ECLI:NL:RBGEL:2017:2722

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/291498 / HZ ZA 15-453

Vonnis van 17 mei 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MVO DOETINCHEM B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

eiseres,

advocaat mr. J.A.M. Smeekens te Breda,

tegen

de stichting

STICHTING VIVERION,

gevestigd te Lochem,

gedaagde,

advocaat mr. M. Fokkema te Deventer.

Partijen zullen hierna MVO en Viverion genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 10 februari 2016;
het proces-verbaal van comparitie van 19 mei 2016;
de akten van Viverion van 31 augustus 2016 en 14 september 2016;
de antwoordakte van MVO van 28 september 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

MVO is een vennootschap die haar bedrijf maakt van vastgoedontwikkeling en die zich richt op de ontwikkeling van retail-locaties, met name voor supermarkten.

MVO is onderdeel van de Ten Brinke Groep, waarbinnen met name projectontwikkeling en bouwactiviteiten worden ontplooid.

2.2.

Viverion is een woningcorporatie en is door fusie op 31 december 2008 rechtsopvolgster geworden van de stichting Stichting Spectrum Wonen (hierna: “Spectrum Wonen”).

2.3.

Eind 2002 heeft MVO van Spectrum Wonen een supermarkt aan de Zuiderbleek te Lochem gekocht met de bedoeling om op die locatie (hierna: “de supermarktlocatie”) te zijner tijd circa dertig appartementen te gaan (her)ontwikkelen. Die supermarkt werd op dat moment gehuurd door Aldi.

2.4.

Partijen zijn in 2006 met elkaar in onderhandeling getreden over het terug kopen, door Spectrum Wonen, van de in 2002 aan MVO verkochte supermarktlocatie.

2.5.

In een e-mail van 5 februari 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord) van MVO aan Viverion staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…) Ik had toegezegd om, in aansluiting op mijn emailbericht d.d. 31/1/07, de met jou en

[voormalig directeur Spectrum] op 23/1/07 gemaakte afspraken nog uit te werken en bevestigen.

MVO verkoopt en levert de Aldi supermarkt aan de Zuiderbleek met bijbehorende grond (aan Spectrum genoegzaam bekend, omdat ze de vorige eigenaar was) voor € 950.000 k.k. Overdracht en betaling op het moment dat de huurovereenkomst met Aldi is beëindigd, doch niet later dan er een onherroepelijke bouwvergunning is ontvangen voor het door Spectrum Wonen te ontwikkelen bouwplan en Spectrum Wonen wenst te beginnen met het slopen van het pand.
Aanvaarding in huidige staat en verhuurd tot 30/11/08 De huurovereenkomst is door huurder of verhuurder nog niet opgezegd, maar huurder (Aldi) heeft reeds aangegeven de huur te willen beëindigen zodra haar nieuwe winkel in Lochem is opgeleverd, mogelijk dus voor het einde van de lopende huurperiode, waarmee MVO heeft ingestemd.
Spectrum Wonen zal MVO compenseren voor het gemis aan ontwikkelingsvolume en ontwikkelingswinst, bij voorkeur door de ontwikkeling van grondgebonden koopwoningen, met een verkoopopbrengst van ca. € 7 mln. VON.
Spectrum Wonen zal MVO (of Ten Brinke Bouw) compenseren voor het gemis aan bouwvolume en -winst, met een minimale opdrachtsom van ca. € 4 mln. excl. BTW, op basis van een afstandsverklaring en de volgende opslagpercentages: AK 6,5% en

winst+risico 3%. De bouwplaatskosten zijn afhankelijk van het soort project en de locatie, zodat deze gecalculeerd zullen worden. De directe kosten zullen door een calculatieburo getoetst worden.

Als eerste compensatie stelt Spectrum Wonen voor om de naastgelegen panden aan de Zuiderbleek aan MVO te verkopen (voor 6 ton k.k), voor ontwikkeling en bouw van 7 stadswoningen. MVO zal de haalbaarheid van dat bouwplan toetsen (is per email d.d. 31/1/07 reeds op gereageerd).
Spectrum zal in week 5 overleg plegen met Gudula over de verdere (her)ontwikkeling van de Aldi-locatie en daarover op korte termijn aan MVO uitsluitsel geven hoe de afwikkeling van deze verkooptransactie zal plaatsvinden.
Spectrum Wonen zal aan MVO € 25.000 excl. BTW betalen als vergoeding voor de gemaakte plankosten, verschuldigd per 31/12/06, te betalen uiterlijk 28/2/07.

Ik ga er vanuit dat de gemaakte afspraken voldoende en juist zijn uitgewerkt en vraag als bevestiging een kopie van dit emailbericht voor akkoord door Peter Koburg te laten ondertekenen en per post toe te zenden.

Ik ga er vanuit dat er daarna door of namens MVO Projecten een koopovereenkomst moet worden uitgewerkt.(…)”

2.6.

In een brief van 24 juli 2007 (productie 3 bij conclusie van antwoord) van MVO aan Viverion staat, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“(…) Ik heb de brief d.d. 5 juli jl. ontvangen en bestudeerd.

In die brief staan een paar aanvullingen of uitwerkingen die wij niet expliciet hebben besproken.

Met de inhoud van die brief ben ik het dus niet helemaal eens, waardoor ik behoefte heb aan het vastleggen van de volgende aanvullingen.

Punt 1:

Het huurcontract met Aldi eindigt in principe per 30/11/08.

Wij weten allebei dat Aldi graag wil vertrekken naar een andere locatie, maar dat de daarvoor noodzakelijke procedures vertraging hebben opgelopen. Het moment van vertrek en ontruiming zal meer afhangen van het opleveren van een nieuwe supermarkt dan van de lopende huurovereenkomst.

Maar indien de nieuwbouw van Aldi op 30/11/08 nog niet gereed is, bijvoorbeeld omdat de vergunning te laat wordt verleend of rechtskracht krijgt, dan kan Aldi niet zondermeer op die datum uit het pand worden gezet. Zij zullen dan via de Rechtbank aanspraak maken op voortzetting van de huur, door zich bijvoorbeeld te beroepen op overmacht en hun zwaarwegend belang om de exploitatie voort te zetten.

Kortom, Aldi wil eerder dan 30/11/08 vertrekken, maar er is nog geen zekerheid dat ze inderdaad voor of op die datum het pand hebben verlaten. Maar als ze later vertrekken, dan ontvangt verhuurder in ieder geval nog wel huur.

Indien Spectrum voor 30/11/08 een bouwvergunning heeft voor haar bouwplan op de van ons gekochte locatie, dan zal de overdracht en betaling plaatsvinden, maar wellicht nog niet leeg en ontruimd. Daar dient Spectrum dan zelf afspraken over te maken met Aldi.

Punt 2:

Opnieuw in overleg treden impliceert niet direct een recht op ontbinding van de koopovereenkomst door Spectrum.

Punt 3:

Akkoord.

Punt 4:

Hier wordt plotseling de term “transactiedatum” geïntroduceerd. Ik neem aan dat wij hiermee de datum bedoelen dat wij mondeling overeenstemming hebben bereikt, dus 30 mei 2007.

Punt 5:

Met de opdracht voor het beoogde project wordt bedoeld de bebouwing op de locaties aan de Zuiderbleek, te weten op de Aldi-locatie en de locaties die thans in eigendom zijn van Spectrum (t.b.v. ca. 7 stadswoningen).

Ook hiervoor geldt, dat indien binnen 5 jaren na 30 mei 2007 geen bouwopdracht(en) ter hoogte van in totaal € 4 mln. excl. BTW is verstrekt aan MVO/Ten Brinke Bouw, dat Spectrum Wonen aan MVO een bedrag zal uitkeren van € 280.000,- excl. BTW.

Punt 6:

De vergoeding voor de gemaakte kosten zou begin dit jaar al betaald worden, maar is nog steeds niet betaald.

Ik ben daarom van mening dat over deze vergoeding 6% rente betaald dient te worden vanaf 1/1/07 tot het moment van betaling. Wat mij betreft moet de betaling plaatsvinden uiterlijk bij de ondertekening van de overeenkomst.

