ECLI:NL:RBGEL:2017:2446

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/304010 / HA ZA 16-304

Vonnis van 15 maart 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B-CAT B.V.,

gevestigd te Kesteren,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. M. Spanjaart te Rotterdam.

Partijen zullen hierna b-Cat en [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 12 oktober 2016
het proces-verbaal van comparitie van 16 december 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

B-Cat is een leverancier van
controlled atmosphere-systemen. Deze systemen worden onder andere ingezet voor het bestrijden van ongedierte in opslagruimtes.

2.2.

[gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft een opslagruimte voor cacaobonen.

2.3.

Op 21 mei 2014 hebben partijen met elkaar een overeenkomst gesloten waarbij

b-Cat zich heeft verbonden tot de levering en installatie van een ‘
Zerox pest control’-systeem. Met het systeem wordt zuurstof aan de lucht in opslagruimtes onttrokken waardoor het gebruik van pesticides ter bestrijding van ongedierte – bij cacaobonen gaat het om torren – overbodig wordt. Het systeem bestaat onder meer uit een compressor waarmee omgevingslucht wordt aangezogen, alsmede uit een
zuurstof scrubberwaarmee zuurstof uit die omgevingslucht wordt gefilterd. De gefilterde omgevingslucht wordt in de opslagruimte geblazen waardoor het daarin aanwezige ongedierte door verstikking wordt gedood.

2.4.

De overeenkomst is vastgelegd in een op 21 mei 2014 door partijen ondertekende opdrachtbevestiging waarin ‘
algemene voorwaarden’ zijn opgenomen. Deze voorwaarden gelden, zoals daarin vermeld, in aanvulling op de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2017 (hierna: ALIB voorwaarden).

2.5.

Verder wordt in de opdrachtbevestiging verwezen naar een daaraan voorafgaande offerte. In de opdrachtbevestiging is vermeld dat de voorwaarden van de offerte van toepassing zijn voor zover daarvan in de opdrachtbevestiging niet wordt afgeweken.

2.6.

In de offerte is over de staat van de opslagruimte van [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] het volgende vermeld:

De condities van de kamers, zijn slecht te noemen, ik heb het slechts vanaf de buitenzijde kunnen beoordelen wat de eventuele status zou kunnen zijn. Duidelijk is dat door de hoge PH in combinatie met de condensatie de panelen zeer zwaar zijn aangetast, de isolatie zal hierdoor mede zijn aangetast en wij hebben geen idee hoe dat in de toekomst eventuele andere gebreken zal gaan opleveren. Het liefste zouden wij de cellen volledig afbreken en herbouwen met goedgekeurde FM panelen voorzien van een PIR isolatie, alleen op een dergelijke manier zouden wij ervoor kunnen zorgen dat de kamers gasdicht zijn, en zullen blijven voor de komende tientallen jaren. (…)

2.7.

Verderop in de offerte is vermeld dat [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] zal zorgen voor het gasdicht maken van de kamers, dat de maximale lekkage niet meer dan 0,2cm²/100m³ mag bedragen, en dat [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] belast is met het certificeren en het aantonen van de gasdichtheid van de kamers.

2.8.

In de offerte is verder vermeld, met een grafische weergave, dat het systeem 28 uur nodig heeft om, uitgaande van een normale zuurstofconcentratie van 20,8%, tot een gewenste concentratie van maximaal 0,5% te komen. Bij de berekening van deze

‘
pull down-tijd’is b-Cat, zoals in de offerte vermeld, uitgegaan van gasdichte kamers.

2.9.

In de offerte is een garantie opgenomen voor ‘
100% werking, functionaliteit, en een storingsvrij bedrijf, en capaciteitsbehoud van de zuurstof scrubbers gedurende een periode van 2 jaar (…)’.Bij de garantie is een aantal, thans niet van belang zijnde, voorwaarden opgenomen.

2.10.

