ECLI:NL:RBGEL:2017:3276

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/287285 / HA ZA 15-436

Vonnis van 31 mei 2017

in de zaak van

1. vennootschap onder firma

[eiser sub 1].,

gevestigd te [adres 2],

2.
[eiser sub 2],

wonende te [adres 1],

3.
MARGARETHA JOHANNA MARIA [eisers]-VORSTENBOSCH,

wonende te [adres 1],

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE IJSVOGEL GROEP B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J. Meerman te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] en DIJG genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 21 september 2016,
een akte met producties van [eisers], waarbij [eisers] tevens haar eis in conventie heeft gewijzigd,
een antwoordakte met producties van DIJG, waarbij DIJG haar eis in reconventie heeft vermeerderd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie

2.1.

De rechtbank blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis heeft geoordeeld en beslist. Het komt erop neer dat de franchiseovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen door fouten in de door DIJG verstrekte vestigingsplaatsanalyse, zodat [eisers] terecht de vernietiging van die overeenkomst heeft ingeroepen. Dit heeft tot gevolg dat de uit hoofde van de franchiseovereenkomst verrichte prestaties onverschuldigd zijn gedaan, zodat die over en weer ongedaan gemaakt moeten worden. De huurovereenkomst voor de winkel en de koopovereenkomsten voor de levering van goederen blijven in stand, zo is geoordeeld, omdat daarvan geen vernietiging is gevorderd. Voor schadevergoeding is geen plaats omdat dwaling daar op zichzelf geen grondslag voor biedt en uit de door [eisers] ingenomen stellingen onvoldoende volgt dat er tevens sprake was van een onrechtmatige daad dan wel wanprestatie van DIJG. De zaak is naar de rol verwezen voor aktewisseling teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het debat met betrekking tot de financiële gevolgen van de vernietiging van de franchiseovereenkomst nader te voeren.

2.2.

Daarop heeft [eisers] bij akte aangevoerd dat zij ter zake van de franchise fee een bedrag van € 6.088,00 ex btw heeft betaald, dat zij op 24 augustus 2012 een koopovereenkomst voor de vestiging en de inventaris heeft gesloten, in verband waarmee zij - zo begrijpt de rechtbank - € 106.105,17 ex btw aan DIJG heeft betaald, dat zij ter zake van onder andere beveiliging, automatisering en schoonmaakkosten € 30.191,57 ex btw heeft betaald aan DIJG, dat zij de verkoopopbrengst van de vestiging Gemert ad € 22.000,00 in de vestiging Eindhoven heeft geïnvesteerd, dat zij diverse betalingen uit eigen middelen heeft gedaan tot een bedrag van in totaal € 15.315,13 ex btw en dat zij op de rekening-courant een bedrag van in totaal € 155.855,19 heeft gestort. Zij wenst dat de koopovereenkomst met betrekking tot de vestiging en inventaris alsnog wordt vernietigd, evenals de huurovereenkomst met betrekking tot de vestiging (waarvoor zij in totaal een bedrag aan € 73.159,82 aan huur heeft betaald) en de overeenkomsten waarbij zij goederen bij DIJG heeft besteld.

2.3.

Haar eis heeft [eisers] aldus gewijzigd dat zij thans
primairvordert de vernietiging van de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst, alsmede de huurovereenkomst van 24 september 2012 en de telkenmale gesloten koopovereenkomsten wegens dwaling, met veroordeling van DIJG tot schadevergoeding althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, welke schade zij begroot op € 408.714,90 ex btw. Verder vordert [eisers] een verklaring voor recht dat DIJG onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en de veroordeling van DIJG om gederfde winst ad € 574.800,00 aan haar te vergoeden, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

Subsidiairvordert zij een verklaring voor recht dat DIJG toerekenbaar is tekortgeschoten jegens haar, met veroordeling van DIJG tot het door haar geleden verlies, zijnde de terugloop in het eigen vermogen ad € 140.447,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en een verklaring voor recht dat DIJG onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, met veroordeling van DIJG tot afdracht van de gederfde winst ad € 574.800,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. Tot slot vordert [eisers] de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, nakosten daaronder begrepen. Daarnaast heeft zij in haar akte onder randnummer 21 gesteld tevens de vernietiging te wensen van de koopovereenkomst van 24 augustus 2012.

2.4.