Punt 7:

Akkoord.

Ik stel voor dat jij eerst laat weten dat je het met het bovenstaande eens bent en dat ik dan vervolgens zal proberen om alle afspraken vervolgens in een brief te verwerken.(…)”

2.7.

Viverion heeft hierop bij e-mail van 2 augustus 2007 (productie 4 bij conclusie van antwoord), voor zover van belang, als volgt gereageerd:

“(…) Graag reageer ik even op de punten uit je brief van 24 juli.

1. Ik snap je overwegingen. Geen probleem dat we zelf met Aldi de praktische zaken rondom ontruiming ed bespreken. Accoord om de aangegeven alinea over te nemen.

2. Eens, want er staat nergens dat de overeenkomst ontbonden wordt. Wat mij betreft het dus een onnodige toevoeging.

3. ok

4. Ook is het geen probleem als Aldi onverhoopt iets langer moet blijven zitten want zoals je zegt ontvangt de verhuurder dan huur. Waar we echter wel veel belang aan hechten is dat er uiteindelijk wel gebouwd/ontwikkeld kan worden. Immers als Aldi vanwege externe redenen niet vertrekken kan kan er ook niet ontwikkeld en gebouwd worden. Indien jullie zelf de lokatie zouden hebben gehouden zou er ook geen ontwikkeling en bouw mogelijk zijn. Wat ons betreft moet er dus een koppeling worden aangebracht bij de genoemde compensatiepunten aan het moment waarop de Aldi vertrekt. We hebben dat verwoord door deze te koppelen aan de transactiedatum.

Dus overdracht ed zodra Aldi weg gaat. Wat ons betreft gaat de 5 jaar compensatietermijn wel degelijk pas in vanaf de transactiedatum en niet zoals jij stelt per 30 mei 2007. Als compromis stel ik voor dat we de compensatietermijn van 5 jaar in laten gaan per 1.1.2008 en dat deze termijn van 5 jaar verschuift indien Aldi langer blijft zitten dan 30-11-2008..

5. zie punt 4 qua termijn. We gaan er beiden van uit dat er gebouwd gaat worden. Indien dit niet het geval is, danwel dat de termijn waarop dit gebeurd langer is, dan verschuift ook de periode.

6. Al in een vroeg stadium zijn we zijn een vergoeding van 25.000 euro overeengekomen. Hier gaan we nu niet opeens weer over onderhandelen lijkt me. Ik ben wel bereid het moment van betaling te zetten op uiterlijk 30/11/08 (zie bijlage)

7. ok

Al met al zou het voorstel dan zoals in de bijlage getekend kunnen worden. Ik hoor graag van dat je je erin kan vinden, temeer daar we geen nieuwe elementen hebben ingebracht maar gewoon ter goede trouw de geest van de afspraken verwoord hebben. (…)”

2.8.

In een door beide partijen ondertekende brief van 14 november 2007 (productie 1 bij dagvaarding) van Spectrum Wonen aan MVO staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“(…) Na veelvuldig overleg hebben MVO en Spectrum Wonen 30 mei jl. overeenstemming bereikt om de locatie “Aldi”(…) van u aan te kopen. Dit onder de hierna volgende condities.

1.
MVO verkoopt en levert de Aldi supermarkt aan de Zuiderbleek met bijbehorende grond voor € 950.000,- k.k. aan Spectrum Wonen.

Overdracht en betaling op het moment dat de huurovereenkomst met Aldi is beëindigd, doch niet later dan er een onherroepelijke bouwvergunning is ontvangen voor het door Spectrum Wonen te ontwikkelen bouwplan en Spectrum Wonen wenst te beginnen met het slopen van het pand of het moment van afloop van het huidige huurcontract. Aanvaarding in huidige staat (leeg opgeleverd) en verhuurd tot uiterlijk 30/11/08.

De huurder (Aldi) heeft aangegeven indien mogelijk de huur eerder te beëindigen. MVO is hier mee akkoord gegaan en ook Spectrum Wonen gaat hiermee akkoord. Indien Spectrum Wonen voor 30 november 2008 een bouwvergunning heeft voor haar bouwplan op de betrokken locatie, dan zal de overdracht en betaling plaats vinden (transactiedatum), maar wellicht nog niet leeg en ontruimd. Spectrum Wonen maakt in dat geval de afspraken met de huurder (Aldi).

2. Aankoop is bedoeld om de ontwikkeling van 32 zorgappartementen met bijbehorende infrastructurele ruimten te bewerkstelligen. Mocht door onvoorziene omstandigheden zich geen mogelijkheden voor deze ontwikkeling voordoen dan treden partijen opnieuw in overleg (overeenkomst blijft bestaan) en kan de locatie worden ingebracht als compensatie in de schadeloosstelling.

(…)

4.
Spectrum Wonen zal MVO compenseren voor het gemis aan ontwikkelingsvolume en ontwikkelingswinst, met een verkoopopbrengst van € 7.000.000,- VON. Mocht binnen vijf jaar na transactiedatum van het “Aldi” perceel geen compensatie zijn gerealiseerd dan is Spectrum Wonen verplicht MVO schadeloos te stellen middels een bedrag van

€ 490.000,- (is 7%). De compensatietermijn van 5 jaar gaat in per 1 januari 2008. Mocht de huidige huurder (Aldi) langer dan 30 november 2008 blijven zitten dan verschuift deze termijn mee.

5.
Spectrum Wonen zal MVO/Ten Brinke Bouw compenseren voor bouwvolume en

-winst, met een opdrachtsom van ca. € 4.000.000,- excl. btw, op basis van een afstandsverklaring en de volgende opslagpercentages: AK 6,5% en winst+risico 3%.

(…) De compensatie wordt gerealiseerd indien Spectrum Wonen aan MVO de bouwopdracht voor het beoogde project (incl. de 7 stadswoningen) verleend.

De compensatietermijn van 5 jaar gaat in per 1 januari 2008. Mocht de bouwopdracht in deze periode nog niet zijn gegeven, maar lijkt het erop dat dit binnen afzienbare tijd wel gebeurd, dan schuift ook de compensatietermijn mee. Indien de compensatie niet via opdrachten gegeven kan worden, zal Spectrum Wonen het equivalent in geld uit keren (€ 280.000,-)

6.
Spectrum Wonen zal aan MVO € 25.000,- excl. btw betalen als vergoeding voor de gemaakte plankosten, verschuldigd tot en met heden, te betalen bij transactie van het onderhavige perceel, maar niet later dan 30 november 2008.(…)

Vervolg overeenkomst Aldi terrein, Zuiderbleek Lochem d.d. 5 juli 2007(…)”

2.9.

Onder de hiervoor vermelde laatste zin staat handgeschreven:
“zie ook bijgevoegd emailbericht d.d. 6/12/07”.In dit e-mailbericht (productie 2 bij dagvaarding) heeft MVO aan Spectrum Wonen - voor zover hier van belang - het volgende laten weten:

“(…) Ik heb de bevestigingsbrief d.d. 14/11/07 ontvangen, ondertekend en per post geretourneerd. De brief is om sommige punten een beetje tegenstrijdig en onduidelijk. Om te voorkomen dat daar achteraf discussies over ontstaan wil ik nogmaals benadrukken dat het niet is uitgesloten dat de winkel op 30/11/08 nog niet is ontruimd, omdat de vervangende winkel voor Aldi nog niet beschikbaar is.

In dat geval zullen wij het pand nog niet aan jullie leveren en kunnen jullie ons niet in gebreke stellen.

Alternatief is dat wij het pand wel leveren en jullie zelf afspraken met Aldi maken over de ontruiming.

Wat mij betreft bespreken we dat tegen de tijd dat er duidelijkheid is over de ontruiming door Aldi.

(…)

Wanneer verwacht jij een onherroepelijke bouwvergunning voor het bouwplan?(…)”

2.10.