In de opdrachtbevestiging is een algemene garantietermijn van 1 jaar opgenomen en een bijzondere garantietermijn van 5 jaar op de actieve kool in de
scrubbersonder de voorwaarde dat deze ‘
onder de juiste condities en voorwaarden hebben gefunctioneerd en er geen sprake is van externe factoren zoals bijvoorbeeld koelsysteemlekkages of andere gassen of chemicaliën die irreversibel met de actieve kool binden.’

2.11.

Tot slot is in de opdrachtbevestiging een verwijzing opgenomen naar de garantie zoals omschreven in artikel 16 van de ALIB voorwaarden. In de opdrachtbevestiging is een aantal, thans niet van belang zijnde, aanvullende voorwaarden op die garantie opgenomen.

2.12.

Het hiervoor vermelde artikel 16 van de ALIB voorwaarden luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Artikel 16 Aansprakelijkheid en garantie

1. Na het tijdstip van oplevering is de technisch aannemer niet meer aansprakelijk voor gebreken, tenzij:

a) die gebreken aan hem zijn toe te rekenen, en bovendien

b) de klant die gebreken voorafgaande aan de oplevering niet heeft opgemerkt, en bovendien

c) de klant die gebreken op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs niet had moeten ontdekken.

(…)

4. Onverminderd het in dit artikel bepaalde garandeert de technisch aannemer voor eigen rekening de gebreken waarvoor hij aansprakelijk is te herstellen of de schade te beperken of op te heffen, gedurende de in lid 10 bedoelde termijn. (…)

(…)

10. Elke aansprakelijkheid van de technisch aannemer vervalt, voor zover niet iets anders is overeengekomen, door verloop van zes maanden vanaf het tijdstip waarop de Overeenkomst door oplevering, ontbinding of opzegging is geëindigd.

(…)

13. De rechtsvordering uit hoofde van een gebrek waarvoor de technisch aannemer krachtens lid 1 aansprakelijk is, is niet ontvankelijk indien zij wordt ingesteld, voor zover niet iets anders is overeengekomen, later dan zes maanden vanaf de dag waarop de Overeenkomst door oplevering, ontbinding of opzegging is geëindigd.

2.13.

Andere voor de beoordeling van belang zijnde bepalingen in de ALIB voorwaarden zijn:

Artikel 10

1. Indien de klant de installatie of delen daarvan in gebruik wenst te nemen vóór de geplande oplevering, volgen partijen de in artikel 13 (wijzigingen) vastgelegde procedure. De klant dient vóór de datum van deze vervroegde ingebruikneming de Werkzaamheden met betrekking tot de installatie of delen daarvan die hij eerder in gebruik wenst te nemen goed te keuren en voor voltooid te ondertekenen. Indien klant dit achterwege laat en de installatie niettemin in gebruik neemt, wordt de installatie geacht te zijn goedgekeurd en voltooid.

2. Met betrekking tot artikel 16 (aansprakelijkheid) zal een dergelijke ingebruikneming als oplevering worden beschouwd. Schade die bij ingebruikneming als bedoeld in lid 1 van dit artikel aan de installatie ontstaat, komt voor rekening van de klant.

Artikel 14

(…)

5. Betaling vindt plaats zonder inhoudingen of verrekening, (…).

2.14.

Direct na het sluiten van de overeenkomst heeft [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] aan een derde – de firma [naam 1] – opdracht gegeven voor het opknappen, verstevigen en luchtdicht maken van de kamers in de opslagruimte.

2.15.

In een e-mail van 29 juli 2014 van de heer [naam 2] van b-Cat aan 4Sea, de laatste optredend als vertegenwoordiger voor [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] , is het volgende vermeld:

Het ziet er goed uit zo. Wat ons betreft kan de kast gebouwd worden.

2.16.

B-Cat heeft het systeem geleverd en geïnstalleerd, waarna [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] het systeem medio september 2014 in gebruik heeft genomen. [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft de daarvoor overeengekomen opdrachtsom van € 125.615,89 inclusief BTW aan b-Cat voldaan.

