SpA haar product Xalmono heeft geregistreerd als vervanger van Xalatan en als bewijs dat haar product veilig is, heeft verwezen naar een vergelijkende studie tussen Monoprost en Xalatan door J-F. Rouland. Hiervoor geldt dat het geen ruimte of aanleiding geeft voor een ordemaatregel die vooruit zou lopen op een beslissing van CBG. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat VGZ, voorshands geoordeeld, op basis van de voorhanden zijnde en overgelegde stukken Xalmono heeft kunnen en mogen aanmerken als preferent geneesmiddel met als werkzame stof latanoprost.

4.11.

Gelet op het voorgaande kan thans van een belangenafweging, die immers uitgaat van de mogelijkheid het systeem van preferente geneesmiddelen te doorbreken op een grondslag die buiten dat systeem ligt, geen sprake zijn.

4.12.

Het voorgaande leidt er toe dat een grondslag voor het toewijzen van de vorderingen ontbreekt.

4.13.

Théa Pharma zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VGZ worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Théa Pharma in de proceskosten, aan de zijde van VGZ tot op heden begroot op € 1.434,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 30 juni 2017. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd op 12 juli 2017.