ECLI:NL:RBGEL:2017:3375

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Nijmegen

zaakgegevens 5365048 \ HA VERZ 16-127 \ 493

uitspraak van 30 juni 2017

beschikking

in de zaak van

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

gemachtigde mr. D. Djulbic

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerder] B.V.

gevestigd te Nijmegen

verwerende partij

gemachtigde mr. M.C. Waterink

Partijen worden hierna ook verzoeker en [verweerder] genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de tussenbeschikking van 16 december 2016;

- de akte na tussenbeschikking houdende overlegging bewijsstukken en opgave getuigen en verhinderdata aan de zijde van [verweerder] d.d. 13 januari 2017, met de daaraan gehechte producties (A t/m S);

- de brief van de rechtbank van 18 januari 2017;

- de brief van 24 januari 2017 van de zijde van [verweerder] , met de daaraan gehechte nadere productie (productie T);

- het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de kant van verweerders d.d. 30 maart 2017;

- de conclusie na bewijslevering aan de zijde van verzoeker d.d. 21 april 2017;

- de (antwoord) conclusie na bewijslevering aan de zijde van [verweerder] d.d.

24 mei 2017.

2.De verdere beoordeling

2.1.

De kantonrechter blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 16 december 2016.

2.2.

In deze tussenbeschikking is [verweerder] veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding aan verzoeker en is zij, met het oog op de door verzoeker eveneens gevorderde billijke vergoeding, toegelaten de door haar aan de bedrijfssluiting ten grondslag gelegde stellingen als opgenomen in r.o. 4.21 van de tussenbeschikking te bewijzen.

2.3.

Zoals in de tussenbeschikking reeds is overwogen, heeft een werkgever in principe de vrijheid om zijn bedrijf te sluiten als hem dat gegeven de omstandigheden juist voorkomt. Wel zal hij de beweegredenen (daartoe) uiteen moeten kunnen zetten. Hetgeen door de werkgever wordt aangevoerd als de redenen voor de bedrijfssluiting, moet het gegeven ontslag voldoende ondersteunen.

In het onderhavige geval heeft verzoeker (het bestaan van) de aan de bedrijfssluiting ten grondslag gelegde redenen, bij gebrek aan wetenschap, betwist. [verweerder] is toegelaten (de juistheid van) de door haar aan de bedrijfssluiting ten grondslag gelegde stellingen te bewijzen. Overwogen is reeds dat wanneer [verweerder] bewijst dat sprake is geweest van omstandigheden zoals door haar aangevoerd, naar het oordeel van de kantonrechter, sprake is van een redelijke grond die het gegeven ontslag voldoende ondersteunt. De noodzaak tot bedrijfssluiting is dan voldoende aannemelijk gemaakt.

2.4.

[verweerder] heeft in het kader van het aan haar opgedragen bewijs een aantal schriftelijke stukken in het geding gebracht (producties A tot en met T). Voorts heeft zij op 30 maart 2017 een drietal getuigen laten horen. Het betreft mevrouw [getuige 1] , voormalig CFO van [Rechtspersoon A] en [verweerder] (verder: [getuige 1] ),

de heer [getuige 2] , voormalig commercieel manager van [Rechtspersoon A] en echtgenoot van [persoon X] (verder: [getuige 2] ) en de heer [getuige 3] , notaris (verder: [getuige 3] ).

Verzoeker heeft afgezien van de mogelijkheid van tegenverhoor, waarna beide partijen een akte na bewijslevering hebben genomen.

2.5.

De door [verweerder] in het geding gebrachte schriftelijke stukken worden hieronder (chronologisch) weergegeven. In de producties staat, voor zover van belang, het volgende:

Productie A, een schriftelijke verklaring van [getuige 1] :

“(…) Door de sterk gewijzigde concurrentiepositie half 2015 voor bedrijven met exportmogelijkheden naar China versus bedrijven zonder deze mogelijkheid, zijn de actual resultaten langdurig steeds verder gaan afwijken van de begroting. Het jaar 2015 is afgesloten met een
verlies van 6.4 mio euro, wat een tekort ten opzichte van het budget van ruim 5.0 mio euro betekent. Dit verlies zette zich ook voort begin 2016 tot aan de bedrijfssluiting.

Deze negatieve, langdurige ontwikkelingen van het resultaat in de 2e helft van 2015 hebben ertoe geleid dat in het najaar 2015 de financiers (ING en de Brabantse OntwikkelingsMaatschappij – BOM) een aanvullende financieringsvoorwaarde hebben opgelegd. De financiering kon pas worden verstrekt, indien het China certificaat zou worden verkregen en daarbij gedurende enkele maanden een aanzienlijk herstel van de maandelijkse resultaten kon worden aangetoond.

(…)

Door de gewijzigde marktomstandigheden in China en het effect daarvan op de concurrentiepositie in de verkoopmarkt, is in 2015 geen verlies gemaakt zoals gebudgetteerd van 1.5 mio euro, maar een verlies van 6.4 mio euro, zoals onder punt 1 is toegelicht.

Indien we dit verlies zouden doortrekken voor de gehele bouwperiode, zou een totaal verlies moeten worden gefinancierd van 16.0 mio euro. In het oorspronkelijke businessplan was rekening gehouden met een verliesfinanciering van 3.75 mio euro. Dit betekent dat ruim 12 mio euro extra verlies gefinancierd moest worden. Hierdoor is het oorspronkelijke headroomoverschot van 4.0 mio [euro] verdampt en ontstaat er een
financieringstekortvan 8.2 mio euro.

(…)

Om nog voldoende tijd te hebben om het geleden verlies 2015 te compenseren en een vergelijkbaar financieringsoverschot te realiseren, was het noodzakelijk om het China certificaat
eind 2015 te verkrijgen en vanaf 2016 te kunnen exporteren naar China.