2.17.

Op 26 september 2014 hebben partijen een aanvullende overeenkomst gesloten waarbij b-Cat zich heeft verbonden tot het bouwen van een corridor op de machinekamer. Ook op deze aanvullende overeenkomst zijn de ALIB voorwaarden van toepassing. B-Cat heeft de werkzaamheden uitgevoerd en de resultaten daarvan begin november 2014 opgeleverd. Van de twee op deze werkzaamheden betrekking hebbende facturen van elk

€ 10.285,00 inclusief BTW, heeft [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] de laatste, gedateerd 11 november 2014, onbetaald gelaten.

2.18.

De betalingstermijn van de hiervoor vermelde factuur is 30 dagen na factuurdatum, en dezelfde termijn geldt voor de andere facturen van b-Cat die hierna nog aan de orde komen.

2.19.

Op 4 november 2014 zijn partijen de levering door b-Cat aan [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] van een zuurstofsensor overeengekomen. Na levering en installatie op 9 november 2014 heeft [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] de daarop betrekking hebbende factuur van b-Cat van € 1.312,85 voldaan.

2.20.

Direct na de ingebruikname van het systeem door [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] werd duidelijk dat daarmee de overeengekomen pull down-tijd van 28 uur niet werd behaald. Tijdens een bespreking van 15 januari 2015 heeft b-Cat aangegeven dat de oorzaak daarvan was dat de kamers ook na de hiervoor vermelde renovatiewerkzaamheden door [naam 1] nog niet gasdicht waren. Op 10 februari 2015 zijn partijen daarom een aantal door b-Cat uit te voeren aanvullende werkzaamheden aan de kamers overeengekomen. Ook op de uitvoering van deze werkzaamheden zijn de ALIB voorwaarden van toepassing verklaard. In de op de werkzaamheden betrekking hebbende offerte is vermeld dat gelet op de slechte staat van de kamers, b-Cat geen garantie geeft op de gasdichtheid en de constructie daarvan. B-Cat heeft de werkzaamheden uitgevoerd en de resultaten daarvan opgeleverd in april 2015. Van de twee daarop betrekking hebbende facturen van b-Cat van respectievelijk € 11.915,72 en

€ 47.622,87 heeft [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] de laatste, gedateerd 30 april 2015, onbetaald gelaten.

2.21.

Op 26 februari 2015 heeft b-Cat in opdracht van [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] werkzaamheden uitgevoerd om een storing te verhelpen aan de installatie. Voor die werkzaamheden heeft

b-Cat een factuur van € 6.144,16, gedateerd 12 mei 2015, gezonden, die [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] onbetaald heeft gelaten.

2.22.

Uit in opdracht van b-Cat opgestelde meetrapporten van [naam 3] blijkt van een gemeten concentratie formaldehyde die boven de in dezelfde rapporten aangeven grenswaardes liggen. Bij de
‘opmerkingen (notes)’in de rapporten is onder meer vermeld dat het om metingen van een ‘
voorfilter’ gaat.

2.23.

Uit een e-mail van de heer [naam 4] van b-Cat aan de heer [naam 5] van [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] van 29 april 2015 wordt geciteerd:

De PSA (stikstofgenerator) is getest en opnieuw afgesteld. Echter de capaciteit blijkt ver teruggelopen te zijn, met maar liefst 40%!

(…)

De oorzaak van deze dramatische capaciteitsterugval is vervuiling, c.q. aantasting van het actieve koolfilter. Het actieve kool, dat in de grote vaten van de PSA zit, neemt door deze vervuiling/aantasting onvoldoende zuurstof op. Ondanks de uitgebreide voorfiltering van de perslucht, heeft de vervuiling dus ook het grote koolfilterbed aangetast. Eerder hebben wij de voorfilter (ook een actieve koolfilter) op de PSA al eens vervangen en hebben een monster van dit filterbed laten analyseren. Daar kwam onder andere uit dat er formaldehyde is aangetroffen (o.a. gebuikt voor desinfectie).