Spectrum Wonen heeft hierop bij e-mail van 12 december 2007 (productie 3 bij dagvaarding) als volgt gereageerd:

“(…) Ik heb het getekende document ontvangen. Bouwplan is er nog niet. (…) Ik verwacht dat we in januari hier stappen in maken en dan ook de procedures opstarten zodar de plannen uitgewerkt zijn. Zodra we meer weten licht ik je in. (…)”

2.11.

MVO heeft bij e-mail van 29 oktober 2008 (productie 5 bij dagvaarding) aan Spectrum Wonen, voor zover relevant, het volgende geschreven:

“(…) In aansluiting op ons telefoongesprek van hedenmiddag doe ik hierbij het verzoek om het

Aldi-pand aan de Zuiderbleek aan Spectrum Wonen over te dragen.

Met [voormalig directeur Spectrum] is afgesproken dat het pand in principe op 30 november 2008 overgedragen zou worden, mits aan een aantal voorwaarden zou zijn voldaan, o.a. bouwvergunning voor appartementen en/of oplevering leeg en ontruimd (Aldi vertrokken). E.e.a. is vastgelegd in een brief d.d. 14/11/07.

Het feit dat er nog geen bouwvergunning door jullie is aangevraagd (en verkregen) ligt buiten onze invloedsfeer.

Hetzelfde geld in feite ook voor het vertrek van Aldi naar een nieuwe locatie.

In mijn e-mailbericht van 6 december 2007 heb ik melding gemaakt van de mogelijkheid dat Aldi niet tijdig zou zijn vertrokken en bevestigd dat wij hierdoor/hiervoor niet in gebreke gesteld kunnen worden.

Ook heb ik aangeboden om in verhuurde staat te willen leveren. Met Aldi is de afspraak gemaakt dat ze vertrekken kort na de oplevering van vervangende nieuwbouw. Vermoedelijk gaat dat nog 1 tot 2 jaren duren.

Wij zouden het fijn vinden indien het pand binnenkort toch aan Spectrum Wonen wordt overgedragen. (…)

Graag verneem ik binnen een aantal weken of de eigendomsoverdracht mogelijk is.

Overigens is los van de eigendomsoverdracht afgesproken dat de vergoeding van € 25.000 voor de gemaakte kosten sowieso op uiterlijk 30 november 2008 betaald zal worden. Moet ik hiervoor een factuur maken en zo ja, met welke tekst?(…)”

2.12.

Spectrum Wonen heeft hierop bij e-mail van 14 november 2008 (productie 5 bij dagvaarding) het volgende geantwoord:

“(…) Nu we vooralsnog tot de conclusie komen dat er nog geen zicht is op een definitieve planvorming c.q. onherroepelijke bouwvergunning voor de locatie Aldi en dat de Aldi voorlopig nog op zijn plek blijft zitten, is er bij ons geen behoefte om het pand in eigendom aan te kopen.

Dus eigendomsoverdracht is wat dat betreft voorlopig niet aan de orde. Mbt de vergoeding voor gemaakte kosten ad € 25.000,- kun je ons een nota sturen met de tekst; “plankosten ontwikkeling Zuiderbleek te Lochem”.(…)”.

2.13.

MVO heeft bij factuur van 17 november 2008 (productie 6 bij dagvaarding) met de hiervoor geciteerde omschrijving een bedrag van € 29.750,00 (inclusief € 4.750,00 btw) bij Spectrum Wonen in rekening gebracht, welk bedrag daarop door Spectrum Wonen aan MVO is betaald.

2.14.

MVO heeft bij e-mail van 25 juni 2009 (productie 7 bij dagvaarding), voor zover van belang, het volgende aan Viverion bericht:

“(…) In aansluiting op ons kennismakingsgesprek van 24 juni jl. heb ik er behoefte aan om e.e.a. toch even kort samen te vatten.

Viverion (rechtsopvolger van Spectrum Wonen):


Zou op de locatie aan de Zuiderbleek een project ontwikkelen voor

St. Maartens Zorggroep, maar die heeft zich teruggetrokken;


wil de overeenkomst met MVO inzake de aankoop (terugkoop) van het perceel aan de Zuiderbleek en de daaraan gekoppelde compensatie van ontwikkelings- en bouwvolume (daarom) graag ontbinden of aanpassen;


wil de intentie uitspreken om MVO en Ten Brinke Bouw op andere wijze te compenseren

MVO Projecten:


wil de overeenkomst niet op voorhand ontbinden of aanpassen. Intenties voor compensatie zijn niet voldoende.


adviseert Viverion om de bouwclaim van/voor Ten Brinke Bouw op korte termijn op een andere locatie (met een andere bouwopdracht) te compenseren


adviseert Viverion om contact op te nemen met [naam 1] ([naam 2]), omdat die recent aan MVO heeft laten weten behoefte te hebben aan het huren van extra of vervangende huisvesting voor ouderen


hecht eraan te melden dat de onderhandelingen voorafgaand aan de contractering lang en zorgvuldig zijn verlopen met [voormalig directeur Spectrum] en [naam 3].


wil pas praten over aanpassing over de overeenkomst als er concrete en harde alternatieven zijn voor ontwikkeling van andere locaties.


is bezig met de onderhandeling over de aankoop van een aantal locaties in Goor, waar appartementen in worden opgenomen. Wellicht kan Viverion die appartementen kopen en in combinatie daarmee bezien of de overeenkomst voor de Zuiderbleek aangepast kan worden.


wil in de toekomst graag weer zaken doen met Viverion (…) en heeft dus belangstelling voor ontwikkelingslocaties en bouwproductie.

Aldi:

De nieuwbouw/verplaatsing van Aldi is vertraagd door discussies tussen gemeente en Provincie over de locatie voor de supermarkt.(…)

De ontwikkelaar van de nieuwe Aldi (…) heeft onlangs of binnenkort een gesprek met de Burgemeester om afspraken te maken over de locatie en de voortgang voor de nieuwe Aldi.

De verwachting is dat de bestemmingsplanprocedure daarvoor eind 2009 wordt opgestart. Die procedure zal minimaal 6 tot 9 maanden duren. Mogelijk kan in de 2e helft van 2010 met de bouw van de nieuwe Aldi worden begonnen.

(…) Aangezien MVO niet betrokken is bij de ontwikkeling van de nieuwe Aldi kan MVO niet instaan voor de juiste verwoording en interpretatie van de ontvangen informatie dienaangaande.

Na de zomervakantie zullen wij opnieuw contact hebben, mits meer duidelijk is over de planning van Aldi of Viverion een concreet voorstel heeft voor de compensatie van ontwikkelings- of bouwvolume.(…)”

2.15.

Op 6 oktober 2009 heeft MVO bij e-mail (productie 8 bij dagvaarding) aan Viverion - voor zover hier relevant - het volgende geschreven:

“(…) In onderstaand bericht staat vermeld hoe de voortgang is van de nieuw te bouwen Aldi.

Kan er door jou of iemand anders van Viverion druk uitgeoefend worden bij gemeente Lochem, om de voortgang te bespoedigen?

Zijn er al compensatiemogelijkheden voor ontwikkelingsvolume en/of bouwvolume?(…)”

2.16.

Hierop heeft Viverion bij e-mail van 9 oktober 2009 (productie 8 bij dagvaarding) als volgt, voor zover van belang, geantwoord:

“(…) Het is voor ons op dit moment lastig om met de gemeente te overleggen m.b.t. de verplaatsing van de Aldi.

Wij zijn ook nog bezig met een ontwikkeling aan de Julianaweg wat moeilijk loopt.

Voor wat betreft je vervolgvraag is onze afdeling vastgoed aan het kijken of we een project onderhands met jullie kunnen realiseren.

Hier kom ik binnenkort op terug.(…)”

2.17.

Bij e-mail van 13 november 2009 (productie 9 bij dagvaarding) heeft MVO aan Viverion, voor zover relevant, het volgende geschreven
: “(…) Zijn er bij Viverion ontwikkelingslocaties die in aanmerking komen voor verkoop of andere vormen van compensatie voor ontwikkeling en bouw?(…)”

2.18.