Tegen de eiswijziging is door DIJG bezwaar gemaakt. In het hiernavolgende zal op die bezwaren worden ingegaan.

2.5.

Ambtshalve stelt de rechtbank vast dat de stellingen van [eisers] - waarin zij ingaat op de hetgeen de rechtbank haar heeft verzocht, te weten de financiële gevolgen van de vernietiging - niet aansluiten bij haar gewijzigde eis. In die eis immers, wordt onder meer aanspraak gemaakt op schadevergoeding, terwijl dat nu net niet kan bij een vernietiging wegens dwaling. Dit heeft de rechtbank ook al met zoveel woorden uiteengezet in rov. 4.31 van het laatste tussenvonnis. Op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad of wanprestatie bestaat geen aanspraak, zo is inmiddels beslist (vgl. rov. 4.38). Daar kan de rechtbank in principe niet op terugkomen en [eisers] heeft niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken.

De afwikkeling van een wegens dwaling vernietigde overeenkomst vergt een andere benadering. Het gaat daarbij vooral om de marge die vanwege de franchise is betaald: die moet in beginsel worden terugbetaald. De thans voorgebrachte stellingen bieden in dat kader nog wel enige aanknopingspunten, maar de gewijzigde eis amper. Bovendien wordt ook met die gewijzigde eis de rechtbank indirect gevraagd terug te komen op een aantal punten waarop inmiddels is beslist. De gevolgen van deze processtrategie komen voor rekening van [eisers].

2.6.

Wat betreft afwikkeling heeft te gelden dat door de vernietiging de franchiseovereenkomst wordt geacht van meet af aan zonder rechtsgevolgen te zijn geweest. [eisers] kan hetgeen op grond daarvan is verricht, als onverschuldigd betaald terugvorderen, met dien verstande dat de rechtbank de werking van de vernietiging geheel of gedeeltelijk kan ontzeggen aan hetgeen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kan worden, mits daar door DIJG een beroep op is gedaan.

2.7.

De rechtbank zal allereerst ingaan op de vraag welke financiële gevolgen de vernietiging wegens dwaling heeft.

2.8.

Door [eisers] is gesteld dat een bedrag van € 6.088,00 ex btw aan fee is betaald. DIJG heeft aangevoerd dat dit het bedrag is dat in rekening is gebracht, maar dat een deel daarvan onbetaald is gelaten, zonder dit evenwel te specificeren. Omdat de betaling van de fee ten nauwste verband houdt met de vernietiging van de franchiseovereenkomst, moet hetgeen in dit kader door [eisers] is betaald wegens onverschuldigdheid worden terugbetaald. Dat [eisers] hierdoor kon deelnemen aan de franchiseformule, zoals DIJG kort gezegd heeft betoogd, legt in dit kader geen gewicht in de schaal. [eisers] is immers door dwaling tot die deelname gekomen. Daar waar DIJG heeft verzuimd te vermelden wat nog niet betaald zou zijn, dient het gehele bedrag van € 6.088,00 ex btw in beginsel te worden terugbetaald.

2.9.