(…)

2.24.

Uit een brief van [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] aan b-Cat van 29 mei 2015 wordt geciteerd:

In eerdere correspondentie heeft [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] ( [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] ) meerdere keren verzocht gebreken aan de installatie te herstellen, dan wel met een plan van aanpak te komen om de installatie naar behoren werkend te krijgen.

Gezien het feit dat b-Cat tot op heden niet in staat is gebleken een goedwerkende installatie op te leveren en b-Cat schriftelijk heeft aangegeven niet in staat te zijn om alsnog een goed werkende installatie op te leveren binnen de door [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] gestelde termijn, is b-Cat direct in verzuim en ontbindt [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] de overeenkomst met b-Cat met ingang van direct.

(…)

Tijdlijn kort:


Eind 2014 hebben wij b-Cat aangegeven dat de installatie diverse gebreken vertoonde.


In januari 2015 hebben wij b-Cat wederom verzocht om te komen met een plan van aanpak voor het oplossen van de problemen met de door b-Cat geplaatste installatie.


Begin mei hebben wij b-Cat een ultimatum gesteld: U bent er niet in geslaagd om binnen de door ons gestelde termijn de installatie werkend te krijgen, conform de afspraken in de overeenkomst.


Eind mei 2015 hebben wij als laatste kans b-Cat in de gelegenheid gesteld om de problemen alsnog op te lossen, echter tot op heden is b-Cat hier niet in geslaagd.

2.25.

In opdracht van [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft [naam 6] een onderzoek uitgevoerd naar de ingaande luchtstroom van de stikstofgenerator bij [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] . Uit het naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport van 1 juli 2015 – dat overigens als ‘concept’ wordt aangeduid – wordt geciteerd:

Doel van het onderzoek is het bepalen van de concentratie van diverse stoffen in de ingaande luchtstroom van de stikstofgenerator. In het emissieonderzoek zijn de onderstaande componenten betrokken:


Formaldehyde


Cyanides


Anorganische zuren

(…)

Uit de resultaten van het uitgevoerde onderzoek kan geconcludeerd worden dat in de ingaande lucht van de stikstofgenerator een gemiddelde concentratie van 210 µg/Nm³ aan salpeterzuur is gevonden. Verder zijn er geen verontreinigingen aangetroffen.

2.26.

Uit een e-mail van [naam 7] van [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] aan b-Cat van 5 oktober 2015 wordt geciteerd:

Naar aanleiding van de diverse aanmaningen welke wij van uw bedrijf hebben ontvangen, wijzen wij u op ons schrijven van 29 mei 2015, waarmee wij u bevestigden dat wij de overeenkomst waar uw betalingsherinneringen betrekking op hebben (de door u geleverde Controlled Atmosphere’ (CA) installatie aan de Corsicaweg te Amsterdam), hebben ontbonden. (…)

2.27.

Met een ‘
claim nota’ van 12 oktober 2015 heeft [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] het totaal van de door haar betaalde facturen van b-Cat in verband met de hiervoor vermelde leveringen en werkzaamheden, bij b-Cat in rekening gebracht c.q. van b-Cat teruggevorderd. Het gaat om € 137.547,17 inclusief BTW.

2.28.

In een e-mail van de heer [naam 8] (van 4Sea, namens [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] ) aan de heer [naam 4] van b-Cat van 15 maart 2016 is het volgende vermeld:

Bij ons, [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] staat nog een installatie. Deze zouden we graag te koop aanbieden. Wij willen U als eerste de mogelijkheid geven om een bod op de machine te doen voor we er mee de markt op gaan.

(…)

3.Het geschil

in conventie

3.1.

B-Cat vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] tot betaling van € 64.092,03, te vermeerderen met de contractuele rente als bedoeld in artikel 15 ALIB 2007 vanaf 6 juni 2016 tot aan de dag van algehele voldoening, € 7.115,55 in verband met de rente die is vervallen tot 6 juni 2016 en € 10.681,14 als vergoeding voor door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, en veroordeling van [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] in de kosten van de procedure.