Bij e-mail van 22 oktober 2010 (productie 10 bij dagvaarding) heeft MVO, voor zover thans van belang, aan Viverion het volgende geschreven:

“(…) Het afgelopen jaar hebben wij enkele keren contact gehad over onze overeenkomst m.b.t. verkoop van de Aldi aan de Zuiderbleek en de daaraan gekoppelde compensatie voor ontwikkelings- en bouwvolume (…).

Van Ten Brinke Projectontwikkeling heb ik vernomen dat de verplaatsing van (eerst)AH naar de Julianaweg en daarna Aldi (naar huidige AH) er niet positief uitziet en dat daarom met de gemeente is afgesproken om de verplaatsing van de Aldi naar de Hanzeweg weer op te pakken. Op de locatie Julianaweg zal dus (waarschijnlijk) geen sprake kunnen zijn van compensatie voor ontwikkeling en bouw. (…)

Daarom nu nogmaals de vraag om op korte termijn met voorstellen te komen voor de compensatie voor bouw en/of ontwikkeling.

De termijn voor compensatie van bouw- en ontwikkelingsomzet eindigt 1 januari 2013. Is er dan geen compensatie geboden voor de bouw en/of ontwikkeling, dan zal er een forse betaling moeten plaatsvinden.(…)”

2.19.

Viverion heeft hierop bij e-mail van 25 oktober 2010 (productie 10 bij dagvaarding) onder meer geantwoord dat zij van haar kant voorlopig geen voorstel zal doen tot ontwikkel- en bouwcompensatie.

2.20.

Bij e-mail van 28 april 2011 (productie 11 bij dagvaarding) heeft MVO aan Viverion, voor zover hier van belang, het volgende laten weten:

“(…) Mijn laatste bericht over de herontwikkeling van deze locatie door Viverion en de aan ons toegezegde compensatie voor bouwproductie en ontwikkelingsomzet dateert van

22 oktober 2010.

Recent heb ik contact gehad met [medewerker Sensire] van Sensire. Hij heeft mij laten weten dat Sensire in Lochem een gebouw zou willen huren met ca. 40 appartementen.

Ik heb hem verteld dat jullie (Viverion) de locatie Zuiderbleek hebben gekocht en daar een bouwplan wilden realiseren voor st. Maartens Zorggroep, maar dat die zich heeft teruggetrokken.

Daarom heb[ik, rb]
hem geadviseerd contact op te nemen met Viverion, omdat op de locatie Zuiderbleek dan mogelijkheden zouden kunnen ontstaan voor Sensire.

Of heeft Viverion inmiddels andere plannen of partijen voor locatie Zuiderbleek??(…)”

2.21.

Viverion heeft hierop bij e-mail van 4 mei 2011 (productie 11 bij dagvaarding) als volgt gereageerd:

“(…) Dank voor de mail.

Ik zal een afspraak maken met Johan Meijer van Sensire.(…)”

2.22.

In de jaarverslagen van Viverion over de jaren 2007-2010 en 2011-2014 (producties 19-25 bij dagvaarding) staat steeds het gebiedsontwikkelingsproject van de supermarktlocatie vermeld. In de jaarverslagen over 2012 en 2013 staat daarbij opgenomen dat de locatie in eigendom toebehoort aan Viverion. In het jaarverslag over 2014 staat vermeld dat dit laatste niet zo is, voorzien van de aantekening “overeenkomst van grondaankoop getekend”.

2.23.

Bij e-mail van 4 februari 2015 (productie 13 bij dagvaarding) heeft MVO, voor zover relevant, het volgende aan Viverion bericht:

“(…) Op 5 februari 2013 hebben wij elkaar voor het laatst gesproken over de verplaatsing van Aldi en de locatie die jullie van ons hebben gekocht aan de Zuiderbleek.

Het zal inmiddels bij jullie bekend zijn dat wij eind vorig jaar de omgevingsvergunning hebben gekregen en recent zijn begonnen met de bouw van de nieuwe Aldi aan de Hanzeweg.

De verwachting is dat wij de winkel in juni 2015 aan Aldi opleveren. (…)

Ik verwacht dat in juli of augustus 2015 de winkel aan de Zuiderbleek leeg aan Viverion geleverd kan worden.(…)”

2.24.

Viverion heeft hierop bij e-mail van 5 februari 2015 (productie 13 bij dagvaarding) als volgt geantwoord:

“(…) Bedankt voor de berichtgeving over de verplaatsing van de Aldi. Goed te vernemen dat de bouw aan de Hanzeweg is gestart en dat de beoogde planning kan worden gehaald.

Wij wachten nadere berichtgevingen af.(…)”

2.25.

MVO heeft bij e-mail van 12 juni 2015 (productie 14 bij dagvaarding) het volgende aan Viverion geschreven:

“(…) Ik heb van Aldi vernomen dat de winkel hoogstwaarschijnlijk in week 34 (medio augustus) ontruimd zal zijn, zodat de overdracht aan Viverion aansluitend kan plaatsvinden.

Geven jullie de notaris alvast opdracht om de conceptakte te maken en ter beoordeling toe te zenden! (…)”

2.26.

Bij aangetekende brief van 7 juli 2015 (productie 15 bij dagvaarding) heeft Viverion hierop, voor zover hier van belang, als volgt gereageerd:

“( …) Uit uw verzoek maken wij op dat u klaarblijkelijk meent dat er een koopovereenkomst tussen u en ons bestaat. Wij zien dat niet zo. Weliswaar zijn er enkele gesprekken gevoerd over deze locatie en is in het verre verleden met Spectrum Wonen (een van de rechtsvoorgangers van Viverion) zelfs correspondentie uitgewisseld, maar tot een overeenkomst is het daarbij niet gekomen.

Spectrum Wonen doet in haar brief van 14 november 2007 een aanbod, maar dit bod heeft u niet aanvaard, omdat uw e-mail van 6 december 2007 nu eenmaal afwijkt op niet ondergeschikte punten.

Bovendien is sinds uw e-mail van 6 december 2007 een periode van bijna 8 jaar is verstreken.

Partijen hebben destijds, in het kader van genoemde correspondentie, ook geen rekening gehouden met een zo late ontruiming door Aldi. Viverion ziet dus geen afnameverplichting.(…)”

2.27.

Op 31 juli 2015 is de huurovereenkomst tussen MVO en Aldi geëindigd. Aldi heeft de supermarktlocatie ontruimd en verlaten.

2.28.

In een schriftelijke verklaring van april 2016 (productie 12 van Viverion) van

[voormalig directeur Spectrum], tot begin 2008 directeur van Spectrum Wonen, staat - voor zover thans van belang - het volgende vermeld:

“(…) In de loop van de gesprekken vroeg MVO of het mogelijk zou zijn of Aldi nog iets langer het pand kon blijven gebruiken. Daar bestond mijnerzijds begrip voor, vooral ook omdat werd aangegeven dat het om een beperkte periode zou gaan. Nadrukkelijk heb ik aangegeven dat het vertrek dan wel binnen enkele maanden na afloop van het huurcontract zou moeten plaatsvinden. Volgens mij hebben wij het in dit verband gehad over een later vertrek van maximaal 3 maanden.

In mijn beleving sluit de correspondentie van 14 november 2007 en 6 december 2007 aan op hetgeen wij met elkaar hadden besproken: Aldi zou in principe vertrekken per het einde van haar huurcontract eind november 2008, maar zou mogelijk nog iets langer blijven zitten. Omdat dit als zodanig reeds meermaals aan de orde was gekomen in de voorafgaande gesprekken, heb ik in mijn e-mail van 12 december 2007 ook niet meer expliciet gereageerd op hetgeen de heer Ten Brinke op

6 december 2007 aan mij schreef. Volgens mij heb ik nadien ook niet meer met de heer [naam 4] gecorrespondeerd of gesproken, omdat ik mijn functie bij Spectrum Wonen begin 2008 heb neergelegd.