[eisers] stelt verder dat zij naast de franchiseovereenkomst op 24 augustus 2012 met DIJG ook nog een koopovereenkomst heeft gesloten voor de overname van de (afbouw van de) winkel, de winkelinventaris en -voorraad en de winkelautomatisering. De koopprijs bedroeg in totaal € 147.500,00 waarvan zij volgens eigen zeggen - zo begrijpt de rechtbank althans haar stellingen - € 106.105,17 heeft voldaan. Volgens [eisers] dient ook deze overeenkomst wegens dwaling vernietigd te worden. Wanneer wordt aangenomen dat deze overeenkomst inderdaad zodanig nauw met de wegens dwaling vernietigde franchiseovereenkomst is verbonden, dat deze overeenkomst geen zelfstandig bestaansrecht heeft en daarom in het lot van de franchiseovereenkomst dient te delen, heeft het volgende te gelden. Allereerst is van belang dat in het petitum van de gewijzigde eis de vernietiging van deze overeenkomst niet expliciet is gevorderd door [eisers], terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat zij zelf die vernietiging buiten rechte heeft ingeroepen. Bij die stand van zaken valt er voor de rechtbank in beginsel ook niets toe te wijzen. Het enkel uitspreken van de wens dat de overeenkomst wordt vernietigd in een akte, zonder een daartoe strekkende eis in te stellen is - ook met het oog op het belang van de wederpartij dat duidelijk moet zijn waartegen zij zich moet verdedigen - is in dit kader onvoldoende. Dat is echter nog niet alles. Er zijn in de gedingstukken namelijk concrete aanwijzingen dat [eisers] feitelijk nog helemaal niets heeft betaald. Immers, kennelijk is bij de beëindiging van de franchiseovereenkomst in 2014 tussen partijen afgesproken dat er in verband met de koopovereenkomst voor de overname van de winkel van 24 augustus 2012 een creditering zou plaatsvinden. Uit de stukken blijkt dat er in ieder geval € 77.075,07 voor de afbouw en de winkelinventaris is gecrediteerd (productie 21, DIJG). Uit hetgeen DIJG in haar antwoordakte onder 8 en 14 heeft betoogd, begrijpt de rechtbank dat zij van mening is dat er € 106.105,17 oorspronkelijk in rekening is gebracht, maar nooit is betaald door [eisers] en dat er daarom nog een bedrag van € 29.030,10 per saldo openstaat (€ 106.105,17 als oorspronkelijke prijs minus de creditering van € 77.075,07). Het bedrag van € 29.030,10 maakt deel uit van DIJG’s vordering in reconventie. Het had op de weg van [eisers] gelegen om na het laatste tussenvonnis en het daarin gegeven oordeel dat zij zich terecht heeft beroepen op dwaling alsmede vanwege de in reconventie ingestelde eis, haar vordering volledig te onderbouwen, de rechtbank van alle relevante informatie te voorzien (daaronder begrepen een overzicht van de door haar inmiddels gedane betalingen) en ter zake een adequate vordering op grond van onverschuldigde betaling in te stellen. Nu [eisers] dit alles heeft nagelaten en er in deze (eind)fase van het geding in verband met de eisen van een goede procesorde geen ruimte meer is [eisers] daartoe nogmaals in de gelegenheid te stellen, moet aan dit deel van haar vordering – nog afgezien van het feit dat er geen concrete vordering is ingesteld – hoe dan ook voorbijgegaan worden. In reconventie komt nog wel aan de orde de verschuldigdheid van het bedrag van € 29.030,10.

2.10.

Wat betreft de investering van de verkoopopbrengst van de vestiging Gemert van € 22.000,00 heeft te gelden dat niet duidelijk is waarom dit bedrag in verband met de vernietiging van de franchiseovereenkomst terugbetaald zou moeten worden. Partijen hebben immers naast de franchiseovereenkomst een veelheid aan overeenkomsten gesloten en zijn jarenlang in samenwerking economisch actief geweest. Onduidelijk is waarvoor het bedrag is aangewend. Voor terugbetaling in verband met de vernietiging van de franchiseovereenkomst, moet tenminste vaststaan dat het hier ging om een betaling op grond van die franchiseovereenkomst. Ook aan dit deel van de vordering wordt daarom wegens onvoldoende onderbouwing voorbijgegaan.

2.11.

Tevens vordert [eisers] terugbetaling van een bedrag van € 15.315,13 ex btw wegens betalingen uit eigen tegoeden ten dienste van de vestiging Eindhoven en van een bedrag van € 155.855,19 wegens stortingen op de rekening-courant. Ter onderbouwing hiervan heeft zij als productie 20 een overzicht in het geding gebracht, maar daarin zijn deze bedragen als zodanig niet terug te vinden. Ook de omschrijvingen in dit overzicht zijn van dien aard, dat niet inzichtelijk is waarom zij deze bedragen in verband met de vernietiging van de franchiseovereenkomst van DIJG zou kunnen vorderen. Ook dit deel van de vordering moet daarom wegens onvoldoende onderbouwing worden gepasseerd.

2.12.