3.2.

B-Cat licht haar vorderingen toe als volgt. De hoofdsom betreft facturen van b-Cat die [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] onbetaald heeft gelaten. [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] is met de betaling daarvan in verzuim. [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft de facturen inhoudelijk niet betwist. Zij is op grond van artikel 14 lid 5 van de ALIB voorwaarden gehouden deze zonder verrekening te voldoen. Enige vordering van [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] in verband met door haar gestelde gebreken aan het systeem, is op grond van artikel 16 lid 13 van de ALIB voorwaarden vervallen of verjaard. De gevorderde rente is berekend vanaf de vervaldata van de facturen. De rente is ingevolge artikel 15 lid 1 van de ALIB voorwaarden gelijk aan de wettelijke handelsrente met een opslag van 2%. Ingevolge artikel 15 lid 5 van de ALIB voorwaarden is voor de buitengerechtelijke kosten uitgegaan van een forfaitair bedrag van 15% van de vordering.

3.3.

[gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] voert verweer. Zij stelt dat de verplichtingen van b-Cat onder de overeenkomst kwalificeren als resultaatsverbintenissen, maar het beoogde resultaat, een goed werkend systeem met een pull down-tijd van maximaal 28 uur, is niet behaald. [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft de overeenkomst ontbonden waardoor zij van haar betalingsverplichtingen is bevrijd. De in de ALIB voorwaarden gestelde termijnen gelden niet nu [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] geen rechtsvordering uit hoofde van een gebrek instelt. [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] hoeft niet te betalen omdat de gegarandeerde prestatie niet is geleverd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

[gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] vordert, onder de voorwaarde dat haar verweer in conventie om enige reden niet slaagt, een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden, althans dat de overeenkomst wordt ontbonden, met veroordeling van b-Cat in de kosten van de procedure.

3.6.

[gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] licht het voorwaardelijke karakter van haar vordering aldus toe dat zij nadat zij de overeenkomst had ontbonden de kwestie eigenlijk wilde laten rusten omdat deze haar al te veel tijd, geld en negatieve energie had gekost. Zij ging ervan uit dat b-Cat daarover hetzelfde dacht, maar nu dat anders blijkt te zijn, wil zij de mogelijkheid hebben om de ‘negatieve consequenties’ daarvan, al dan niet na vermeerdering van eis in deze procedure, op b-Cat te kunnen afwentelen.

3.7.

B-Cat voert verweer. De vordering is niet toewijsbaar omdat deze ingevolge artikel 16 van de ALIB voorwaarden is vervallen dan wel verjaard. Daarnaast beroept [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] zich op een garantie en verschaft haar dat geen recht op een ontbinding. Bovendien doet [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] ten onrechte voorkomen dat b-Cat zou hebben gegarandeerd dat de installatie, ongeacht de omstandigheden waarin die wordt gebruikt, een pull down-tijd van 28 uur zou halen, waaronder de kwaliteit van de aangevoerde lucht. Daarnaast is de installatie wel degelijk in staat om het zuurstofgehalte in de kamers terug te brengen naar 0,5% en wordt het ongedierte daarmee gedood.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Gelet op het verband tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden beoordeeld.

4.2.

De centrale vraag is of b-Cat aan haar verplichtingen uit de overeenkomsten heeft voldaan. Als komt vast te staan dat b-Cat aan haar verplichtingen heeft voldaan, zal [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] de openstaande facturen van b-Cat moeten voldoen, nu zij op zich de hoogte daarvan niet heeft bestreden.

4.3.