Voor de goede orde hecht ik er aan op te merken dat tijdens onze gesprekken nooit aan de orde is geweest dat het vertrek van Aldi nog meerdere jaren op zich zou laten wachten, hetgeen inmiddels blijkbaar het geval is. Ik ben daar dan ook nooit van uit gegaan. Als ik had geweten dat dit de bedoeling was van MVO, dan zou ik daar zeker niet akkoord mee zijn gegaan. Ik wilde natuurlijk geen open einde regeling waar Spectrum Wonen tot in lengte van jaren last van zou kunnen hebben.

(…)”

3.Het geschil

3.1.

MVO vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Viverion zal veroordelen om:

A. tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MVO te betalen:

1. de somma van € 950.000,00 ter zake de koopsom van de supermarktlocatie, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover ex artikel 6:119a BW vanaf 31 juli 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

2. de somma van € 490.000,00 ter zake de compensatievergoeding voor gederfde ontwikkelingsvolume en -winst, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover

ex artikel 6:119 BW vanaf 31 juli 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

3. de somma van € 280.000,00 ter zake de compensatievergoeding voor gederfde

bouwvolume en -winst, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover

ex artikel 6:119 BW vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

4. de somma van € 6.775,00 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

5. de somma van € 131,00, te verhogen met € 68,00 indien betekening van het vonnis aan Viverion plaatsvindt;

6. de proceskosten.

B. binnen veertien (14) dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan de juridische levering van het perceel met opstallen aan de Zuiderbleek te Lochem, kadastraal bekend sectie B nummer 7807, door MVO aan Viverion op straffe van een dwangsom van

€ 10.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat Viverion hiermee in gebreke zal zijn;

C. zal verklaren voor recht dat Viverion gehouden is om aan MVO de schade te vergoeden die zij heeft geleden vanwege de niet tijdige nakoming van haar afname- en betalingsverplichting ter zake de supermarktlocatie.

3.2.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt MVO de volgende stellingen aan haar vorderingen ten grondslag.

Tussen partijen is een koopovereenkomst tot stand gekomen.

Uit de koopovereenkomst vloeit voor Viverion de verplichting voort om op het moment dat de huurovereenkomst met Aldi is beëindigd mee te werken aan de overdracht (juridische levering) en betaling van de supermarktlocatie. Aangezien vaststaat dat de huurovereenkomst met Aldi per 31 juli 2015 is geëindigd en Viverion reeds voordien heeft laten weten dat zij niet tot nakoming van haar afname- en betalingsverplichtingen bereid is, staat vast dat Viverion met ingang van 31 juli 2015 in verzuim verkeert met betrekking tot het voldoen van de koopsom van € 950.000,00 waardoor zij tevens gehouden is om vanaf die datum door MVO geleden schade vanwege de niet nakoming te vergoeden.

Deze schade bestaat in elk geval uit de door MVO gederfde rente vanwege het niet betaald krijgen van de overeengekomen koopsom, alsmede uit de voor haar thans doorlopende eigenaarslasten en verzekeringskosten vanwege de supermarktlocatie.

Voorts vloeit uit deze koopovereenkomst voor Viverion een compensatieverplichting voort. Die verplichting houdt in dat Viverion binnen een termijn van 5 jaar MVO dient te compenseren voor het gemis aan ontwikkelingsvolume en ontwikkelingswinst met een verkoopopbrengst van € 7.000.000,00 v.o.n.

Aangezien vaststaat dat de huurovereenkomst met Aldi op de supermarktlocatie per 31 juli 2015 is beëindigd en tevens vaststaat dat Viverion MVO nog altijd niet conform afspraak heeft gecompenseerd, rust op Viverion de verplichting om aan MVO de voor die situatie overeengekomen compensatievergoeding te betalen ten bedrage van € 490.000,00.

Verder vloeit uit de koopovereenkomst voor Viverion de verplichting voort om MVO te compenseren voor bouwvolume en -winst met een opdrachtsom van circa € 4.000.000,00 exclusief btw op basis van een afstandsverklaring en opslagpercentage van 6,5% voor Algemene Kosten (AK) en 3% voor winst en risico. Ook wat deze compensatieverplichting betreft zijn partijen een termijn van 5 jaar en 1 januari 2008 als ingangsdatum overeengekomen.

Aangezien deze termijn op 1 januari 2013 is verstreken, zonder dat MVO voor afloop van deze termijn op enigerlei wijze door Viverion voor gemis aan bouwvolume- en winst werd gecompenseerd, had Viverion uiterlijk op 1 januari 2013 aan MVO de voor dat geval overeengekomen compensatievergoeding dienen te betalen ten bedrage van € 280.000,00. Aangezien betaling van deze vordering is uitgebleven, is Viverion tevens gehouden tot vergoeding van de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013.

3.3.

Viverion heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad MVO niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van MVO in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien die kosten niet binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis aan Viverion zijn voldaan.

3.4.

Op het verweer van Viverion zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is of een koopovereenkomst tot stand is gekomen. MVO heeft gesteld dat de brief van 14 november 2007 door beide partijen is ondertekend en de vastlegging van mondeling gemaakte afspraken omvat, zodat die brief als een koopovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Partijen hebben volgens MVO daarna deels uitvoering gegeven aan deze overeenkomst, onder meer door de betaling van een bedrag van € 25.000,-- door Viverion aan MVO, terwijl Viverion in haar jaarverslagen steeds melding heeft gemaakt van de verwerving van de supermarktlocatie. Viverion heeft daar tegenin gebracht dat de brief van 14 november 2007 moet worden gekwalificeerd als een aanbod tot het aangaan van een koopovereenkomst, omdat geen overeenstemming tussen partijen is bereikt over de essentialia van de overeenkomst, meer specifiek dat geen overeenstemming is bereikt over het leveringsmoment. Het leveringsmoment volgt niet uit genoemde brief van 14 november 2007, kan daar ook niet uit op worden gemaakt als zijnde de bedoeling van partijen en staat haaks op de daaraan voorafgaande correspondentie tussen partijen en de voorwaarde van Viverion dat er gebouwd moest kunnen worden, aldus Viverion. Zij voegt daar aan toe dat de e-mail van 6 december 2007 van MVO moet worden beschouwd als een van het aanbod afwijkende brief, waarmee een nieuw aanbod tot stand is gekomen dat vervolgens niet door Viverion is aanvaard. Ook daarbij gaat het, in de redenering van Viverion, met name om het moment van levering.

4.2.

Anders dan Viverion heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat met de brief van 14 november 2007, die overigens door (de rechtsvoorgangster van) Viverion zelf is opgesteld, een koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Uit die brief volgt immers dat partijen na veelvuldig overleg overeenstemming hebben bereikt over de aankoop van de supermarktlocatie, beide partijen wel bekend, door Viverion tegen een vaste prijs van

€ 950.000,-- en levering op het moment dat de huurovereenkomst met Aldi is beëindigd of een onherroepelijke bouwvergunning is verleend aan Viverion. Die brief is door beide partijen ondertekend. De beëindiging van de huurovereenkomst of de verlening van een onherroepelijke bouwvergunning is onder de gegeven omstandigheden en gelet op de aan de koopovereenkomst voorafgaande correspondentie een voldoende aan partijen duidelijke leveringsdatum. Het enkele feit dat de leveringsdatum waar partijen op dat moment van zijn uitgegaan (30 november 2008) niet is gehaald omdat de verplaatsing van de Aldi naar een ander terrein (grote) vertraging heeft opgelopen, doet hier niet aan af. Bovendien hebben beide partijen reeds voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst onderkend dat de mogelijkheid bestond dat Aldi niet op 30 november 2008 de locatie zou hebben verlaten. MVO heeft Viverion immers reeds op 24 juli 2007 (zie r.o. 2.6.) laten weten dat de noodzakelijke procedures voor het vertrek van Aldi naar een andere locatie vertraging hebben opgelopen, waarop Viverion bij e-mail van 2 augustus 2007 (r.o. 2.7.) begripvol heeft gereageerd “
Ook is het geen probleem als Aldi onverhoopt iets langer moet blijven zitten (…)”.