Ook wenst [eisers] dat de huurovereenkomst voor de winkel en de telkens voor de levering van goederen gesloten koopovereenkomsten worden vernietigd en dat hetgeen uit dien hoofde is betaald, ongedaan wordt gemaakt. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, is in het vorige tussenvonnis daarvan geoordeeld dat ter zake geen vorderingen zijn ingesteld, zodat die overeenkomsten in stand blijven. Volgens DIJG kan [eisers] daarom haar eis op dit punt niet meer wijzigen omdat dit in strijd zou zijn met de goede procesorde. [eisers] wijst erop dat zij al in het petitum van de inleidende dagvaarding ook de vernietiging van de (onder)huurovereenkomst heeft gevorderd. Dat heeft de rechtbank in haar vorige tussenvonnis over het hoofd gezien. In zoverre dient zij op haar oordeel terug te komen. Wat betreft de telkens voor de goederen gesloten koopovereenkomsten heeft evenwel te gelden dat [eisers] – als zij dat wenste – al veel eerder de vernietiging van deze overeenkomsten had kunnen en moeten vorderen. Op grond van hetgeen in het vorige tussenvonnis is overwogen, is in deze instantie het debat op dit punt gesloten en is er geen ruimte meer voor een aanvulling van de eis omdat dit in strijd is met de goede procesorde. Dit overigens nog ervan afgezien dat deze overeenkomsten, als zij al voor vernietiging in aanmerking zouden komen, bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, nu daarvoor goederen zijn geleverd die ook weer zullen zijn doorverkocht.

2.13.

Wat betreft de (onder)huurovereenkomst heeft te gelden dat de rechtbank het aannemelijk acht dat deze overeenkomst niet zou zijn gesloten als ook de franchiseovereenkomst niet zou zijn gesloten. Aldus komt ook deze overeenkomst voor vernietiging wegens dwaling in aanmerking. Tegelijkertijd heeft te gelden dat [eisers] de winkelruimte hebben gebruikt voor economische activiteiten. Terecht heeft DIJG aangevoerd dat dit bezwaarlijk ongedaan gemaakt kan worden. Bij die stand van zaken ligt een verplichting tot volledige terugbetaling van de huur niet zonder meer voor de hand. Dit zou anders kunnen liggen als DIJG voor de onderhuur een opslag heeft gehanteerd boven de door haarzelf betaalde huurprijs, maar dat is niet gesteld of gebleken. Voor een terugbetalingsverplichting uit hoofde van onverschuldigde betaling is daarom onvoldoende grond.

2.14.

Tot slot is er het bedrag van € 30.191,57 ex btw dat door [eisers] is betaald aan onder meer beveiliging, automatisering en schoonmaakkosten. Dat bedrag is blijkbaar door DIJG aan haar in rekening gebracht en in rekening-courant verrekend. Door DIJG is hiertegen eveneens ingebracht dat er prestaties tegenover hebben gestaan, die naar hun aard niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden. Ook hier schieten de stellingen van [eisers] te kort. Het had op haar weg gelegen om inzichtelijk te maken welke opslag zij in verband met de franchiseformule voor deze werkzaamheden hebben betaald. Hun economische activiteit heeft immers geleid tot werkzaamheden die als zodanig niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden, waardoor volledige terugbetaling van de daarvoor in rekening gebrachte kosten niet zonder meer voor de hand ligt.

2.15.

Wat betreft de gewijzigde eis heeft dan in conventie het volgende te gelden. De primair onder I en deels onder II gevorderde vernietiging op grond van dwaling van de franchiseovereenkomst en de (onder)huurovereenkomst voor de vestiging Eindhoven van 24 september 2012, kan worden gegeven. Dan zou er nog grond kunnen zijn DIJG te veroordelen tot terugbetaling van de onder 2.8 bedoelde fee ad € 6.088,00 ex btw, maar daartoe is geen vordering ingesteld. Er zijn slechts schadevorderingen in gesteld en een vordering tot vergoeding van gederfde winst ad € 574.800,00, die echter ook als een vorm van schadevergoeding moet worden gezien. Voor schadeloosstelling is geen grond, nu dwaling als zodanig - het zij herhaald - daarvoor geen grondslag biedt, en in het vorige tussenvonnis reeds is geoordeeld dat [eisers] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat tevens sprake is van een onrechtmatige daad of van wanprestatie van DIJG. Dit betekent dat alle overige primair ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen. Omdat een deel van de primair ingestelde vorderingen wél toewijsbaar is (de gevorderde verklaringen voor recht), komt de rechtbank aan de beoordeling van de subsidiair ingestelde vordering niet toe. Wat betreft de door [eisers] ingestelde vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft te gelden dat ook dit een vorm van schadevergoeding betreft, waar ingevolge artikel 6:96 BW slechts aanspraak op kan worden gemaakt indien er een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, hetgeen hier niet het geval is. Ook dit deel van de vordering moet daarom worden afgewezen.