Aan de vraag of b-Cat aan haar verplichtingen heeft voldaan, gaat echter de vraag vooraf waardoor, daarover zijn partijen het eens, met het systeem de overeengekomen pull down-tijd van maximaal 28 uur niet wordt bereikt. B-Cat stelt dat dit komt doordat de kamers niet gasdicht zijn, alsmede door de aanwezigheid van formaldehyde en salpeterzuur in de lucht waardoor in combinatie met vocht onderdelen van het systeem zijn aangetast of beschadigd. Het gaat daarbij om het actieve koolfilter en onderdelen van de compressor.

B-Cat stelt dat haar voor deze schadeoorzaken geen verantwoordelijkheid c.q. aansprakelijkheid treft.

4.4.

[gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] betwist dat de kamers niet gasdicht zijn en zij betwist de aanwezigheid van de door b-Cat gestelde agressieve stoffen. Uit de onder 2.15. vermelde brief – ‘
Het ziet er goed uit zo’ –zou volgen dat b-Cat de kamers goed genoeg vond om met de aanleg van het systeem te beginnen. Bovendien heeft b-Cat daarna zelf een aantal werkzaamheden aan de kamers uitgevoerd om de gasdichtheid daarvan te verbeteren. Volgens [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] is van de aanwezigheid van formaldehyde niet gebleken. Uit de onder 2.22. vermelde rapporten van [naam 9] blijkt niet welke monsters van welke locatie zijn getest en of deze betrekking hebben op de voorfilters. Verder betwist [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] dat het testen van de voorfilters een indicatie geeft over de kwaliteit van de lucht in de opslagruimte. Ook uit het onder 2.25 vermelde rapport van Tauw blijkt niet dat sprake was van een schadelijke concentratie formaldehyde. Ook betwist [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] dat metalen delen van de installatie door salpeterzuur zijn beschadigd. Daarnaast stelt zij dat b-Cat bekend had moeten zijn met het vrijkomen van deze stof bij cacaobonen en, zo begrijpt de rechtbank die stelling, dat b-Cat daarmee rekening had moeten houden bij de kwaliteit van uitvoering van het systeem als deze stof, zoals b-Cat zelf stelt, tot aantasting daarvan zou leiden. De conclusie van [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] is dat

b-Cat zich aan het project heeft vertild. Zij heeft garanties gegeven voor prestaties die met het geoffreerde systeem niet gehaald konden worden. Buiten inschattingsfouten heeft zij installatiefouten gemaakt en inferieure materialen gebruikt. Zij wijst erop dat na het uiteengaan van partijen het een derde partij – de [naam 10] – wél is gelukt om onder gelijke condities een goed werkend systeem aan te leggen.

4.5.

Gelet op de daarover uiteenlopende stellingen van partijen acht de rechtbank het voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen naar de oorzaak van het niet of niet naar behoren functioneren van het systeem. Daarvoor zullen hierna instructies worden gegeven.

4.6.

Nu eerst zal worden beoordeeld, voor het geval de door b-Cat gestelde schadeoorzaken komen vast te staan, of b-Cat daarvoor verantwoordelijk c.q. aansprakelijk is, en of en in hoeverre vorderingen in dat verband op grond van de ALIB voorwaarden zijn vervallen of verjaard.

4.7.

In de offerte, waarnaar in de opdrachtbevestiging wordt verwezen, is vermeld dat met het systeem een pull down-tijd van maximaal 28 uur zal worden bereikt waarbij tevens is vermeld dat b-Cat daarbij is uitgegaan van gasdichte kamers. De kamers waren niet gasdicht en b-Cat heeft daarvoor gewaarschuwd. De staat van de kamers was dermate slecht dat b-Cat deze het liefst zou afbreken en opnieuw zou opbouwen. Vervolgens heeft [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] de kamers door een derde laten opknappen, waarna b-Cat met een aanvullende opdracht daaraan een aantal werkzaamheden heeft uitgevoerd. In het kader van die nader overeengekomen werkzaamheden heeft b-Cat uitdrukkelijk geen garantie gegeven voor het gasdicht zijn van de kamers. Gelet hierop hoefde b-Cat niet voor het gasdicht zijn van de kamers in te staan. Daaraan doet niet af dat b-Cat op enig moment heeft gezegd dat het er goed uitziet. Nog daargelaten dat [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft betwist dat deze mededeling op de gasdichtheid van de kamers betrekking heeft, heeft [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] hieruit niet mogen afleiden dat b-Cat hiermee de verantwoordelijkheid voor het eventueel niet gasdicht zijn van de kamers op zich wilde nemen. Indien de oorzaak van het niet of niet naar behoren functioneren van het systeem is gelegen in het niet gasdicht zijn van de kamers zal dit [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] niet ontslaan van haar verplichting tot betaling van de openstaande facturen.

