Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 14/3753, 14/3777 en 14/3779
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaken tussen
[eiseres] , te [plaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. R.P. Kuijper),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Burente Maurik, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 14 februari 2013 (hierna: aanwijzingsbesluit) heeft verweerder eiseres op grond van artikel 1.65 van de Wet Kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wkkp) voor de locatie Buitenschoolse Opvang [naam] (hierna: BSO [naam] ) de aanwijzing gegeven om de geconstateerde overtredingen binnen de in het besluit genoemde termijn te beëindigen en/of verdere overtreding of een herhaling daarvan te voorkomen.
Bij besluit van 9 april 2013 (hierna: boetebesluit) heeft verweerder aan eiseres voor de locatie BSO [naam] een bestuurlijke boete opgelegd van € 8.000 wegens het overtreden van het voorschrift dat de houder een risico-inventarisatie heeft van maximaal één jaar oud.
Bij besluit van 14 augustus 2013 (hierna: dwangsombesluit) heeft verweerder aan eiseres voor de locatie BSO [naam] een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet geheel voldoen aan de aanwijzing.
Bij afzonderlijke besluiten van 29 april 2014 (hierna: bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het aanwijzingsbesluit en het boetebesluit ongegrond verklaard en het bezwaar tegen het dwangsombesluit niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is gevoegd met de overige beroepen van eiseres behandeld op de zitting van 14 april 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.T. Zuidhof, A. Lagarde. Voorts is verschenen K.M. Wilberink, werkzaam bij de GGD Rivierenland (hierna: GGD).
De rechtbank heeft het onderzoek in de zaken met zaaknummers AWB 14/2345, 14/2348, 14/2349, 14/2350,14/3750, 14/3776, 14/8967, 14/3743, 14/3773, 14/3753, 14/3777 en 14/3779 op 26 mei 2016 heropend.
Op 15 september 2016 heeft een nadere gevoegde behandeling ter zitting plaatsgevonden. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] , directeur, mr. [naam 2] , adviseur, en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B. Oudenaarden, gemachtigde, A.T. Zuidhof en K.M. Wilberink. Nadien zijn de beroepen deels weer gesplitst en zal per opvanglocatie afzonderlijk uitspraak worden gedaan.
Overwegingen
1. Eiseres is houder van het kindercentrum BSO [naam] te [plaats] .
Aanwijzing
2. Ingevolge artikel 1.65, eerste lid, van de Wkkp kan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin zich een kindercentrum bevindt dat de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing geven.
Ingevolge het tweede lid geeft het college in een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen.
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder op basis van het inspectierapport van de GGD, de toezichthouder, opgemaakt naar aanleiding van de inspectie op 30 oktober 2012 aan eiseres een aanwijzing gegeven wegens het niet of onvoldoende naleven van 31 voorschriften met daarbij de door eiseres te nemen maatregelen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit besluit gehandhaafd.
4. De rechtbank stelt op basis van het aanvullende beroepschrift en het verhandelde ter zitting vast dat het beroep van eiseres zich richt tegen de gestelde overtreding van de voorschriften die in het bestreden besluit over de aanwijzing zijn aangeduid als voorwaarde 1.2.1 en voorwaarde 6.1.1.2.
Voorwaarde 1.2.1
5. Voorwaarde 1.2.1 houdt in dat de houder een oudercommissie heeft ingesteld.
6. Niet in geschil is dat eiseres weliswaar voor haar verschillende vestigingen één centrale oudercommissie had ingesteld, maar dat zij voor BSO [naam] geen afzonderlijke oudercommissie heeft ingesteld.
7. Eiseres voert aan dat niet wettelijk is voorgeschreven dat voor iedere locatie een eigen oudercommissie moet zijn ingesteld. Dat er in de gezamenlijke oudercommissie van [eiseres] geen vertegenwoordiging is van BSO [naam] door een ouder van een van de aldaar opgevangen kinderen, is geen overtreding die door eiseres is begaan. Eiseres heeft alles gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd om een ouder van een van de in BSO [naam] opgevangen kinderen te bewegen tot deelname aan de (gezamenlijke) oudercommissie. De eis dat een overkoepelende oudercommissie moet bestaan uit ouders van kinderen van alle vestigingen is niet expliciet en helder terug te vinden in de wet- en regelgeving.
8. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 1.58 van de Wkkp, zoals dat destijds luidde, voorschrijft dat de houder van een kindercentrum voor elk door hem geëxploiteerd kindercentrum een oudercommissie dient in te stellen. Niet wordt betwist dat eiseres hieraan niet heeft voldaan. Omdat de praktijk uitwijst dat het niet altijd mogelijk is voor ieder kindercentrum een aparte oudercommissie in te stellen, achtte verweerder het onder voorwaarden toelaatbaar dat een gezamenlijke oudercommissie wordt ingesteld voor meerdere kindercentra. Eén van die voorwaarden is dat het kindercentrum zonder eigen oudercommissie wel in die gezamenlijke oudercommissie moet zijn vertegenwoordigd. Aan die voorwaarde is niet voldaan. De aanwijzing is echter minder verstrekkend dan wettelijk mogelijk zou zijn. De vraag in hoeverre de overtreding verwijtbaar is komt pas aan de orde bij bijvoorbeeld de invordering van verbeurde dwangsommen of het opleggen van een punitieve sanctie.
9. Ingevolge artikel 1.58, eerste lid, van de Wkkp, zoals deze wet luidde ten tijde hier van belang, stelt een houder van een kindercentrum of van een gastouderbureau voor elk door hem geëxploiteerd kindercentrum of gastouderbureau een oudercommissie in die tot taak heeft hem te adviseren over de aangelegenheden, genoemd in artikel 1.60.
10. De rechtbank overweegt dat nu niet in geschil is dat er ten tijde van belang voor BSO [naam] geen oudercommissie was ingesteld door eiseres, artikel 1.58, eerste lid, van de Wkkp was overtreden en verweerder dus bevoegd was om de aanwijzing te geven. Voorts heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat zij voorafgaand aan de aanwijzing reeds inspanningen had verricht om de ouders die van BSO [naam] gebruik maakten te bewegen deel te nemen in de oudercommissie, zodat er voor verweerder geen reden was om geen gebruik te maken van zijn aanwijzingsbevoegdheid. Het betoog faalt.
Voorwaarde 6.1.1.2
11. Voorwaarde 6.1.1.2 houdt in dat het pedagogisch beleidsplan in duidelijke en observeerbare termen de werkwijze, de maximale omvang en de leeftijdsopbouw van de basisgroep beschrijft.
12. Eiseres betoogt dat uit het inspectierapport dat aan de aanwijzing ten grondslag ligt niet blijkt wat de bron van wetenschap van deze overtreding is. Niet gesteld, laat staan bewezen is dat is afgegaan op het toenmalige beleidsplan, terwijl er helemaal niets gezegd wordt over de verklaringen van de beroepskrachten of eiseres. Nu uit niets blijkt dat aantoonbaar is afgeweken van het beleidsplan, kan niet worden volgehouden dat er objectief en concreet aantoonbaar sprake was van een overtreding. Bovendien is het nog maar de vraag wat onder “werkwijze” moet worden verstaan om in het licht van het legaliteitsbeginsel te kunnen spreken van een voor handhaving vatbare norm, aldus eiseres.
13. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de constatering van de GGD is gedaan aan de hand van het op dat moment aanwezige pedagogische beleidsplan. Dit volgt uit pagina 7 van het inspectierapport. Voorts acht verweerder voldoende helder dat onder het begrip ‘werkwijze’ moet worden verstaan de manier waarop de groepen worden opgevangen.
14. Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: Regeling Kwaliteit) bevat een pedagogisch beleidsplan in duidelijke en observeerbare termen ten minste een beschrijving van de werkwijze, maximale omvang en leeftijdsopbouw van de stamgroepen.
15. In het inspectierapport dat is opgemaakt door de GGD naar aanleiding van een inspectiebezoek van 30 oktober 2012 is bij voorwaarde 6.1.1 weergegeven dat in het pedagogisch beleidsplan niet staat vermeld dat de locatie op woensdag gesloten is en dat de kinderen dan op een andere locatie opgevangen kunnen worden. Daarnaast staat er in het pedagogisch beleidsplan dat de 4-jarigen in de ruimte van de peuterspeelzaal worden opgevangen. Dit wordt echter alleen op dinsdag gedaan, de andere dagen worden alle kinderen opgevangen in de 2 ruimtes die zich boven bevinden.
16. De rechtbank stelt vast dat eiseres ter zitting heeft erkend dat de gehanteerde werkwijze niet overeenkwam met de in het pedagogisch beleidsplan beschreven werkwijze. Verder stelt de rechtbank vast dat uit het inspectierapport voldoende duidelijk en concreet blijkt wat eiseres wordt verweten. Voorts volgt uit het inspectierapport ook welke bronnen verweerder heeft geraadpleegd. Op pagina 7 van het inspectierapport staat immers dat een van de geraadpleegde bronnen het pedagogische beleidsplan is. Nu uit voorgaande volgt dat eiseres artikel 7 van de Regeling Kwaliteit heeft overtreden, was verweerder bevoegd om de aanwijzing op te leggen.
17. Gezien het voorgaande is het beroep tegen het bestreden besluit naar aanleiding van de aanwijzing (zaaknummer Awb 14/3753) ongegrond.
Bestuurlijke boete
18. Ingevolge artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp kan het college de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000.
19. Verweerder heeft aan de opgelegde boete ten grondslag gelegd dat uit het inspectierapport van de GGD van 30 oktober 2012 blijkt dat de aanwezige leidsters de documenten van de risico-inventarisatie niet konden vinden op de locatie. De GGD heeft hierop het instrument ‘overleg en overreding’ toegepast en heeft eiseres in de gelegenheid gesteld om de documenten alsnog binnen 24 uur op te sturen. Dit heeft eiseres niet gedaan. Bovendien heeft eiseres niet gereageerd op de conceptrapportage van de GGD en heeft eiseres geen zienswijze ingediend. Dit heeft verweerder aangemerkt als verzwarende omstandigheden. Eiseres heeft niet binnen de gestelde termijn de stukken aangeleverd. Verweerder heeft eenmaal het voorgeschreven bedrag opgelegd voor de overtredingen van voorwaarden 3.1.1 en 3.2.1.
20. Anders dan eiseres stelt, heeft verweerder artikel 5:20 van de Awb niet aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. Verweerder heeft dit ter zitting bevestigd.
De rechtbank constateert dat eiseres in de verschillende zaken met betrekking tot de aan haar opgelegde boetes een aantal algemene beroepsgronden heeft aangevoerd. Zij heeft die algemene beroepsgronden echter niet allemaal expliciet ten aanzien van ieder boetebesluit aangevoerd. De rechtbank gaat er op basis van hetgeen ter zitting is besproken vanuit dat eiseres wel bedoeld heeft deze algemene gronden in alle boetezaken aan te voeren. De rechtbank zal daar bij de verdere bespreking van het boetebesluit dan ook vanuit gaan.
Inspectierapport
21. Eiseres heeft aangevoerd dat een rapport in de zin van artikel 5:53 van de Awb ontbreekt. Uitsluitend een boeterapport mag volgens het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) ten grondslag worden gelegd aan een bestuurlijke sanctie. Gelet hierop mogen de bevindingen uit het inspectierapport, waarbij immers niet is gewezen op het recht om zichzelf niet te incrimineren, niet worden gebruikt in het kader van een punitief traject. Eiseres verwijst in dit verband naar het arrest van het EHRM van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk).
22. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het inspectierapport wel kan worden aangemerkt als een boeterapport, nu het de in artikel 5:48 van de Awb opgesomde gegevens bevat en daaruit volgt wat eiseres wordt verweten. Er is geen wettelijke verplichting tot het opnemen van alle verklaringen of schriftelijke bewijsstukken in het boeterapport. Verweerder heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 11 juni 2013.
23. De rechtbank overweegt als volgt.
24. Ingevolge artikel 5:48, eerste lid, van de Awb kunnen het bestuursorgaan en de voor de overtreding bevoegde toezichthouder van de overtreding een rapport opmaken.
Ingevolge het tweede lid is het rapport gedagtekend en vermeldt het de naam van de overtreder, de overtreding alsmede het overtreden voorschrift en zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.
25. De rechtbank stelt vast dat het inspectierapport is opgemaakt door een toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 van de Awb. Het doel van een boeterapport is dat het de overtreder in staat moet stellen om zijn verdediging voor te bereiden. Nu het inspectierapport de vereiste gegevens van artikel 5:48, tweede lid, van de Awb bevat heeft verweerder het inspectierapport terecht kunnen aanmerken als boeterapport. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen rechtsregel die zich hiertegen verzet. Dat het rapport is opgesteld naar aanleiding van een onaangekondigde inspectie leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot de verplichting dat er nog een afzonderlijk boeterapport moet worden opgemaakt. Dat, zoals eiseres heeft betoogd, in dit geval de bescherming van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) volledig zou wegvallen volgt de rechtbank niet. Ook indien een inspectierapport kan worden aangemerkt als een boeterapport gelden de uit dat artikel voortvloeiende verplichtingen onverkort bij een punitieve sanctie.
Nemo tenetur
26. Eiseres heeft een beroep gedaan op artikel 5:10a van de Awb en heeft zich op het standpunt gesteld dat hij zichzelf niet hoeft te beschuldigen, alsmede dat zij niet op het zwijgrecht is gewezen.
27. De rechtbank stelt voorop dat eiseres verplicht is ingevolge artikel 5:16 van de Awb, in samenhang met artikel 5:20 van de Awb, op verzoek van een toezichthouder alle inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de uitoefening van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wkkp gestelde regels.
28. Uit de gedingstukken blijkt dat de GGD op 30 oktober 2012 een inspectiebezoek heeft verricht. Vanwege het feit dat niet alle documenten voorhanden waren om vast te kunnen stellen of alle voorwaarden werden nageleefd, heeft de GGD na het inspectiebezoek nog stukken opgevraagd bij eiseres. Het inspectiebezoek en het opvragen van stukken had ten doel vast te stellen of eiseres aan de bij of krachtens de Wkkp gestelde regels voldeed, teneinde verweerder vervolgens in staat te stellen te beoordelen of zij – op enige wijze – diende op te treden. Het onderzoek verkeerde derhalve op het moment van de inspectie en het opvragen van stukken in de toezichtsfase en van een (concreet) voornemen om een bestraffende sanctie op te leggen, ofwel een ‘criminal charge’, was geen sprake. Nu vaststaat dat van een ‘criminal charge’ geen sprake was, kan eiseres naar het oordeel van de rechtbank geen succesvol beroep doen op het, mede in artikel 6 van het EVRM besloten liggende, nemo tenetur-beginsel. Voor deze opvatting is steun te vinden in de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 14 april 2016, ECLI:NL:CBB:2016:114.
Van een verzuim om de zogenoemde cautie te geven kan om dezelfde reden evenmin sprake zijn, omdat het geven van de cautie niet is vereist in de onderzoeksfase. Het betoog faalt.
Cautie en bronvermelding
29. Eiseres stelt voorts dat er gebruik is gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs. Een groot deel van de geconstateerde overtredingen, in het bijzonder die ten aanzien van domein drie, zijn gebaseerd op de verklaringen van beroepskrachten, welke in het kader van een punitief traject niet hadden hoeven worden afgelegd gelet op het afgeleide zwijgrecht van de houder. Nu de beroepskrachten daar in het kader van het toezicht, noch bij een nader boeteonderzoek, op zijn gewezen moeten deze verklaringen buiten beschouwing worden gelaten. Voor het overige is het inspectierapport onvoldoende helder over de bron van wetenschap.
30. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:10a van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 98) geldt de plicht om de cautie te geven indien sprake is van een mondelinge ondervraging met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie.
31. De rechtbank constateert dat in het inspectierapport op bladzijde 7 de bronnen staan die de toezichthouder heeft geraadpleegd. Daarin staan alleen documenten genoemd. De toezichthouder heeft dus geen verklaringen van beroepskrachten aan het rapport ten grondslag gelegd. Ook uit het boetebesluit volgt niet dat verweerder de boete gebaseerd heeft op de verklaringen van beroepskrachten. In zoverre mist de beroepsgrond van eiseres feitelijke grondslag. Nu de toezichthouder in de inspectierapporten een gedetailleerd overzicht heeft gegeven van de geraadpleegde bronnen volgt de rechtbank het standpunt van eiseres dat het rapport onvoldoende helder is over de bron van wetenschap niet. Voorts merkt de rechtbank nog op dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, de inspecties zijn verricht in het kader van het toezicht. In deze fase was artikel 5:10 van de Awb derhalve nog niet van toepassing. Van onrechtmatig verkregen bewijs is derhalve geen sprake.
Unus testisregel
32. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat uit niets blijkt dat alle overtredingen door ten minste twee getuigen zijn vastgesteld, zodat de unus testisregel aan de oplegging van de bestuurlijke boete in de weg staat. De GGD-inspecteur is geen op ambtseed of –belofte verbaliserend opsporingsambtenaar, zodat het inspectierapport vanuit punitief oogpunt niet meer behelst dan een verslaglegging van vermeende constateringen van een getuige. Het rapport van de inspecteur moet worden aangemerkt als één getuigenis.
33. De rechtbank stelt vast dat het inspectierapport van de GGD dat verweerder ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluit, geen op ambtseed of ambtsbelofte opgesteld proces-verbaal is. Het is weliswaar opgesteld door ambtenaren, maar het rapport is niet op ambtseed of ambtsbelofte ondertekend. Dit wil echter niet zeggen dat niet kan of mag worden uitgegaan van de in het rapport opgenomen bevindingen. In artikel 1.61, eerste lid, van de Wko is de GGD aangewezen als toezichthouder op de naleving van de kwaliteitseisen. Artikel 2.21, eerste lid, bepaalt dat de toezichthouder zijn oordeel naar aanleiding van een onderzoek als bedoeld in artikel 2.20, eerste tot en met vierde lid, vastlegt in een inspectierapport. De GGD wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise om het wettelijk geregelde toezicht te houden. In de Wko is verder bepaald dat verweerder ingrijpt als de GGD tekortkomingen constateert. Hieruit volgt dat de inspectierapporten uitgangspunt zijn bij de vaststelling van de feiten en dat verweerder zich hierop heeft mogen baseren.
Slavenburg-criteria
34. Eiseres beroept zich voorts op de zogenoemde Slavenburg-criteria. Het enkele feit dat gedragingen naar maatschappelijke opvattingen voor risico en rekening van een werkgever komen, is onvoldoende om een ‘criminal charge’op te leggen, aldus eiseres.
35. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de Slavenburg-criteria alleen relevant zijn als wordt beoogd niet (enkel) de overtredende rechtspersoon, maar tevens haar leidinggevende te bestraffen. In dit geval is enkel aan de rechtspersoon een bestuurlijke boete opgelegd, zodat de criteria niet van toepassing zijn.
36. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad zich in zijn arrest van 16 december 1986, nr. 1894, Slavenburg II (NJ 1987, 321) heeft uitgelaten over de vraag of sprake was van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht. De door eiseres bedoelde Slavenburg-criteria zien derhalve op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijk leidinggevenden. Uit de Wkkp volgt dat de houder van het kindercentrum verplicht is om de daarin gestelde voorschriften na te leven. Nu eiseres houder is van het kindercentrum is eiseres reeds hierom overtreder. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de Slavenburg-criteria niet op onderhavige zaak van toepassing zijn.
Voorwaarde 3.1.1 en 3.2.1
37. Verweerder heeft de boete opgelegd vanwege het niet voldoen aan de voorwaarden 3.1.1 en 3.2.1. Voorwaarde 3.1.1 houdt in dat de houder een risico-inventarisatie veiligheid heeft van maximaal een jaar oud en voorwaarde 3.2.1 houdt in dat de houder een risico-inventarisatie gezondheid heeft van maximaal een jaar oud.
38. Eiseres heeft aangevoerd dat de risico-inventarisatie wel degelijk voorhanden was. Voorts stelt zij dat het haar is toegestaan op grond van artikel 11, vierde lid, van de Regeling Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Regeling Wkkp) de risico-inventarisaties gezondheid en veiligheid op een andere locatie te bewaren en dat verweerder dit niet met eigen beleid strafbaar kan maken.
Voor zover eiseres hiermee betoogt dat er geen sprake is van een overtreding overweegt de rechtbank als volgt.
39. Ingevolge artikel 1.51 van de Wkkp voert de houder van een kindercentrum een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder van het kindercentrum legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- en regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico's de opvang van kinderen met zich brengt.
In artikel 1.53 van de Wkkp is bepaald dat ten behoeve van een goede uitvoering van deze wet bij regeling van Onze Minister regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de administratie van gegevens bij kindercentra
.
.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder b van het Besluit kwaliteitseisen kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: Besluit) inventariseert de houder van een kindercentrum jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindercentrum. Deze inventarisatie bevat in ieder geval een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen en binnen welke termijn deze maatregelen zijn respectievelijk worden genomen in verband met de veiligheids- en gezondheidsrisico's die de opvang van kinderen in alle voor kinderen toegankelijke ruimtes in een kindercentrum, daaronder mede begrepen de buitenspeelruimte, met zich brengt en de samenhang daartussen.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, onder a, van de Regeling Wkkp, zoals die luidde ten tijde van belang is de administratie van een kindercentrum zodanig ingericht dat op verzoek van de toezichthouder, bedoeld in artikel 1.61 van de wet, tijdig de gegevens, bedoeld in het tweede lid, onder a tot en met f, respectievelijk in het derde lid, kunnen worden verstrekt die voor de naleving van bij en krachtens hoofdstuk 1, afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van de wet gegeven voorschriften van belang zijn.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder c, bevat de administratie van een kindercentrum een afschrift van de risico-inventarisatie, bedoeld in artikel 1.51 van de Wkkp.
Ingevolge het vierde lid kan de houder van een kindercentrum de gegevens, bedoeld in het tweede of derde lid, op een andere plaats administreren dan op de plaats van vestiging van het kindercentrum of van het gastouderbureau, mits de gegevens, bedoeld in het tweede lid, onder a tot en met f, respectievelijk in het derde lid, op verzoek van de toezichthouder, bedoeld in artikel 1.61 van de wet, bij een onderzoek onverwijld beschikbaar komen op de plaats van vestiging van het kindercentrum of van het gastouderbureau.
40. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat tijdens de inspectie de risico-inventarisatie niet kon worden getoond. Evenmin is deze binnen de door verweerder geboden termijn van 24 uur na de inspectie alsnog aan de toezichthouder toegestuurd. De rechtbank acht de geboden termijn niet onredelijk. Daarmee heeft eiseres artikel 11, lid 4, van de Regeling Wkkp overtreden en daarmee een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van Hoofdstuk 1 van de Wkkp. Op grond van artikel 1.72 van de Wkkp was verweerder bevoegd daarvoor een boete op te leggen. Dat later is gebleken dat de bedoelde stukken er wel waren, kan hieraan niet afdoen, omdat gelet op de wet- en regelgeving een risico-inventarisatie reeds ten tijde van de inspectie, dan wel onverwijld daarna, moet worden overgelegd.
Samenloop
41. Voorts voert eiseres aan dat de voorwaarden 3.1.1 en 3.2.1 zowel redactioneel als naar strekking, en wat betreft Schütznorm en wettelijke grondslag exact gelijk zijn. Het enige verschil is dat de ene voorwaarde betrekking heeft op het punt van veiligheid en de ander op het punt van gezondheid. Dat is onvoldoende om te kunnen spreken van twee afzonderlijk te handhaven normen.
42. De rechtbank leidt uit de bewoordingen van artikel 2, eerste lid, sub b van het Besluit af dat het gaat om één inventarisatie van de veiligheids- en gezondheidsrisico’s met in ieder geval één plan van aanpak. Er kan daarom slechts sprake zijn van één overtreding indien op onderdelen niet wordt voldaan aan de voorwaarde, waarvoor één boete kan worden opgelegd. Deze beroepsgrond is dan ook terecht aangevoerd. Nu verweerder echter weliswaar van mening was dat er sprake was van twee overtredingen, maar wel volstaan heeft met het opleggen van één boete voor deze als één overtreding aan te merken gedragingen, leidt deze beroepsgrond niet tot vernietiging van het bestreden besluit.
Hoogte boete
43. Bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de Wkkp gaat het om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
44. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
45. Uit het Handhavingsbeleid Kinderopvang & Peuterspeelzaalwerk Gemeente Buren 2011 (hierna: Handhavingsbeleid) volgt dat verweerder een hoge prioriteit heeft toegekend aan handhaving van de voorschriften inzake de risico-inventarisatie en dat verweerder bij het geheel ontbreken van een risico-inventarisatie een boete oplegt van € 8.000. Voorts volgt uit het Handhavingsbeleid dat verweerder geen boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Voorts stemt verweerder de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Verweerder houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Tevens zijn in het Handhavingsbeleid boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden opgenomen.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze beleidsregels in overeenstemming met de aan het beleid te stellen eisen als hiervoor onder 43 bedoeld en als zodanig niet onredelijk. Gelet op de boete van ten hoogste € 45.000 die het college ingevolge artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp mocht opleggen, acht de rechtbank de in het Handhavingsbeleid neergelegde boete van € 8.000 niet disproportioneel.
46. Eiseres heeft betoogd dat het niet tijdig opsturen, het niet reageren op het concept-rapport en het geven van een zienswijze niet kan worden aangemerkt als verzwarende omstandigheid.
47. De rechtbank stelt vast dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat weliswaar is opgemerkt dat bedoelde omstandigheden worden aangemerkt als verzwarende omstandigheid, maar dat dit niet geleid heeft tot een hogere boete. Verweerder heeft eiseres geen hogere boete opgelegd dan voortvloeit uit het Handhavingsbeleid.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres bovendien geen omstandigheden aangevoerd die moeten leiden tot een matiging van de boete. Het enkele feit dat andere boetes zijn gematigd met 75% kan niet tot de conclusie leiden dat deze boete ook met 75% moeten worden gematigd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder mogen laten meewegen dat eiseres tijdens de onderzoeksfase van de onderhavige procedure heeft geknoeid met door de toezichthouder aan eiseres verzonden e-mailberichten, teneinde het te doen voorkomen dat bepaalde stukken toch tijdig aan verweerder zouden zijn verzonden, hetgeen eiseres ter zitting heeft bevestigd.
De rechtbank acht voorts van belang dat het totale bedrag van de aan eiseres opgelegde boetes door het ruime matigingspercentage dat verweerder op verschillende boetes heeft toegepast, reeds fors naar beneden is bijgesteld.
48. Gezien het voorgaande verklaart de rechtbank het beroep ten aanzien van de bestuurlijke boete (zaaknummer Awb 14/3777) ongegrond.
Last onder dwangsom
49. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres tegen het dwangsombesluit bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard, omdat eiseres volgens verweerder geen procesbelang meer heeft bij een beoordeling daarvan nu het dwangsombesluit inmiddels was ingetrokken bij besluit van 31 oktober 2013. Het verzoek om een proceskostenvergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten heeft verweerder afgewezen.
50. De rechtbank stelt vast dat het dwangsombesluit is ingetrokken omdat eiseres aan de opgelegde last heeft voldaan. De omstandigheid dat de overtredingen zijn beëindigd onder druk van de last onder dwangsom en dit voor eiseres belastende besluit dus het beoogde effect heeft gehad en vervolgens door verweerder is ingetrokken, tast het procesbelang van eiseres bij een beoordeling van de bestreden rechtmatigheid van dat besluit echter allerminst aan. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 20 oktober 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AR4294). Gelet hierop heeft verweerder het bezwaar van eiseres dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
51. Het beroep is reeds hierom gegrond en het bestreden besluit met betrekking tot de last onder dwangsom komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal vervolgens bezien of er aanleiding bestaat om zelf in de zaak te voorzien en de bezwaren van eiseres tegen het dwangsombesluit inhoudelijk beoordelen.
52. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder de last onder dwangsom mede heeft opgelegd voor overtreding van de voorwaarden 3.2.4 en 3.2.5 die in de aanwijzing niet zijn genoemd.
53. De rechtbank stelt vast dat in het Handhavingsbeleid staat dat handhaving maatwerk is en dat verweerder, waar nodig, gemotiveerd zal afwijken van het stappenplan in het handhavingsmodel. Hieruit volgt dat verweerder op grond van het beleid direct een last onder dwangsom kan opleggen. Verweerder heeft echter niet gemotiveerd waarom verweerder in dit geval in afwijking van het beleid heeft gehandeld. In zoverre is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een motiveringsgebrek. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat het in dit geval niet pragmatisch was om eerst een aanwijzing te geven, omdat er in het kader van de risico-inventarisatie al een aanwijzing was opgelegd en het anders te lang zou gaan duren voordat de overtreding zou zijn hersteld. Het zou daarbij voor eiseres onoverzichtelijk worden indien hier een nieuwe aanwijzing zou zijn gegeven terwijl er met betrekking tot andere overtredingen reeds een last onder dwangsom was gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gelet op deze motivering, in redelijkheid kunnen afzien van het geven van een nieuwe aanwijzing en direct, gelijktijdig met de andere overtredingen een last onder dwangsom kunnen opleggen. De rechtbank neemt daarbij overigens in aanmerking dat eiseres in staat is gebleken om tijdig aan de last te voldoen, zodat ook niet is gebleken dat zij door de handelwijze van verweerder is benadeeld. De rechtbank is daarom van oordeel dat het hiervoor geconstateerde motiveringsgebrek op grond van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gericht tegen het dwangsombesluit ongegrond te verklaren.
Griffierecht en proceskosten
54. Omdat de rechtbank het beroep ten aanzien van de last onder dwangsom gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
55. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder in deze zaak afzonderlijk te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep, nu bij de proceskostenveroordeling in de uitspraak inzake zaaknummers AWB 14/2345, 14/2348, 14/2349 en 14/2350 reeds rekening is gehouden met de gegrondverklaring in onder meer de onderhavige zaken.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gericht tegen het besluit op bezwaar van 29 april 2014 inzake het aanwijzingsbesluit van 14 februari 2013 (Awb 14/3753) ongegrond;
verklaart het beroep gericht tegen het besluit op bezwaar van 29 april 2014 inzake het boetebesluit van 9 april 2013 (Awb 14/3777) ongegrond;
verklaart het beroep gericht tegen het besluit op bezwaar van 29 april 2014 inzake het dwangsombesluit van 14 augustus 2013 gegrond;
vernietigt dat besluit;
verklaart het bezwaar tegen het dwangsombesluit van 14 augustus 2013 ongegrond en
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht groot € 328 aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van der Linde, voorzitter, mr. G.W.B. Heijmans en mr. L.M. Koenraad, rechters, in tegenwoordigheid van mr. N.J.H. Klomp, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.