2.16.

Omdat de partijen over een weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank in conventie de kosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

In reconventie

2.17.

In reconventie gaat het er alleen nog om of [eisers] in verband met de rekening-courantverhouding met DIJG voor de vestiging Eindhoven nog enig bedrag is verschuldigd aan DIJG. DIJG heeft haar eis in reconventie nader gepreciseerd. Volgens DIJG staat nog een bedrag van € 107.556,15 open. Dit bedrag bestaat uit het saldo van de aan [eisers] in rekening gebrachte bedragen (€ 262.717,34) en de door [eisers] verrichte betalingen (€ 182.843,39), zijnde € 78.526,05 alsmede het onder 2.9 bedoelde bedrag van € 29.030,10 dat [eisers] nog verschuldigd is in verband met de afbouw van de winkel en de winkelinventaris.

2.18.

[eisers] heeft onweersproken aangevoerd dat zij inmiddels nog aan DIJG tussen 9 februari 2015 en 6 mei 2016 een bedrag van in totaal € 2.477,99 heeft betaald, maar tegelijkertijd gesteld dat dit bedrag ziet op de vestiging Venray. In het vorige tussenvonnis is reeds geoordeeld dat daarover een betalingsregeling loopt, die wordt nagekomen. Omdat het in deze zaak alleen nog gaat om de vestiging Eindhoven komt aan dit verweer derhalve geen betekenis toe.

2.19.

Verder heeft [eisers] de verschuldigdheid van de beide bedragen als zodanig onvoldoende gemotiveerd betwist. Haar enkele stelling dat zij een bedrag van € 106.105,17 heeft betaald, is in dit kader bepaald te mager. Op geen enkele wijze is onderbouwd hoe en wanneer dit bedrag zou zijn betaald. Verder kan niet uit het oog worden verloren dat bij de discussie over de hoogte van het openstaande saldo in rekening-courant een rol heeft gespeeld dat [eisers] meende aanspraak te kunnen maken op terugbetaling van het een en ander omdat zij bij het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft gedwaald. Tegen die achtergrond dient het bedrag van € 6.088,00 ex btw, waarvan in conventie is geoordeeld dat [eisers] recht heeft op terugbetaling vanwege de onverschuldigde betaling van de franchisefee, op het totaal verschuldigde bedrag in mindering te worden gebracht. In conventie is daarvoor immers nog niets toegewezen. Aldus resteert te betalen een bedrag van € 107.556,15 minus € 6.088,00 ex btw. De wettelijke rente daarover is als onweersproken toewijsbaar vanaf 1 januari 2014.

2.20.

Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten heeft DIJG kort gezegd gesteld dat zij op grond van de franchiseovereenkomst weliswaar aanspraak kan maken op een hoger bedrag, maar dat zij die vordering wil beperken tot hetgeen op grond van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar zou zijn, zijnde € 1.911,87. De franchiseovereenkomst is echter van de baan vanwege de vernietiging, zodat daaraan geen aanspraak kan worden ontleend. Verder heeft te gelden dat er slechts aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten kan worden gemaakt, voor zover die ook daadwerkelijk gemaakt zijn. Ter zake is door DIJG niets gesteld, zodat dit deel van de vordering moet worden afgewezen.

2.21.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eisers] in de kosten van de reconventie worden verwezen. Die kosten zijn beperkt tot de advocaatkosten, die overeenkomstig het Liquidatietarief worden begroot op 0,5 x 3 punten (eis 1 punt, bijwonen comparitie 1 punt, twee aktes van elk 0,5 punt) x € 2.580,00 (tarief VII) =
€ 3.870,00. De gevorderde nakosten zijn eveneens toewijsbaar.

3.De beslissing

De rechtbank, recht doende,

in conventie

3.1.

vernietigt wegens dwaling de op 24 september 2012 voor de vestiging Eindhoven gesloten franchiseovereenkomst en (onder)huurovereenkomst,

3.2.

compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in reconventie

3.3.

veroordeelt [eisers] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DIJG te betalen € 107.556,15 minus € 6.088,00 ex btw, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2014,

3.4.

veroordeelt [eisers] in de kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DIJG in reconventie begroot op € 3.870,00 voor advocaatkosten.

3.5.

veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis te ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - wanneer zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

in conventie en in reconventie

3.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2017.