4.8.

Gesteld noch gebleken is dat partijen de gasdichtheid van de kamers hebben getest. In het kader van het reeds aangekondigde deskundigenonderzoek zal dit mogelijk alsnog door de deskundige moeten gebeuren. [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft onbestreden gesteld dat de conditie van de kamers sinds het uiteengaan van partijen niet is gewijzigd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat nu met een dergelijke test alsnog een juist beeld van de situatie van destijds kan worden verkregen.

4.9.

B-Cat stelt dat ook met een langere pull down-tijd dan 28 uur het ongedierte wordt gedood, waarmee zij mogelijk wil betogen dat een langere pull down-tijd ook daarom niet als een tekortkoming kwalificeert. [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] bestrijdt dit met de stelling dat met een langere pull down-tijd het ongedierte niet afsterft, maar slechts ‘in coma’ raakt. Gelet op dit verweer had van b-Cat mogen worden verwacht dat zij haar stelling dat ook met een langere pull down-tijd het ongedierte wordt gedood verder zou onderbouwen, te meer nu in de offerte een gedetailleerde weergave van het verloop van de pull down-tijd is opgenomen – in een grafische voorstelling – waaruit volgt dat partijen de pull down-tijd kennelijk van groot belang achtten voor het met het systeem te bereiken resultaat.

4.10.

[gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] stelt dat b-Cat een garantie heeft gegeven op de juiste werking van het systeem en dat deze garantie alleen dan niet geldt als een van de daarbij vermelde voorwaarden niet is vervuld. De aanvoer van verse lucht, dat wil zeggen zonder formaldehyde of salpeterzuur, is niet als voorwaarde bij de garantie opgenomen, waardoor ook bij de aanwezigheid van deze stoffen de garantie onverkort van toepassing is, aldus

[gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] . B-Cat voert daartegen het verweer dat de garantie betrekking heeft op de situatie dat het systeem na enige tijd minder goed zou functioneren als gevolg van een niet aan [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] toe te rekenen omstandigheid, zoals slijtage van onderdelen, die niet bekend was of bekend kon worden verondersteld bij oplevering. De rechtbank volgt b-Cat in dit verweer, althans in zoverre dat b-Cat met de gegeven garantie dient in te staan voor de conformiteit van het geleverde tijdens de garantietermijn, maar dat het geen remedie geeft voor het geval het niet of niet naar behoren functioneren wordt veroorzaakt door een niet voor haar rekening komende omstandigheid. Een garantie is geen servicecontract, zoals [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] kennelijk ten onrechte veronderstelt.

4.11.

Het voorgaande leidt dan tot de vraag of b-Cat rekening had moeten houden met de door haar gestelde aanwezigheid van formaldehyde of salpeterzuur, en zij haar systeem daarop had moeten aanpassen of niet aan [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] had moeten aanbieden. [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] stelt in dit verband dat de heer [naam 4] van b-Cat al jaren voor [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] werkt en daardoor volledig bekend is met zowel de opslagruimte van [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] als de eigenschappen van de daarin opgeslagen cacaobonen en het salpeterzuur dat bij de opslag daarvan vrijkomt. Indien komt vast te staan dat sprake was van de aanwezigheid van formaldehyde of salpeterzuur zal deze stelling voor de verdere beoordeling van belang kunnen zijn, en zal mogelijk aan een bewijslevering van deze door b-Cat bestreden stelling worden toegekomen. Nu wordt iedere verdere overweging daarover aangehouden.