4.3.

Viverion wordt evenmin gevolgd in haar verweer dat de e-mail van 6 december 2007 moet worden aangemerkt als een van het aanbod afwijkend tegenbod. MVO heeft in die e-mail allereerst laten weten aan Viverion dat ze de brief van 14 november 2007 ondertekend heeft geretourneerd aan Viverion, waarna zij ter voorkoming van discussies achteraf nog een enkele verduidelijking heeft aangebracht ten aanzien van het leveringsmoment. Nogmaals wijst MVO Viverion erop dat er een kans bestaat dat het pand op 30 november 2008 nog niet ontruimd is, omdat Aldi nog geen vervangende locatie beschikbaar heeft. Juist omdat in de eerdere correspondentie deze mogelijkheid aan de orde is geweest, kan deze brief niet anders worden gelezen dan een verduidelijking van de tot stand gekomen koopovereenkomst. Van een van het aanbod afwijkend tegenbod is dan ook geen sprake. Dit brengt met zich dat de brief van 14 november 2007 als een koopovereenkomst tussen partijen wordt beschouwd.

4.4.

Uit de koopovereenkomst volgt dat levering van de supermarktlocatie door MVO aan Viverion zou geschieden op het moment dat de huurovereenkomst met Aldi is beëindigd of een onherroepelijke bouwvergunning zou zijn verkregen door Viverion. Vast staat dat een onherroepelijke bouwvergunning nimmer door Viverion is verkregen zodat van belang is op welk moment de huurovereenkomst met Aldi is beëindigd. Door MVO is onbetwist gesteld dat de huurovereenkomst met Aldi op 31 juli 2015 is geëindigd en dat Aldi per die datum de locatie heeft verlaten. In beginsel rust op Viverion derhalve de verplichting om per die datum mee te werken aan levering van de supermarktlocatie. Viverion heeft zich bij aangetekende brief van 7 juli 2015 (zie r.o. 2.26) (overigens voor de eerste maal) op het standpunt gesteld dat zij niet zal meewerken aan levering. Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser (MVO) uit een mededeling van de schuldenaar (Viverion) moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Nu Viverion zonder enig voorbehoud bij die brief heeft laten weten niet te zullen meewerken aan levering, verkeert Viverion per 31 juli 2015, de datum van beëindiging van de huurovereenkomst tussen MVO en Aldi, in verzuim.

4.5.

Viverion heeft echter het verweer opgeworpen dat MVO is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, omdat MVO niet in staat was de locatie en het pand leeg en ontruimd op te leveren rond uiterlijk 30 november 2008. Viverion heeft op grond daarvan een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank oordeelt dat van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst geen sprake is nu partijen de levering hebben gekoppeld aan het moment dat de huurovereenkomst met Aldi is beëindigd. Weliswaar zijn beide partijen er aanvankelijk van uitgegaan dat dit moment rond 30 november 2008 zou liggen, maar zekerheid daaromtrent bestond bij geen van beide partijen. Uit de e-mail van Viverion van 2 augustus 2007 (zie r.o. 2.7.) volgt juist dat op initiatief van Viverion de levering is gekoppeld aan het moment waarop Aldi zou vertrekken. Nu Aldi uiteindelijk op 31 juli 2015 is vertrokken, is dat de tussen partijen overeengekomen leveringsdatum. Dit verweer wordt dan ook verworpen.

4.6.

Vervolgens heeft Viverion een beroep gedaan op vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling. Zij stelt feitelijk te hebben gedwaald omdat zij er op grond van uitlatingen van MVO, meer specifiek op grond van de uitlating van MVO bij e-mail van 6 december 2007 (r.o. 2.9.), op mocht vertrouwen dat levering zou plaatsvinden op 30 november 2008 of “iets langer”. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar (artikel 6:228 lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Deze bepaling veronderstelt dat voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst door de wederpartij een inlichting is verstrekt die de onjuiste voorstelling van zaken heeft veroorzaakt. In dit geval is geen sprake van een inlichting door MVO die een onjuiste voorstelling van zaken bij Viverion omtrent de leveringsdatum kan hebben veroorzaakt. Immers, beide partijen gingen er ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst van uit dat de supermarktlocatie leeg en ontruimd zou worden opgeleverd rond 30 november 2008, maar zij wisten beiden ook dat er geen zekerheid was dat Aldi het pand op die datum zou verlaten. Het beroep op dwaling wordt dan ook verworpen.

4.7.

Daarnaast heeft Viverion een beroep gedaan op ontbinding van de koopovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden. Volgens haar hebben zich meerdere onvoorziene omstandigheden voorgedaan die niet zijn verdisconteerd in de koopovereenkomst. Zo hebben partijen volgens haar niet voorzien dat het vertrek van Aldi meer dan zeven jaren op zich zou laten wachten, hebben zij niet voorzien dat Viverion geen concrete afspraken heeft kunnen maken met beoogde afnemers van de zorgappartementen en hebben zij niet voorzien dat de Woningwet is herzien ten gevolge waarvan de mogelijkheden voor Viverion om de locatie te ontwikkelen, aanmerkelijk zijn afgenomen. Deze omstandigheden brengen met zich dat MVO geen ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst kan verwachten, zodat de koopovereenkomst ontbonden moet worden, aldus Viverion.

4.8.

Ingevolge het bepaalde in artikel 6:258 BW kan de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren, is niet beslissend. Het komt er slechts op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van dit artikel kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen.

4.9

Partijen zijn het er over eens dat voorafgaand en ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst de mogelijkheid aan de orde is gekomen dat de supermarktlocatie later dan 30 november 2008 zou zijn ontruimd, zodat levering later dan genoemde datum zou plaatsvinden. In zoverre is Viverion het eens dat die mogelijkheid verdisconteerd is in de koopovereenkomst zelf. De onvrede van Viverion zit er echter in dat volgens haar is gesproken over “iets langer” maar niet over een termijn van zeven jaar later. Die omstandigheid is door beide partijen niet voorzien en de mogelijkheid van een dergelijk lange termijn “sint juttemis” is door partijen niet in de overeenkomst verdisconteerd. Ter onderbouwing van haar standpunt dat gesproken is over “iets langer” heeft Viverion de verklaring van Koburg overgelegd (zie r.o. 2.28), waarin wordt verklaard dat gesproken is over een later vertrek van Aldi van maximaal drie maanden. Dat een dergelijke termijn aan de orde is geweest tijdens aan de koopovereenkomst voorafgaande besprekingen, is door MVO ter comparitie gemotiveerd betwist. Zij heeft er bovendien onbetwist op gewezen dat Viverion de locatie kende: Viverion, althans haar rechtsvoorgangster, was immers vóór 2002 eigenaar van de supermarktlocatie en was dus ook op de hoogte van de looptijd van de huurovereenkomst met Aldi die destijds al de locatie huurde en, belangrijker nog, met de wens van Aldi om haar onderneming op een andere locatie voort te zetten. MVO heeft ook onbetwist ter comparitie gesteld dat Viverion zijdelings betrokken was bij de verhuizing van de Aldi naar een andere locatie omdat Viverion in een andere projectontwikkeling bezig was de verplaatsing van de Albert Heijn te realiseren. Het voornemen was dat Aldi zou kunnen verhuizen naar de oude locatie van de Albert Heijn. Viverion was dus goed op de hoogte van de situatie rondom de verplaatsing van Aldi. Vast staat voorts dat Viverion in de periode na 30 november 2008 tot 7 juli 2015 nimmer bij MVO heeft aangedrongen op levering van de supermarktlocatie, laat staan dat zij MVO op enig moment in die periode in gebreke heeft gesteld. Integendeel, uit de geciteerde correspondentie na het sluiten van de overeenkomst (zie r.o. 2.15 tot en met 2.25) volgt dat partijen steeds met elkaar in overleg waren en bleven over de verplaatsing van de Aldi. Onder die omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat MVO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.

4.10.

Evenmin kan Viverion een beroep doen op een onvoorziene omstandigheid die gelegen is in het feit dat Viverion er niet in slaagde om tot overeenstemming te komen met zorginstellingen om een gebouw te bouwen dat intramuraal wordt verhuurd aan de zorginstelling of los wordt verhuurd. Blijkens de koopovereenkomst was de aankoop door Viverion bedoeld om de ontwikkeling van 32 zorgappartementen met bijbehorende infrastructurele ruimten te bewerkstelligen. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:258 lid 2 BW komt het risico dat daarvoor onvoldoende financiering zou worden gevonden voor de projectontwikkelaar, in dit geval Viverion. Daarbij komt dat de overeenkomst voorziet in deze situatie nu in artikel 2 van de koopovereenkomst is bepaald dat, mochten zich geen mogelijkheden voordoen voor de ontwikkeling, partijen met elkaar in overleg dienen te treden. Uit de aan de overeenkomst voorafgaande correspondentie blijkt daarnaast dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat het opnieuw in overleg treden niet een recht op ontbinding van de koopovereenkomst door Viverion met zich brengt (zie r.o. 2.6. onder punt 2 en 2.7. onder punt 2). Aldus hebben partijen in de mogelijkheid van het optreden van deze omstandigheid in de koopovereenkomst voorzien. Het beroep op de onvoorziene omstandigheid wordt dan ook op dit punt verworpen.

4.11.

Ook heeft Viverion als onvoorziene omstandigheid aangevoerd dat partijen niet hebben kunnen voorzien in de herziening van de Woningwet ten gevolge waarvan de mogelijkheden door haar om de locatie te kunnen ontwikkelen, aanmerkelijk zijn afgenomen. MVO heeft betwist dat het onder de herziening van de Woningwet niet langer mogelijk zou zijn om 32 zorgappartementen te ontwikkelen. Volgens haar verbiedt de herziene Woningwet niet dat zorgappartementen worden ontwikkeld. Ter comparitie is namens Viverion verklaard dat de Woningwet een jaar eerder zou zijn gewijzigd. Inderdaad blijkt de Woningwet te zijn gewijzigd met inwerkingtreding van die herziene wet op 1 juli 2015. Door Viverion is echter niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd in welke zin zij niet meer in de gelegenheid zou zijn om de locatie te ontwikkelen, zodat zij niet nader heeft onderbouwd waarom deze – mogelijk onvoorziene – omstandigheid ertoe moet leiden dat MVO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Ook dit beroep op onvoorziene omstandigheden wordt derhalve verworpen.

4.12.

Bij akte na comparitie heeft Viverion als aanvullend verweer opgeworpen dat de eigendoms- en/of gebruiksclaim van de gemeente op een deel van het perceel een onvoorziene omstandigheid vormt die tot ontbinding van de koopovereenkomst moet leiden. Volgens haar meent de gemeente dat zij door verjaring eigenaar is geworden van een deel van de supermarktlocatie, namelijk van de openbare weg en de openbare parkeerplaatsen, zodat – zo begrijpt de rechtbank – het niet langer mogelijk is om 32 zorgappartementen te realiseren op de supermarktlocatie. MVO heeft dat laatste betwist en heeft gesteld dat bij het sluiten van de koopovereenkomst reeds bekend was dat een deel van de locatie in gebruik was als openbare weg en als openbare parkeerplaatsen. Zij betwist voorts dat de gemeente een beroep op verjaring doet of heeft gedaan. Viverion heeft erkend dat zij wist dat de parkeerplaatsen openbaar toegankelijk waren en dat sprake was van een openbare weg, maar stelt niet te hebben geweten dat de gemeente daarvan pretendeert eigenaar te zijn. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de claim van de gemeente door MVO, had het op de weg gelegen van Viverion om die claim met stukken nader te onderbouwen. Door dat na te laten, heeft Viverion haar beroep op onvoorziene omstandigheden onvoldoende onderbouwd. Bovendien is het de rechtbank niet duidelijk wanneer de gemeente jegens Viverion een beroep op verjaring heeft gedaan. Mocht dit gedaan zijn na 31 juli 2015 – de datum waarop Viverion in verzuim is komen te verkeren – dan gaat dit beroep om die reden al niet op.

4.13.

Viverion heeft bij akte na comparitie ook als verweer opgeworpen dat MVO niet in staat is de supermarktlocatie te leveren conform de overeenkomst en heeft daarbij een beroep gedaan op de artikelen 7:15 en 7:17 BW. Zij legt aan dat verweer allereerst ten grondslag dat MVO niet het gehele kadastrale perceel kan leveren in verband met de eigendomspretenties van de gemeente. Hiervoor is echter reeds geoordeeld dat Viverion die eigendomspretenties niet heeft onderbouwd, zodat die niet kunnen worden vastgesteld, terwijl bovendien onduidelijk is gebleven of MVO per 31 juli 2015 niet dat gehele kadastrale perceel had kunnen leveren.

4.14.

Voorts heeft Viverion betoogd dat MVO niet kan leveren zoals overeengekomen omdat zij door gewijzigde plannen van de gemeente, door herziening van de Woningwet alsmede door een door de Minister voor Wonen en Rijksdienst, hierna: de Minister, genomen besluit van 25 augustus 2016, niet langer in staat is om 32 zorgappartementen te ontwikkelen op de locatie. MVO heeft daartegenin gebracht dat het bestemmingsplan niet is gewijzigd sinds het sluiten van de koopovereenkomst, dat er nog steeds 32 zorgappartementen te realiseren zijn omdat zorgappartementen kleiner zijn dan koopappartementen en realisatie daarvan niet ten laste van het wooncontingent komt en dat deze problemen overigens voor rekening en risico van Viverion moeten komen omdat zij al die jaren heeft stilgezeten ten aanzien van de ontwikkeling van de locatie.

4.15.

Dat Viverion vóór 31 juli 2015 niet langer in staat was om 32 zorgappartementen met bijbehorende infrastructurele ruimten te bewerkstelligen, is niet komen vast te staan. Dit standpunt heeft Viverion in de daaraan voorafgaande periode immers nimmer ingenomen en heeft zij ook thans niet (voldoende onderbouwd) gesteld. Op het hiervoor genoemde besluit van de Minister van 25 augustus 2016 hoeft niet te worden ingegaan omdat dat besluit dateert van na 31 juli 2015. Op die laatste datum had Viverion de supermarktlocatie al moeten afnemen, zodat alle belemmerende factoren na die datum voor rekening en risico van Viverion komen. Ook het beroep van Viverion op het wijzigingsplan “De Garve Lochem” als gevolg waarvan volgens haar de locatie, of een deel daarvan, moet worden benut voor het parkeren ten behoeve van een school, stuit daarop af. Dat wijzigingsplan dateert volgens Viverion immers van 26 januari 2016, terwijl het ontwerp plan volgens haar sinds 24 september 2015 ter inzage lag, data gelegen na 31 juli 2015.

4.16.

Viverion heeft ten slotte nog een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, stellende dat het onvoorziene langjarige tijdsverloop dat MVO zelf in de hand heeft gewerkt en waarbij MVO als verhuurder belang had, het door MVO meermaals terugkomen op eerdere inschattingen inzake het vertrek van Aldi en de vruchteloze pogingen van Viverion om een afnemer te kunnen contracteren, er aan in de weg staan dat zij thans nog gehouden is tot afname van de supermarktlocatie. Bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet door de rechter de nodige terughoudendheid worden toegepast. Slechts onder bijzondere omstandigheden, die door, in dit geval, Viverion moeten worden aangedragen, kan worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht indien Viverion aan de levering van de supermarktlocatie dient mee te werken. Hiervoor is reeds meermalen het beroep op het lange tijdsverloop verworpen, zodat dit geen omstandigheid is die meeweegt. Evenmin is komen vast te staan dat MVO als verhuurder die lange periode in de hand heeft gewerkt, omdat tussen partijen vast staat dat externe factoren ertoe hebben geleid dat de verhuizing vertraging heeft opgelopen. Namens Viverion is ter comparitie verklaard dat een interne beleidswijziging van de Albert Heijn er toe heeft geleid dat de beoogde Albert Heijn niet ging verhuizen, terwijl MVO volgens Viverion bij de verplaatsing van de Aldi tegen de Wvg (Wet voorkeursrecht gemeenten) is aangelopen.

Met betrekking tot de door Viverion gestelde vruchteloze pogingen om een afnemer te vinden, is hiervoor reeds geoordeeld dat dit tot het normale bedrijfsrisico van de projectontwikkelaar behoort.

4.17.

Vorenstaande brengt met zich dat de vordering van MVO tot veroordeling van Viverion tot betaling van de koopsom (vordering onder A.1.) en tot meewerken aan levering van de supermarktlocatie (vordering onder B) zal worden toegewezen, op de wijze als hierna bepaald. MVO heeft gevorderd de betaling van de wettelijke handelsrente over de koopsom. Wettelijke handelsrente is een vorm van schadevergoeding wegens vertraging in de betaling van een geldsom uit hoofde van een handelsovereenkomst. Daaronder wordt verstaan een overeenkomst om baat die één of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen één of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep op bedrijf of rechtspersonen. De koopovereenkomst die tussen partijen is gesloten is om baat en verplicht Viverion om de koopsom te voldoen en mee te werken aan levering, terwijl tevens vast staat dat partijen rechtspersonen zijn. De wettelijke handelsrente zal derhalve over de koopsom worden toegewezen vanaf de datum dat Viverion in verzuim verkeerde, 31 juli 2015. De gevorderde dwangsom over de vordering onder B zal worden gemaximeerd tot een bedrag van € 1.000.000,--.

4.18.

Met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht (vordering onder C) wordt als volgt geoordeeld. MVO heeft gesteld dat de schade in elk geval bestaat uit de door haar gederfde winst vanwege het niet betaald krijgen van de overeengekomen koopsom alsmede uit de voor haar doorlopende eigenaarslasten en verzekeringskosten. Viverion heeft hier geen verweer tegen gevoerd, zodat die vordering in beginsel kan worden toegewezen. Artikel 612 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in het vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Op zichzelf zou de schade als door MVO gesteld thans begroot kunnen worden, zij het dan dat de lasten – en dus de schade – doorlopen totdat de levering plaatsvindt. Dit maakt dat de schade thans niet precies kan worden vastgesteld, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure in de rede ligt. Partijen wordt echter uitdrukkelijk in overweging gegeven om die schade onderling vast te stellen aan de hand van door MVO aan Viverion te verstrekken gegevens. De vordering onder C zal worden toegewezen.

4.19.

Daarnaast heeft MVO gevorderd onder A.2. en A.3. dat Viverion de compensatievergoeding voor gederfde ontwikkelingsvolume en –winst ingevolge de artikelen 4 en 5 van de koopovereenkomst aan haar voldoet.

4.20.

Weliswaar hebben partijen na afloop van de comparitie uitgebreid gedebatteerd over de reikwijdte van artikel 2 van de koopovereenkomst, welk artikel bepaalt dat overleg dient plaats te vinden mocht zich door onvoorziene omstandigheden geen mogelijkheid (meer) voordoen om de ontwikkeling van 32 zorgappartementen te realiseren, maar aan dat debat zal voorbijgegaan worden. Hiervoor is immers reeds geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat voorafgaand aan 31 juli 2015 sprake was van onvoorziene omstandigheden waardoor de beoogde ontwikkeling niet langer kon worden gerealiseerd.

4.21.

Dit betekent echter niet dat de compensatievergoedingen die MVO vordert kunnen worden toegewezen. In zowel artikel 4 als in artikel 5 van de koopovereenkomst is immers bepaald dat compensatie van MVO door Viverion aan de orde is als binnen vijf jaar na transactiedatum geen compensatie is gerealiseerd. Weliswaar wordt in beide artikelen uitgegaan van een transactiedatum van 1 januari 2008 maar daarin wordt ook bepaald:
“Mocht de huidige huurder (Aldi) langer dan 30 november 2008 blijven zitten dan verschuift deze termijn mee”.

Bij de uitleg van deze artikelen is niet alleen de taalkundige betekenis daarvan van belang maar komt het aan op wat een redelijke uitleg van die bepalingen meebrengt. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze artikelen mochten toekennen en hetgeen ze te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. MVO heeft gesteld dat een termijn van vijf jaar is overeengekomen en dat 1 januari 2008 als ingangsdatum is vastgesteld, zodat Viverion op 1 januari 2013 de compensatievergoedingen verschuldigd was. Viverion heeft, onder verwijzing naar de e-mail van 2 augustus 2007 en de reactie daarop van 3 augustus 2007, gesteld dat bedoeld is de vijfjaarstermijn te koppelen aan de levering van de locatie aan Viverion. Pas nadat de vijfjaarstermijn na levering van de locatie aan Viverion heeft plaatsgevonden en compensatie in die periode niet zou hebben plaatsgevonden, kan, volgens Viverion, MVO nakoming vorderen van de alsdan opeisbare verplichting tot schadeloosstelling. Volgens Viverion is thans dan ook geen sprake van een opeisbare vordering.

4.22.

Ter comparitie is MVO gevraagd hoe haar standpunt zich verhoudt tot de term “verschuiven” van de termijn van vijf jaar. MVO heeft daar geen aannemelijke verklaring voor kunnen geven. Bovendien blijkt uit de correspondentie tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst dat MVO akkoord is gegaan met het laten verschuiven van die termijn, als door Viverion voorgesteld bij e-mail van 2 augustus 2007. Daarin schrijft Viverion immers dat een koppeling moet worden aangebracht tussen compensatie en het moment waarop de Aldi vertrekt. Zij schrijft vervolgens:
“(…) Wat ons betreft gaat de 5 jaar compensatietermijn wel degelijk pas in vanaf de transactiedatum en niet zoals jij stelt per 30 mei 2007. Als compromis stel ik voor dat we de compensatietermijn van 5 jaar in laten gaan per 1.1.2008 en dat deze termijn van 5 jaar verschuift indien Aldi langer blijft zitten dan 30-11-2008. (…)”Dat compromis is uiteindelijk in de koopovereenkomst opgenomen. Dat brengt met zich dat de compensatietermijn – de termijn waarop MVO recht heeft op een vergoeding voor het feit dat Viverion de locatie gaat ontwikkelen en niet MVO – is gaan lopen vanaf 31 juli 2015 en thans nog niet is verstreken. De vorderingen van MVO tot voldoening van compensatie zullen dan ook als niet-opeisbaar worden afgewezen.

4.1.

MVO heeft onder A.4. buitengerechtelijke kosten gevorderd tot een hoogte van

€ 6.775,--. MVO heeft echter niet, althans onvoldoende, gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Die vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.25.

Viverion zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij het tarief salaris advocaat wordt gerelateerd aan het toe te wijzen bedrag. De kosten aan de zijde van MVO worden vastgesteld op:

- dagvaarding € 82,63

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat
6.450,00(2,5 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 10.396,63

4.26.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

veroordeelt Viverion om aan MVO te betalen een bedrag van € 950.000,00 (negenhonderdvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 augustus 2015 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt Viverion binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan de juridische levering van het perceel met opstallen aan de Zuiderbleek te Lochem, kadastraal bekend sectie B nummer 7807 door MVO aan Viverion op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat Viverion hiermee in gebreke zal zijn, met een maximum van € 1.000.000,00,

5.3.

verklaart voor recht dat Viverion gehouden is om aan MVO de schade te vergoeden die zij heeft geleden vanwege de niet tijdige nakoming van haar afname- en betalingsverplichting ter zake de supermarktlocatie,

5.4.

veroordeelt Viverion in de proceskosten, aan de zijde van MVO tot op heden vastgesteld op € 10.396,63,

5.5.

veroordeelt Viverion in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Viverion niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.6.

verklaart dit vonnis, behoudens het onder 5.3. bepaalde, tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. M.M. Klaasen en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2017.