(…)

Rekening houdend met de kosten en cashflow, die gepaard gaan bij het stopzetten van de onderneming (transitievergoeding werknemers, afwikkeling leveranciers etc.), is teruggerekend dat het uiterlijke moment voor het besluit van stopzetten, eind 2015/begin 2016 lag. Indien op dat moment de verliezen werden gestopt, was de onderneming in staat zijn financiële verplichtingen te voldoen zonder risico op faillissement.”

Productie B, een schriftelijke verklaring van [getuige 2] :

“(…) De Nederlandse varkensvleesmarkt is een export gedreven commodity markt die gekenmerkt wordt door hoog volatiele prijzen die sterk bepaald worden door internationale ontwikkelingen op het gebied van vraag en aanbod, handelsbeperkingen, dierziekten, valutakoersen etc.

(…)

Tot het najaar 2015 ondervond zij daarvan weinig hinder en was er geen noodzaak om gecertificeerd te worden. Dit werd anders in het najaar 2015. De Chinese autoriteiten beperkten de export in het tweede kwartaal via de Hong Kong route. Mede als gevolg hiervan kwamen in augustus 2015 de prijzen voor deze markten fors neerwaarts onder druk te staan wat voor [verweerder] en [Rechtspersoon A] zeer nadelige gevolgen had. Immers, de afzetmarkt werd moeizaam. Tegelijkertijd ontstond er door A) een sterk gekrompen varkensbestand in China en B) het moeizaam verlopen van de import via de Hong Kong route, exceptioneel veel vraag naar varkensproducten uit o.a. Nederland, waar de reeds wel gecertificeerde bedrijven op inspeelde. Dit dubbelversterkend negatief effect heeft grote nadelige consequenties gehad voor de concurrentiekracht van [Rechtspersoon A] en [verweerder] . De bijproducten (koppen, staarten, pootjes, nieren etc.) die voor [verweerder] in waarde daalden (omdat zij daarvoor een moeilijke afzetmarkt had) bereikten voor de gecertificeerde concurrenten juist historisch hoge prijzen. Dit verschil liep in de tweede helft van 2015 op met gemiddeld € 10,- per geslacht varken en met excessen tot € 15,- per varken ( [verweerder] slachtte jaarlijks ca 1 miljoen varkens). Dit prijsverschil vertaalde zich ook terug in de inkoopmarkt waardoor enerzijds de varkens duur moesten worden aangeschaft terwijl dit in de verkoop niet kon worden terugverdiend omdat niet alles tegen concurrerende prijzen verkocht kon worden. (…)”

Productie C, een artikel in Boerenbusiness d.d. 20 oktober 2016, getiteld: “
Exportvergunning China cruciaal voor slachterijen”:

“Net als het USDA, onderstreept ook de Rabobank het belang om toegang te hebben tot China. Om het varken ‘vierkant’ te kunnen verwaarden, is het bezitten van een exportvergunning zelfs een cruciale factor voor slachterijen. Omdat wereldwijd steeds meer slachterijen zitten te azen op zo’n ‘papiertje’, verwacht de Rabobank dat de concurrentiestrijd op de Chinese afzetmarkt in 2017 verder opsteekt.

(…)

Slachterijen die wel toegang hebben tot China kunnen de verwaarding per varken met ongeveer 10 tot 15 euro opschroeven, in vergelijking met slachterijen die China niet mogen bevoorraden. Dit onderstreept het belang van het bezitten van een exportvergunning.”

Productie D, een artikel van Sjoerd den Daas in het Financieel Dagblad d.d. 18 augustus 2015, getiteld: “
China importeert massaal Europees varkensvlees - Geplaagde Nederlandse varkensboer kan profiteren”:

“Nu de prijzen voor varkensvlees in eigen land de pan uit rijzen, importeren Chinezen massaal vlees uit Europa. ‘Ik zie de export de laatste drie, vier weken echt oppikken’, zegt Jeroen Koldenhof, directeur bij CAC Holdings in Sjanghai. ‘Het gaat op grote schaal en ad hoc.’ (…)

Hoewel China ‘slechts’ 20% van de wereldbevolking telt, zijn de Chinezen inmiddels verantwoordelijk voor meer dan de helft van ’s werelds varkensvleesconsumptie. (…)”

Productie E, een blog van Bert Westenbrink d.d. 9 september 2015, getiteld: “
China als reddende engel?”:

“(…) De Chinezen eten veel varkensvlees, ongeveer de helft van wat wereldwijd wordt geproduceerd. Ze zijn daarbij ook nog eens gek op oren, poten, snuiten en magen, de delen van het varken die op de Westerse markt slecht te verwaarden zijn. Een afzetgebied om je vingers bij af te likken. En dan gaan ze ook nog eens heel veel importeren, wat de prijscrisis in Europa gaat verlichten, zeggen deskundigen.

De Rabobank ontstak in juli voor de varkenshouderij in Nederland het licht aan het eind van de tunnel. In haar kwartaalbericht stelde de bank dat aan het eind van het derde kwartaal de Chinezen veel varkensvlees gaan importeren. Die import zou bijdragen aan het herstel van de prijzen in Europa, aldus de bank.

(…)

Nederland is een van de grotere groeiers, een trend die zich vorig jaar al inzette. In juni van dit jaar werd er in volume minder afgezet dan de maand ervoor, maar dat was niet van invloed op de stijgende lijn in de waarde die Nederlandse bedrijven realiseren met de export naar China. Die neemt al maanden toe.

(…)

Ook al groeit de export, de Nederlandse varkenshouderij kan nog meer profiteren, zegt Van Dongen. Meer Nederlandse slachterijen en vleesverwerkers moeten toegang krijgen tot de Chinese markt, zegt hij. (…)”

Productie F, een artikel van Bert Westenbrink op www.boerderij.nl d.d. 18 augustus 2015, getiteld: “
Focus op versterken export China en Rusland”:

“(…) De export naar China neemt sterk toe. In de eerste zes maanden van dit jaar voerde de Europese Unie 30 procent meer varkensvlees uit naar het Aziatische land, dat kampt met een sterk dalende productie en hoge varkensprijzen. Ook de Nederlandse slachterijen en exporteurs zetten meer af, zegt Van Dongen [
lobbyist van de COV, de Centrale Organisatie voor de Vleessector]. Maar die export kan fors toenemen als meer Nederlandse bedrijven toestemming krijgen om naar China te exporteren en Nederland ook delen als magen mag uitvoeren, voegt hij eraan toe. (…)”

Productie G, een artikel in Boerenbusiness d.d. 20 november 2015, getiteld “
China ontlast Europese varkensmarkt – EU export stijgt 4 procent”:

“De varkensvleesexport van de Europese Unie blijft voorlopen op het volume van 2014. De groei van de export is vooral te danken aan China, dat bovendien het varkensvlees invoerde tegen fors hogere prijzen.

51 procent meer varkensvlees exporteerde de EU in de eerste negen maanden naar China.

(…)

Naast het volume, steeg ook de waarde van de export. (…) Vooral de waarde van de export naar China valt op. Met 1.098 miljard euro steeg de waarde van de Chinese export met 81,4 procent ten opzichte van 2014.

De reden voor de groei van de export naar China, is de daling van de Chinese varkensstapel. (…)”

Productie H, een artikel van Jorg Leijten in de NRC d.d. 5 augustus 2016 “
En ineens waren de miljoenen verdwenen”.

“(…)

“De binnenlandse varkensproductie liep vanaf half 2015 in China sterk terug”, stelt Albert Vernooij, sectoranalist bij de Rabobank. “Voor Europese slachterijen was dat gunstig, want ze konden flinke inkomsten behalen. Als je een vergunning had tenminste.”

Daar kwam nog eens bij dat er in China veel meer van een varken wordt geconsumeerd dan in Europa, zoals oren en poten, zegt Vernooij. “Een slachterij die naar dat land exporteert kan tussen de 12 en 15 euro meer verdienen op een varken. Een bedrijf dat dat niet kan, mist deze inkomsten.”

(…)”

Productie I, een e-mail van de heer G.J. Batterink van ING d.d. 2 oktober 2015:

“Hierbij ontvangen jullie onze draft offerte waarin de voorwaarden en condities van de CTS verder zijn uitgewerkt. Op basis van de tegenvallende current trading hebben wij (i) nog een aantal opschortende voorwaarden toegevoegd die niet in de CTS waren opgenomen en (ii) hebben wij nog geen convenanten opgenomen. (…)”

Productie J, een brief van mevrouw [naam medewerkster] van BOM Capital I d.d. 16 oktober 2015:

“Op 10 september zijn wij door u geïnformeerd dat het financiële resultaat van [Rechtspersoon A] in 2015 hoogstwaarschijnlijk substantieel lager uit zal vallen dan eerder was gebudgetteerd en gecommuniceerd. U gaf aan dat de belangrijkste oorzaak is gelegen in het wegvallen van de exportomzet naar China. (…)

De actuele cijfers, wijken substantieel af van het in begin 2015 verstrekte business plan en het op 11 juni per e-mail bevestigde budget 2015. Deze update biedt vooralsnog geen basis voor een gezonde business case. (…)

U zult begrijpen dat de gewijzigde omstandigheden er voor ons toe leiden dat wij de in Achtergestelde Lening, die onderwerp ia van de LOI, op dit moment niet kunnen verstrekken. Indien de nieuwe business case voldoende perspectief biedt zullen wij graag weer het gesprek aangaan over een mogelijke financiering voor de nieuwbouw in Cuijk. Een belangrijke voorwaarde die wij in dat verband ingevuld willen zien is het verkrijgen van de exportvergunning naar China.

Productie K, een e-mail van de heer [naam medewerker] van ING aan [getuige 1] d.d. 8 december 2015:

“(…) Zoals al eerder besproken zien wij als ING op basis van de huidige situatie geen mogelijkheid om financiering te verstrekken aan de onderneming en dient een duidelijke verbetering van de rentabiliteit plaats te vinden alvorens wij financiering beschikbaar kunnen stellen. Belangrijke randvoorwaarde voor deze verbetering is in ieder geval het definitief worden van de licentie voor leveringen aan China.

In de bijeenkomst is gevraagd of ING bereid zou zijn om de liquiditeitsbehoefte – die naar verwachting in Q2 2016 ontstaat indien er geen verbetering van de rentabiliteit optreedt – te financieren, zodat de onderneming haar activiteiten kan continueren. Zoals aangegeven zal dit niet mogelijk zijn, tenzij de onderneming een zeer gedegen plan kan presenteren waarin zij kan onderbouwen dat het slechts een zeer korte en beperkte overbrugging van liquiditeitsbehoefte betreft. (…)”

Productie L, een printscreen van de Chinese website van het Certification and Accreditation Administration of the People’s Republic of China (CNCA) d.d. 26 oktober 2015 inhoudende een lijst met Nederlandse bedrijven met een China certificaat. [Rechtspersoon A] en [verweerder] komen op deze lijst niet voor.

Productie M, een printscreen van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit d.d. 20 maart 2016, getiteld: “
China slaughterhouseporcine”. [Rechtspersoon A] en [verweerder] komen op deze lijst niet voor.

Productie N, een printscreen van de Chinese website van het CNCA d.d. 25 augustus 2016 inhoudende een lijst met Nederlandse bedrijven met een China certificaat. [Rechtspersoon A] en [verweerder] komen op deze lijst niet voor.

Productie O, een printscreen van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit d.d. 5 december 2016, getiteld: “
China slaughterhouseporcine”. [Rechtspersoon A] en [verweerder] komen op deze lijst niet voor.

Productie P, een brief van [verweerder] en [Rechtspersoon A] aan de toenmalige staatssecretaris van Economische Zaken, mevrouw S.A.M. Dijksma, d.d. 21 augustus 2015:

“(…) Voor ons en de boerenbedrijven waar we nauw mee samenwerken is een snelle toetreding tot China van het allergrootste belang gezien onze marktpositie, want de prijsverschillen zijn enorm uiteen gaan lopen in verhouding met de reeds naar China exporterende vleesverwerkende bedrijven.

Wij zouden het bijzonder op prijs stellen als u uw invloed zou willen aanwenden om deze oplossingsrichting met de bevoegde Chinese autoriteit te bespreken tijdens het bezoek aan China eind oktober 2015. (…)”

Productie Q, een e-mail van [getuige 2] aan de heer [naam medewerker] , werkzaam bij het ministerie van Economische Zaken d.d. 21 augustus 2015 met daarbij de brief aan de staatssecretaris, alsmede de reactie van de heer [naam medewerker] d.d. 24 augustus 2015 inhoudende dat hij zal zorgen dat de brief goed terecht komt.

Productie R, een e-mail van [getuige 2] aan mevrouw [naam medewerkster] , werkzaam in China bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, d.d. 25 februari 2016, alsmede de reactie van mevrouw [naam medewerkster] d.d. 26 februari 2016.

[getuige 2] :

“Wij kunnen de concurrentie zonder China niet langer aan daarom zijn wij nu genoodzaakt te stoppen met slachten. Mocht er op korte termijn toch nog een wondertje gebeuren in Peking kunnen we wel weer opstarten, dus ik hou ons contact graag nog even warm.”

[naam medewerkster] :

“Dank dat je me hebt geïnformeerd. Ik hoorde dit slechte nieuws ook al via andere kanalen.

Volgende week heeft de Plv CVO [persoon Y] hier in Peking een overleg met CNCA en dan zullen we ook jullie registratie aanvraag weer aankaarten en drukken voor een goedkeuring. Het is in ieder geval goed om te weten dat we de aanvraag nog door moeten zetten. Ik begrijp dat alleen als er op korte termijn duidelijkheid komt, het jullie mogelijk nog kan helpen.”

Productie S, een e-mail van [naam medewerker] van ING d.d. 24 februari 2016:

“Ik vind het vreselijk treurig dat jullie dit overkomt. De afgelopen periode hebben jullie hard gewerkt aan een bestendige toekomst van het bedrijf, maar helaas wordt dit jullie niet gegund.

Wij hebben de samenwerking als zeer prettig ervaren en vinden het daarom ook erg jammer dat deze niet verder tot stand heeft kunnen komen. (…)”

Productie T, een schriftelijke verklaring van de heer J. Koldenhof, directeur CAC Holdings Limited:

“(…) Vanwege onze jarenlange ervaring met import van met name vlees vanuit alle delen van de wereld naar Hong Kong en China beschikken wij over een groot netwerk van contacten binnen de Nederlandse ambassade, Chinese bedrijven en diverse van belang zijnde Chinese overheidsinstanties. Met behulp van dit netwerk en onze kennis op het gebied van de geldende wet- en regelgeving hebben wij tot nu toe twee Nederlandse bedrijven begeleid naar plaatsing op de CNCA lijst, die toegang geeft tot de Chinese markt. (…)

In het onderhavige geval hebben wij een roadmap opgezet naar stelle toetreding van [Rechtspersoon A] . Dit leek goed mogelijk, enerzijds omdat er goede contacten lagen tussen Nederland en China en er al meerdere bedrijven uit Nederland gecertificeerd waren. (…)

Plaatsing op de lijst van CNCA was niet alleen voor [Rechtspersoon A] van waarde. Wij als re-exporteur via Hong Kong hebben in 2015 moeite gehad met de gewijzigde opstelling van China tegen re-export vanuit Hong Kong. Waar eerder re-export een open kanaal naar China was, waar regelmatig kleine, niet noemenswaardige hick-ups in zaten werd 2015 gekenmerkt door een ernstig stagnerende re-export waarbij over zeer lange periodes slechts beperkt goederen via re-export konden worden geëxporteerd naar China. (…) Gaandeweg het jaar 2015 werd het steeds aannemelijker dat re-export structureel bemoeilijkt werd. De situatie leek steeds meer over te gaan van tijdelijk naar structureel.

Om deze reden waren wij blij dat wij vanuit de Chinese overheid positieve signalen ontvingen m.b.t. de toetreding van nieuwe bedrijven op korte termijn. Waar aanvankelijk het mogelijk leek om nieuwe bedrijven, waaronder [Rechtspersoon A] / [verweerder] al in Oktober op de lijst te krijgen werd dit later, om praktische redenen uitgesteld naar November / December. Waarna een toezegging vanuit CNCA kwam die luidde dat er voor het einde van het jaar uitsluitsel zou kunnen worden gegeven. Toen deze toezegging uitbleef werd aangenomen dat wellicht het einde van het Chinese nieuwjaar werd bedoeld. Toen ook het Chinese nieuwjaar verstreek zonder resultaat heeft [Rechtspersoon A] niet verder afgewacht. Dit is teleurstellend omdat wij toezeggingen hadden dat een snelle plaatsing in het verschiet lag. Uiteindelijk heeft de plaatsing van [rechtspersoon B] in augustus 2016 alsnog plaatsgevonden.”

2.6.

[getuige 1] heeft als getuige gehoord het volgende verklaard:

“Ik ben vanaf eind 2013 als CFO betrokken geweest bij [Rechtspersoon A] (daarmee bedoel ik [Rechtspersoon A] en [verweerder] ). Ik heb een schriftelijke verklaring afgelegd, deze begeeft zich bij de stukken (productie A bij akte na tussenbeschikking). Ik blijf bij de inhoud van deze verklaring.

U vraagt mij wat de achtergrond was van het feit dat er ook voor 2015 al verliezen werden geleden. Ik heb het idee dat dat kwam vanwege het feit dat het wegbestemmen lang heeft geduurd. Er was sprake van een verouderde slachterij, waardoor de bedrijven niet konden optimaliseren. Men kon niet meer mee met de markt.

U vraagt mij welk percentage van de omzet in China werd behaald. Ik weet dit niet.

U vraagt mij of het niet mogelijk was om in andere landen voldoende omzet te genereren. Feit is dat de varkens zo optimaal mogelijk werden weggezet in de beschikbare markten. Feit is ook dat de verliezen ernstig opliepen nadat de afzetmarkt in China werd beperkt.

Op vragen van mr. Waterink.

Het klopt dat de financierders in het najaar van 2015 aan de voor de verplaatsing benodigde financiering eenzijdig aanvullende voorwaarden hebben gesteld. Er moest een China-certificaat worden verkregen. Dit China-certificaat is niet verkregen.

U vraagt mij wanneer het mis zou zijn gegaan als er geen verbetering van resultaten zichtbaar was geworden. Toen wij in januari/februari 2016 voor de zoveelste keer vernamen dat er geen China- certificaat was verkregen, hebben wij nog afgewacht tot het Chinees nieuwjaar. Dit was op 8 februari 2016. We hebben toen berekend dat we in de zomer van 2016 failliet zouden gaan als er niets zou gebeuren. Daarom is besloten om de bedrijven gecontroleerd te sluiten en werknemers, leveranciers en schuldeisers te betalen. Was dit niet gebeurd, dan waren de bedrijven in de zomer van 2016 failliet gegaan.

Op vragen van mr. Djulbic.

U vraagt mij of ik weet naar welke landen [Rechtspersoon A] varkens heeft geëxporteerd. Ik weet dat niet exact. [Rechtspersoon A] was een exportbedrijf. Er bleef niet veel in Nederland. Ik weet dat er naar diverse landen in Azië en Europa werd geëxporteerd. Ik weet niet exact naar welke landen.

Het klopt dat er de afgelopen tien jaar ook geen sprake was van een China-certificaat. U vraagt mij hoe de export naar China dan ging. Wat ik van de verkoopmensen begreep, is dat er tot 2015 parallelimport via Hongkong mogelijk was.

U vraagt mij hoe de export naar China feitelijk in zijn werk ging. Dat weet ik niet.

U vraagt mij wat de beperking van de parallelimport in de tweede helft van 2015 precies inhield. U vraagt mij of [Rechtspersoon A] bijvoorbeeld een brief heeft ontvangen of dat er vrachtwagens aan de grens werden tegengehouden. Dat weet ik niet, dat zou u aan de verkoopmensen moeten vragen.

Ik weet niet of er de afgelopen tien jaar al beperkingen en belemmeringen in de Hongkongroute zijn geweest.

U houdt mij voor een artikel uit het Financieel Dagblad van 18 augustus 2015 waarin de heer Koldenhof wordt geciteerd (productie D bij akte na tussenbeschikking). U vraagt mij of het klopt dat al vanaf augustus 2015 minder parallelimport mogelijk was. Ja, dat klopt. U vraagt mij hoe de export naar China vanaf augustus 2015 dan ging. Dat weet ik niet.”

2.7.

[getuige 2] heeft als getuige gehoord het volgende verklaard:

“Ik was tot de bedrijfssluiting commercieel manager bij [Rechtspersoon A] . Ik ben daar in 2010 in dienst getreden. Het slachthuis exploiteerde eigenlijk geen commerciële activiteiten, daar was dus ook geen commerciële afdeling.

Ik heb een schriftelijke verklaring afgelegd, deze bevindt zich als productie B bij akte na tussenbeschikking. Ik blijf bij de inhoud van deze verklaring.

Ook tot 2015 leden beide bedrijven al verliezen. Dit werd met name veroorzaakt door de situatie waarin de bedrijven terecht waren gekomen na de onteigeningsprocedure. In 2004 heeft de gemeente aangekondigd dat de bedrijven verplaatst zouden moeten worden, in 2006 zijn de bedrijven vervolgens wegbestemd. Daarna gebeurde er een tijd niets. Hierdoor werd de bedrijfsvoering belemmerd. De bedrijven werden op een concurrentieachterstand gezet. Terwijl concurrenten dat wel konden, was voor ons investeren heel moeilijk. Dit tegen de achtergrond van een sterk consoliderende markt. Steeds meer kleine bedrijven vielen af.

U vraagt mij welk percentage van de omzet in China werd behaald. Dit was ongeveer 5%. Ik heb het dan voor de duidelijkheid over indirecte export via Hongkong. Uit dit percentage kan de indruk ontstaan dat de Chinese markt niet belangrijk was voor [Rechtspersoon A] . Dit was wel degelijk het geval, ik zal uitleggen waarom. De Hongkongroute werd beperkt, dat was nadelig voor ons. Maar belangrijker was dat de directe export naar China in de loop van 2015 een enorme vlucht nam. Ik verwijs naar het artikel in Boerenbusiness van 29 oktober 2015 dat ik aanhaal in mijn schriftelijke verklaring. Hieruit blijkt dat de export naar China in de eerste helft van 2015 met 7,5% is gestegen en over de eerste negen maanden met 22,3%. Hieruit blijkt een exponentieel stijgende lijn. Deze heeft zich doorgezet. Dit blijkt ook uit staatjes die op dit moment via Google zijn te raadplegen. De laatste maanden van 2015 is de export naar China nog veel verder toegenomen. Ik heb zelf het idee dat dit wel met ongeveer 50% was. Wij waren samen met [Rechtspersoon C] de enige grote Nederlandse slachterijen die niet direct naar China konden exporteren. [Rechtspersoon C] is in oktober 2015 op de lijst gekomen. Wij hebben uiteindelijk geen China- certificaat verkregen. Doordat wij in tegenstelling tot onze concurrenten niet naar China konden exporteren, leden wij op de onderdelen van het varken die naar China worden geëxporteerd, grote prijsverschillen.

Op vragen van mr. Waterink.

Het klopt dat er parallelimport vanuit Hongkong naar China in het tweede gedeelte van 2015 werd beperkt. Dit gebeurde wel vaker. De route wordt het grijze circuit genoemd. Er waren elk jaar wel hick- ups. Het was onduidelijk hoe lang de beperking zou duren. Tot februari 2016 is de parallelimport niet meer geworden wat het daarvoor was.

In China is het in 2013/2014 heel slecht gegaan met de varkensmarkt. Er was daar echt sprake van een varkenscyclus. Dit heeft ertoe geleid dat Chinese boeren de hoop hebben opgegeven en zijn gestopt met het fokken van zeugen. Dit heeft geleid tot een enorm tekort aan zeugen in de tweede helft van 2015. Hierover is voor het eerst gepubliceerd door de Rabobank in augustus 2015. De Rabobank geeft dan aan dat de prijzen mogelijk gaan stijgen. Dit is ook het geval geweest. 50% van de mondiale varkensstapel kwam voort uit China zelf. Door de dip eind 2015 is de vraag explosief gestegen. Als China 5% minder varkens produceert dan is daarmee 2,5% van de mondiale varkensstapel weg. Dat is mondiaal gezien gelijk aan de Nederlandse varkensstapel.

De varkensmarkt is een concurrerende markt met kleine marges. Slachterijen die direct naar China konden exporteren hadden voordeel van de toegenomen vraag daar. Wij hadden dat voordeel niet. Wij zijn in hele korte tijd de markt uitgedrukt. We stonden buitenspel doordat we geen China-certificaat hadden.

We hebben inspanningen verricht om een China-certificaat te verkrijgen. In eerste instantie was altijd het idee dat wij niet in aanmerking zouden komen voor zo’n certificaat omdat wij zowel runderen als varkens slachtten. Dit bleek niet het geval. Nadat ons duidelijk werd dat wij ook in aanmerking zouden kunnen komen voor een China-certificaat hebben wij in februari 2015 de procedure daartoe in werking gesteld. Er is uiteindelijk bij ons via de branchevereniging COV en de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit een pre-inspectie uitgevoerd. Wij zijn goedgekeurd. Daarna zijn we er gas op gaan geven. Wij zijn meegegaan met de handelsmissie naar China waar ook de koning bij betrokken was en we hebben Koldenhof ingeschakeld. Koldenhof kende de route en had eerder voor een ander bedrijf met succes bemiddeld bij het verkrijgen van het certificaat.

Op vragen van mr. Djulbic.

U vraagt mij naar welke landen er in 2014 en 2015 werd geëxporteerd. Dit was naar alle landen in de EU en naar andere landen in de wereld. Dat waren er tientallen in totaal. Wij waren voor al deze landen gecertificeerd. Vlees is een bijzonder product en staat onder streng toezicht. Er is altijd een certificaat nodig. U geeft aan dat u op de site van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit niet al deze certificaten hebt terug kunnen vinden. Ik weet niet hoe dat kan. Ze moeten er zijn.

In mijn schriftelijke verklaring heb ik aangegeven dat er sprake was van indirecte afzet naar China. Dit was mogelijk vanuit Hongkong en Vietnam. Wij hebben alleen van de Hongkongroute gebruik gemaakt. De route vanuit Vietnam was een kleine, beperkte route. [Rechtspersoon A] heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Bij deze route speelde dezelfde problematiek als bij Hongkong, het was dus geen alternatief.

U vraagt mij hoe de parallelexport naar China feitelijk in zijn werk ging. Dat kon op twee manieren. Ofwel een handelsbedrijf uit Hongkong plaatste bij ons een bestelling en moest deze bestelling direct betalen. Vervolgens werd de lading in Nederland door de nieuwe eigenaar opgehaald en verscheept. Ofwel een Nederlands bedrijf koopt, inpakt en verscheept voor eigen rekening en risico.

In het tweede gedeelte van 2015 nam het aantal orders vanuit Hongkong af. Hierdoor stonden de prijzen onder druk. Als er werd verkocht, was dat tegen lagere prijzen.

U vraagt mij hoeveel containers er in 2014 en 2015 werden verscheept richting Hongkong. Geen idee, heel veel. Wij verkochten in totaal ongeveer twee miljoen kilo varkensvlees per week, 5% daarvan ging via Hongkong naar China.

Er zijn eerder beperkingen in de Hongkongroute geweest maar nooit in deze vorm. Het was niet gek als Hongkong een of twee maanden uit de lucht ging. Maar dan hadden alle Nederlandse slachterijen daar last van. In dit geval duurde het langer en werden wij extra getroffen omdat anderen wel direct naar China konden exporteren.

U houdt mij voor een artikel uit het Financieel Dagblad van 18 augustus 2015 (productie D bij de akte na tussenbeschikking) en wijst op een passage waarin Koldenhof spreekt over het feit dat Hongkong en Vietnam ‘voorheen belangrijke doorvoerhavens waren’. U geeft aan dat het lijkt alsof het probleem al een tijdje bestond. Ik weet niet wat Koldenhof precies heeft bedoeld. Hongkong en Vietnam zijn nog steeds belangrijke doorvoerhavens. In augustus 2015 bestond geen aanleiding om aan te nemen dat Hongkong nooit meer open zou gaan. Het echte probleem in de markt ontstond vanaf het najaar van 2015. Toen bleek dat het geen tijdelijke hick-up was.

U vraagt mij wanneer ons duidelijk werd dat de beperking van de parallelimport langduriger was dan voorheen. Dat is moeilijk te zeggen. Dat heeft te maken met voortschrijdend inzicht. Op een gegeven moment verstrijkt de tijd en blijkt dat herstel niet komt.

U vraagt mij waarom we hebben besloten te stoppen met de bedrijven in februari 2016. We hadden op dat moment niet meer de verwachting dat Hongkong op korte termijn open zou gaan en zou herstellen als daarvoor. Toen ook na het Chinees nieuwjaar bleek dat wij nog steeds geen China-certificaat hadden verkregen, hebben wij als management een helse beslissing genomen. Het was een ramp.”

2.8.

[getuige 3] heeft als getuige gehoord het volgende verklaard:

“U vraagt mij naar mijn betrokkenheid bij [Rechtspersoon A] en [verweerder] . Ik heb in het verleden af en toe zaken gedaan voor het bedrijf van de familie [naam familie] . Vanaf oktober 2015 ben ik verder betrokken geraakt bij de beide bedrijven als notarieel adviseur. Mijn kennis is met name gelegen op het ondernemingsrecht. Ik doceer ook op dat gebied. Ik sta meerdere bedrijven, met name ook familiebedrijven, bij.

Op vragen van mr. Waterink.

Het klopt dat de financiers eind 2015 eenzijdig extra voorwaarden hebben gesteld. De financiers hadden een committed-termsheet afgegeven. Daarin zitten per definitie voorwaarden, maar deze voorwaarden zijn uitgebreid. De rendementen moesten verbeteren. Voor zover mij bekend, was het verkrijgen van een China-certificaat ook een extra voorwaarde. Ik ben niet direct betrokken geweest bij de financiering.

De financiers hadden als voorwaard gesteld dat de rentabiliteit moest verbeteren. Op dat moment was dat gelegen in het verkrijgen van een China-certificaat. Maar ik ben ervan overtuigd dat als de rentabiliteit op een andere wijze verbeterd was, dat dit voor de financiers ook akkoord was geweest. De rentabiliteit is niet verbeterd.

U vraagt mij wanneer duidelijk werd dat herstel van het verlies niet meer mogelijk was. Ik zou de vraag iets willen herformuleren. Toen op het moment van het Chinees nieuwjaar op 8 februari 2016 duidelijk was dat het China-certificaat nog steeds niet verkregen was en uit mededelingen van de ambassade bleek dat men niet wist wanneer het certificaat verkregen zou kunnen worden, was te veronderstellen dat de ondernemingen in de zomer van 2016 niet meer aan de liquiditeitsverplichtingen zouden kunnen voldoen. Er waren geen redenen om te veronderstellen dat de winstgevendheid van de ondernemingen zodanig zou herstellen dat de financiers bereid waren om financiering voor de beoogde nieuwbouw te verstrekken.

Als niet tot de bedrijfssluiting was overgegaan, dan had dit waarschijnlijk geleid tot faillissementen.

Ik heb als adviseur de bestuurders steeds gewezen op de kaders die de Hoge Raad heeft geschetst. Op het moment dat een bestuurder geen redelijk uitzicht meer heeft op continuering van de onderneming, dan moet die bestuurder de onderneming stoppen. Op 12 februari 2016 was voor de bestuurders duidelijk dat de ondernemingen zonder overnamemogelijkheden geen redelijk uitzicht op continuering meer hadden. Er is vervolgens wel gekeken naar alternatieven. Er zijn gesprekken gevoerd over overname. Toen dit geen heil bood is besloten om te stoppen.

In januari 2016 heeft een bijeenkomst met adviseurs plaatsgevonden. Toen was nog de verwachting dat het China-certificaat verkregen zou worden, maar ook toen al zijn mogelijkheden besproken voor als dat niet het geval zou zijn.

U vraagt mij of ik bekend ben met de ontwikkelingen op de Chinese markt. Slechts beperkt uit eigen hoofde, ik heb wel enig eigen onderzoek gedaan om te kijken of de berichten die mij vanuit de bestuurders bereikten reëel waren. Ik heb gezien, en dit werd ook gestaafd middels externe bronnen, dat er vanaf najaar 2015 een explosieve stijging heeft plaatsgevonden van de vraag op de Chinese markt.”

2.9.

Rechtsoverweging 4.21 van de tussenbeschikking, met daarin de te bewijzen stellingen, luidt als volgt:

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [verweerder] haar bedrijfssluiting met name stoelt op de volgens haar veranderde omstandigheden in het najaar van 2015. Zij stelt dat voor haar onderneming de handel (van [Rechtspersoon A] ) met China van evident belang was, dat de Chinese autoriteiten de parallelimport vanuit Hong Kong in het tweede gedeelte van 2015 hebben beperkt, dat de afzetmarkt van [Rechtspersoon A] hierdoor (grotendeels) wegviel, dat de verwachting was dat de beperking van eerder genoemde parallelimport langduriger zou zijn dan bij eerdere beperkingen het geval was, dat dit leidde tot tegenvallende financiële resultaten buiten de bandbreedtes waarin was voorzien, dat haar financiers - gelet op deze onvoorziene omstandigheden - in het najaar van 2015 aan de voor verplaatsing benodigde financiering eenzijdig extra voorwaarden hebben gesteld en dat deze voorwaarden kennelijk, zo begrijpt de kantonrechter althans, ondanks inspanningen daartoe niet (tijdig) vervuld konden worden.

2.10.

Uit de door [verweerder] in het geding gebrachte stukken en de verklaringen van de gehoorde getuigen volgt dat de varkensvleesmarkt een concurrentiegevoelige markt is, dat China mondiaal verantwoordelijk is voor een groot gedeelte (meer dan 50%) van de varkensvleesconsumptie, dat in 2015 de export naar China enorm is toegenomen, maar dat daarvan enkel bedrijven met een zogenoemd China certificaat konden profiteren omdat de parallelimport vanuit Hong Kong op dat moment (ernstig) werd beperkt. Ook volgt hieruit dat [Rechtspersoon A] en [verweerder] bezig zijn geweest met het verkrijgen van een China certificaat, dat hiertoe het bedrijf CAC Holdings Limited is ingeschakeld en dat is gelobbyd via (personen rondom) de toenmalig staatsecretaris van Economische Zaken. Bovendien volgt hieruit dat de financiers van [Rechtspersoon A] en [verweerder] - vanwege tegenvallende financiële resultaten buiten de bandbreedtes waarin was voorzien - aan de voor de verplaatsing benodigde financiering extra voorwaarden hebben gesteld (het verkrijgen van een China certificaat en/of (anderszins) het verbeteren van de rentabiliteit), welke voorwaarden niet (tijdig) zijn vervuld.

2.11.

Verzoeker heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen tegenbewijs bijgebracht. [verweerder] is daardoor, naar het oordeel van de kantonrechter, (grotendeels) geslaagd in haar bewijsopdracht. Hoewel niet kan worden ontkend dat sprake is van betrokkenheid van de gehoorde getuigen bij de onderneming van verweerder, heeft de kantonrechter - mede gelet op alle schriftelijke stukken (grotendeels) afkomstig uit/van objectieve en onafhankelijke bronnen - geen reden te twijfelen aan de juistheid van de door deze getuigen (die niet hebben te gelden als partij-getuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv) afgelegde verklaringen.

2.12.

[getuige 2] heeft - als getuige gehoord - verklaard dat [Rechtspersoon A] in het verleden slechts 5% van haar omzet in China behaalde. Met verzoeker is de kantonrechter van oordeel dat, gelet hierop, niet gezegd kan worden dat door de beperking van de parallelimport via Hong Kong de afzetmarkt van [Rechtspersoon A] (grotendeels) is weggevallen. Dit doet, naar het oordeel van de kantonrechter, evenwel niet af aan de aannemelijkheid van de noodzaak tot bedrijfssluiting.

Uit de schriftelijke bewijsmiddelen en de door de gehoorde getuigen afgelegde verklaringen blijkt immers, zoals reeds aangegeven, dat de varkensvleesmarkt een concurrentiegevoelige markt is, dat China mondiaal verantwoordelijk is voor meer dan 50% van de varkensvleesconsumptie, dat in 2015 de export naar China enorm is toegenomen, maar dat verweerder daarvan niet van kon profiteren omdat [Rechtspersoon A] en/of [verweerder] niet beschikten over een China certificaat. [getuige 2] heeft in zijn schriftelijke verklaring aangegeven dat - zoals ook blijkt uit meerdere andere schriftelijke stukken en verklaringen - concurrenten die wel naar China konden exporteren (vanaf dat moment) historisch hoge prijzen voor de naar China geëxporteerde delen van hun verkochte varkens ontvingen, waardoor ook de prijs van varkens op de inkoopmarkt werd opgestuwd. Dit maakte dat [Rechtspersoon A] de varkens (net als haar concurrenten) duur moest inkopen, terwijl dit in de verkoop niet kon worden terugverdiend omdat niet naar China kon worden geëxporteerd.

Aan verzoeker moet worden toegegeven dat de afzetmarkt van [Rechtspersoon A] voor het overgrote deel (95%) ook na medio 2015 nog bestond, maar, zo begrijpt de kantonrechter, met de afzet naar deze markten alleen, liepen - als gevolg van de toegenomen inkoopprijzen - de verliezen te hard op. Terwijl maar een klein deel van het varken naar China werd geëxporteerd, werd op dit kleine gedeelte van het varken door concurrenten kennelijk een onevenredig grote winst behaald die voor [Rechtspersoon A] (te) nadelig was op de inkoopprijs.

Bovenstaande wordt bevestigd door [getuige 1] in haar getuigenverklaring. Op de vraag of het niet mogelijk was om in andere landen voldoende omzet te generen, heeft zij aangegeven: “
Feit is dat de varkens zo optimaal mogelijk werden weggezet in de beschikbare markten. Feit is ook dat de verliezen ernstig opliepen nadat de afzetmarkt in China werd beperkt.”Ook uit het feit dat de financiers het verkrijgen van een China certificaat als aanvullende voorwaarde hebben gesteld voor het verkrijgen van een financiering, volgt naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate dat de (mogelijkheid tot) afzet naar China van evident belang was voor het verkrijgen van de voor verplaatsing benodigde financiering en daarmee voor het voortbestaan van [Rechtspersoon A] en [verweerder] .

2.13.

Gelet op al het voorgaande is naar het oordeel van de kantonrechter de noodzaak tot bedrijfssluiting voldoende aannemelijk gemaakt. Er is sprake is van een redelijke grond die het gegeven ontslag voldoende ondersteunt. Verzoekers stelling dat is opgezegd in strijd met het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 of lid 3 onder a BW wordt verworpen.

Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding, alsmede het verzoek tot betaling van de daarover gevorderde wettelijke rente, wordt afgewezen.

2.14.

Verzoeker heeft verzocht om verweerder te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en tot betaling van een billijke vergoeding. Het verzoek met betrekking tot de transitievergoeding is toegewezen, dat met betrekking tot de (ten opzichte van de transitievergoeding hogere) billijke vergoeding wordt afgewezen.

In het feit dat het voor verzoeker nodig is gebleken een procedure te entameren om zijn voormalig werkgever zo ver te krijgen de transitievergoeding uit te betalen, terwijl voor beide partijen steeds duidelijk was dat verzoeker hierop - wettelijk gezien - recht heeft, ziet de kantonrechter aanleiding om [verweerder] te veroordelen in de proceskosten. Deze worden, mede gelet op het grote aantal zaken, begroot als hierna vermeld.

3.De beslissing

De kantonrechter,

3.1.

wijst het verzoek om een billijke vergoeding af;

3.2.

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van verzoeker begroot op € 79,00 aan griffierecht en € 100,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.M. Graat en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2017.

Noodzaak tot bedrijfssluiting en transitievergoeding in het kader van ontslagrecht

Uitspraak

1.De procedure

2.De verdere beoordeling

3.De beslissing