4.12.

B-Cat stelt dat een vordering tot ontbinding zoals door [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] is gesteld reeds is vervallen of verjaard. Zij verwijst daarvoor naar artikel 16 lid 13 van de ALIB voorwaarden waarin is bepaald dat een rechtsvordering uit hoofde van een gebrek waarvoor de aannemer krachtens lid 1 van dat artikel aansprakelijk is, niet ontvankelijk is wanneer zij wordt ingesteld later dan zes maanden vanaf de dag waarop de overeenkomst door oplevering, ontbinding of opzegging is geëindigd. B-Cat miskent hiermee dat zij in de opdrachtbevestiging en in de offerte een aantal garanties heeft gegeven met een langere looptijd dan zes maanden en het bepaalde in het genoemde artikellid de mogelijkheid voor [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] onverlet laat om nakoming van die garanties te vorderen of bij de niet nakoming daarvan daaraan juridische gevolgen te verbinden waaronder ontbinding van de overeenkomst. Een tegengestelde uitleg zou immers in feite de werking aan die garanties ontnemen hetgeen door partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet zo bedoeld kan zijn. B-Cat wijst nog op artikel 10 lid 1 van de ALIB 2007 voorwaarden op grond waarvan de installatie door de enkele ingebruikname wordt geacht te zijn goedgekeurd en voltooid, maar ook deze veronderstelde goedkeuring van het systeem doet niet af aan de verplichtingen van b-Cat onder de garantie. Voor beide partijen was het direct na installatie duidelijk dat het systeem de overeengekomen pull down-tijd niet haalde en ook om deze reden kan [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] niet worden geacht door de enkele ingebruikname het systeem te hebben goedgekeurd.

4.13.

B-Cat stelt dat de ontbinding door [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] alleen ziet op de eerste, onder 2.3. vermelde overeenkomst. Dit wordt door [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] bestreden met de stelling dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten samenhangende werkzaamheden betreffen en dat het

b-Cat daardoor duidelijk had moeten zijn dat de ontbinding ziet op het geheel aan overeenkomsten. De rechtbank volgt [gedaagde in conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] in dit verweer. De overeenkomsten betreffen alle de levering en installatie van het systeem en hoewel het om verschillende overeenkomsten gaat, gaat het feitelijk steeds om meerwerk ten opzichte van de eerste overeenkomst en/of om werkzaamheden die erop gericht waren alsnog een pull down-tijd van 28 uur te bereiken. Aan b-Cat kan worden toegegeven dat uit de onder 2.24 vermelde ontbindingsbrief van 29 mei 2015 niet duidelijk blijkt dat het om de ontbinding van meerdere overeenkomsten gaat, maar na de brief van 5 oktober 2015 kan daarover geen misverstand meer hebben bestaan. In die brief wordt verwezen naar de onbinding van ‘
de overeenkomst waar uw betalingsherinneringen betrekking op hebben’ terwijl de betalingsherinneringen alleen betrekking hebben op de aanvullende overeenkomsten, en niet op de eerste.

4.14.

Voordat een deskundigenbericht wordt ingewonnen, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.15.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van controlled atmosphere-systemen en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

Wat is de oorzaak dat met het systeem niet de overeengekomen pull down-tijd van 28 uur wordt bereikt?

Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

4.16.

Nu het deskundigenbericht zowel in het geding in conventie als in reconventie van belang is en ieder van partijen in die zin als eiser in de zin van artikel 195 Rv is te beschouwen, zal het vast te stellen voorschot op de kosten van de deskundige door ieder van partijen voor de helft ter griffie moeten worden gedeponeerd.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
29 maart 2017voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2017.

Vordering tot betaling van facturen voor het leveren van een controlled atmosphere systeem voor de opslag van cacaobonen

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing