ECLI:NL:RBGEL:2017:2215

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummers: AWB 16/2253, AWB 16/2254 en 16/2256

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 20 april 2017

in de zaken tussen

de fiscale eenheid [X] BV, [Y] BV c.s., te [Z] , eiseres

(gemachtigde: drs. [gemachtigde] ),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.

Procesverloop

Bij beschikking met dagtekening 5 december 2014 heeft verweerder ten behoeve van eiseres over het tijdvak oktober 2014 een teruggaaf omzetbelasting (beschikkingsnummer [000] .O.01.4100) verleend ten bedrage van € 44.434.

Eiseres heeft op 1 september 2015 op aangifte (aangiftenummer: [000] .B.01.5070) over het tijdvak augustus 2015 € 98.127 aan omzetbelasting voldaan.

Eiseres heeft op 24 november 2015 op aangifte (aangiftenummer: [000] .B.01.5100) over het tijdvak oktober 2015 € 42.831 aan omzetbelasting voldaan.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van onderscheidenlijk 29 februari 2016 en 1 maart 2016 de bezwaren tegen de teruggaafbeschikking en de bezwaren tegen de voldoeningen op aangifte ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 7 april 2016, ontvangen door de rechtbank op 8 april 2016, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en drie verweerschriften ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 maart 2017. Namens eiseres zijn mr. [A] en [B] verschenen, alsmede een

belangstellende van [C] en drie medewerkers van eiseres. Namens verweerder zijn mr. [gemachtigde] en mr. [D] verschenen.

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Eiseres heeft geen bezwaar gemaakt tegen overlegging van de bijlage bij de pleitnota van verweerder.

Overwegingen

Feiten

Vereniging [E] (hierna: [E] ) is een consumentenorganisatie voor eigenwoningbezitters, die als doel heeft om de belangen van haar leden op het gebied van hun huidige of toekomstige eigen woning in de ruimste zin des woords te behartigen.

[F] is een verzekeringsmaatschappij die onder andere verzekeringsproducten aanbiedt die voor de leden van [E] nuttig of noodzakelijk kunnen zijn.

Op 12 juli 2012 hebben [E] en [F] een samenwerkingsovereenkomst gesloten, ter vervanging van twee vorige overeenkomsten. De samenwerkingsovereenkomst is aangegaan met ingang van [2011] . Op grond van deze samenwerkingsovereenkomst ontvangt [E] van [F] verschillende vergoedingen. In de samenwerkingsovereenkomst is daartoe, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“5.1 [F] zal [E] gedurende de looptijd van deze Overeenkomst een vaste jaarlijkse vergoeding betalen van € 2.500.000,- inclusief BTW-constructie kosten voor gemene rekening (KVGR) voor de werkzaamheden die [E] verricht, waaronder: marketinginspanningen die onder andere gericht zijn op het optimaliseren van het aantal verkopen door [F] , het delen van kennis en trends in de specifieke branche waarin [E] werkzaam is, het gebruik van het merk van [E] (voorzover bepaald is in deze Overeenkomst) en het in stand houden van de kennis en het menselijk kapitaal binnen [E] voor zover dat gericht is op verzekeringen.

(…)

5.4

Voor het [G] geldt daarnaast het volgende. [F] zal aan [E] een éénmalige vergoeding van € 100,- inclusief BTW-constructie kosten voor gemene rekening (KVGR) betalen, in verband met de door [E] verrichte marketinginspanningen, voor ieder lid van [E] dat voor het eerst klant wordt van [F] (dus een nieuwe [F] verzekerde), en een schadeverzekering uit het [K] , [L] , [M] of [N] bij [F] afsluit, een en ander conform bijlage 1. Per klant zal [E] nooit meer dan 1x de vergoeding van een afgesloten verzekering ontvangen. Deze vergoeding wordt éénmaal per jaar bepaald.

5.5

Voor het [H] geldt daarnaast het volgende. Tevens zal [F] aan [E] een éénmalige vergoeding van € 40,- inclusief BTW betalen, in verband met door [E] verrichte marketinginspanningen, voor ieder lid van [E] dat een nieuwe zorgverzekering bij [F] afsluit. [F] zal aan [E] voor ieder jaar dat de hiervoor genoemde zorgverzekering duurt een jaarlijkse vergoeding per betalende verzekerde uitkeren van € 10,-, (inclusief BTW) een en ander conform bijlage 1.

5.6

In aanvulling op het bovenstaande krijgt [E] voor iedere betalende zorgverzekerde die als lid van [E] bij [F] een zorgverzekering heeft afgesloten een eenmalige vergoeding van € 5,- inclusief BTW, indien en voor zover deze verzekerde zijn zorgverzekering bij [F] voortzet met gebruikmaking van een andere collectiviteit dan [E] of indien deze verzekerde zijn zorgverzekering bij [F] particulier voortzet.

5.7

Voor het [I] geldt dat [F] aan [E] een doorlopende vergoeding betaalt van 3,5% van de jaarpremie, een en ander conform bijlage 1.

(…)”

4. [E] ontvangt de overeengekomen vergoedingen ongeacht de wijze waarop het lid bij [F] terechtgekomen is. Het enkele feit dat iemand zowel lid van [E] is als een of meer verzekeringen bij [F] heeft afgesloten is bepalend voor het recht op vergoeding. Wanneer een lid van [E] een of meer verzekeringen heeft bij [F] en te kennen geeft dat hij of zij lid is van [E] , heeft dit lid recht op een collectiviteitskorting bij [F] .

Geschil

5. Tussen partijen is in geschil of de diensten die [E] in het kader van de samenwerkingsovereenkomst verricht op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel k, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Als het antwoord op die vraag bevestigend luidt, is vervolgens in geschil of alle vergoedingen die [E] ontvangt onder de reikwijdte van deze vrijstelling vallen.

Beoordeling van het geschil

6. Op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder k, van de Wet OB zijn onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen, vrijgesteld van omzetbelasting. Deze vrijstelling komt overeen met de vrijstelling die is opgenomen in artikel 135, eerste lid, onder a, van de Richtlijn van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn).

7. Aangezien eiseres zich beroept op deze vrijstelling, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat eiseres feiten en omstandigheden dient te stellen, en bij betwisting aannemelijk dient te maken, die kunnen leiden tot de conclusie dat is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van deze vrijstelling.

8. De feiten en omstandigheden waarop eiseres zich beroept zijn de navolgende:

[E] verstrekt gegevens bestaande uit naam, adres, woonplaats en e-mailadres van haar leden aan [J] ;
[E] verstrekt aan [J] ook gegevens over bijvoorbeeld wie recent bepaalde keuringen heeft laten uitvoeren;
[J] selecteert op basis van deze gegevens potentieel geïnteresseerde leden;
[J] ontvangt tevens gegevens van [F] ;
Door koppeling van de gegevens van [E] aan de gegevens van [F] kan [J] vaststellen of de potentieel geïnteresseerde leden al klant zijn van [F] (en voor welke verzekeringen);
[E] -leden die niet de [F] -verzekering hebben waarvoor zij geselecteerd zijn ontvangen via [J] een e-mail waarin zij worden gewezen op (specifiek voor dat lid relevante) verzekeringen van [F] (bijvoorbeeld: na een taxatie van het [E] ontvangen zij informatie over een woonhuisverzekering, na taxatie van een ander pand informatie over een rechtsbijstandsverzekering, bij aankoop van een huis informatie over een inboedelverzekering, in het voorjaar informatie over een reisverzekering, en een nieuw lid ontvangt een algemenere mail met informatie over de verzekeringen die [F] biedt);
Daarnaast worden de leden door het jaar heen actief benaderd met mailings, artikelen in het ledenblad van [E] en de algemene nieuwsbrief per e-mail;
Medewerkers van [E] kunnen vragen van leden over verzekeringen van [F] beantwoorden. Zij zijn hiertoe ook bevoegd. Ook treden zij op verzoek van [E] -leden op als bemiddelaar bij onenigheid tussen het lid en [F] ;
Op de site van [E] is een verzekeringsgedeelte, waar informatie over de verzekeringen van [F] wordt gedeeld. Wanneer iemand op de desbetreffende link klikt, komt deze op de site van [F] , waarbij direct zichtbaar is voor [F] dat sprake is van een [E] -lid.

Op basis van deze omstandigheden concludeert eiseres dat sprake is van meer dan alleen marketingactiviteiten, dat het gaat om diensten die samenhangen met verzekeringen en dat [E] kan worden aangemerkt als verzekeringstussenpersoon.

9. Volgens verweerder is niet voldaan aan de voorwaarden voor de vrijstelling. Hij knoopt hiervoor met name aan bij de jurisprudentie over bemiddeling inzake krediet. [E] doet in feite niet meer dan potentieel geïnteresseerden wijzen op de verzekeringen bij [F] , wat onvoldoende is om te spreken van bemiddeling. In wezen is sprake van marketing- en reclamediensten, aldus verweerder. Overigens stelt verweerder zich op het standpunt dat ten minste een deel van de vergoeding die [E] ontvangt onvoldoende verband houdt met specifieke diensten die zij verricht, zodat dat deel van de vergoeding in elk geval niet als vergoeding voor een verzekeringsdienst kan kwalificeren.

10. De rechtbank overweegt als volgt. [E] heeft als kernwerkzaamheid het behartigen van de belangen van haar leden en is dus in ieder geval niet primair een verzekerings-tussenpersoon. De vraag is of zij niettemin voor de onderhavige werkzaamheden als zodanig kwalificeert. In het arrest van 17 maart 2016, ECLI:EU:C:2016:172 (Aspiro), heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) overwogen dat niet bepalend is dat de dienstverrichter niet de hoedanigheid van assurantiemakelaar of verzekeringstussenpersoon bezit. De formele hoedanigheid kan niet volstaan ter bepaling of de activiteit al dan niet onder de werkingssfeer van de vrijstelling valt. De inhoud van de betrokken activiteiten moet worden onderzocht. Voor dat onderzoek moet aan twee voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats moet de dienstverrichter in een betrekking staan met de verzekeraar en met de verzekerde. In de tweede plaats dient de activiteit van de dienstverrichter essentiële aspecten van de functie van verzekeringstussenpersoon te dekken, zoals het zoeken van nieuwe cliënten en het in contact brengen van die nieuwe cliënten met de verzekeraar. Deze diensten moeten verband houden met de aard zelf van het beroep van assurantiemakelaar of verzekeringstussenpersoon. Hierbij heeft het HvJ ook verwezen naar zijn arrest van 3 maart 2005, ECLI:EU:C:2005:135 (Arthur Andersen). Uit de overwegingen van het HvJ en de verwijzing naar het arrest Arthur Andersen kan worden afgeleid dat ook de jurisprudentie omtrent kredietbemiddeling in dit geval van belang is. Dit volgt ook uit het arrest van het HvJ van 3 april 2008, ECLI:EU:C:2008:196 (JCM Beheer). In dat arrest wordt uitdrukkelijk verwezen naar het arrest HvJ 21 juni 2007, ECLI:EU:C:2007:369 (Volker Ludwig), dat over kredietbemiddeling gaat.

11. Bij de beoordeling van het beroep op de vrijstelling is verder van belang dat volgens vaste jurisprudentie van het HvJ vrijstellingen beperkt worden uitgelegd, omdat ze een uitzondering zijn op de hoofdregel dat over elke dienst onder bezwarende titel omzetbelasting wordt geheven.

12. De eerste voorwaarde die het HvJ in het arrest Aspiro heeft genoemd, is dat de dienstverrichter in een betrekking moet staan met de verzekeraar en de verzekerde. [E] heeft met [F] een samenwerkingsovereenkomst gesloten die verband houdt met de verrichte diensten. In die verhouding is dus aan deze voorwaarde voldaan. Ten aanzien van de verzekerden ligt de situatie genuanceerder. [E] heeft een rechtsbetrekking met haar leden, die voortvloeit uit het lidmaatschap. Er bestaat in beginsel geen verband tussen het lidmaatschap en de werkzaamheden van [E] voor [F] . Er wordt weliswaar gebruikgemaakt van het ledenbestand en specifiek bekende informatie over de leden met betrekking tot keuringen die via [E] zijn aangevraagd om de potentiële interesse van leden in specifieke producten van [F] in te schatten, maar er wordt vervolgens slechts een algemene tekst gezonden aan de leden die voldoen aan bepaalde uitgangspunten. De mailings zijn niet verder gepersonaliseerd. Aangezien uit de rechtspraak van het HvJ niet voortvloeit dat de rechtsbetrekking verband moet houden met de verzekering, en er wel sprake is van een rechtsbetrekking tussen [E] en haar leden, is toch aan deze voorwaarde voldaan.

13. De tweede voorwaarde betreft de vraag of [E] met de door haar verrichte activiteiten (zoals onder 8. opgesomd) essentiële aspecten van de functie van verzekeringstussenpersoon dekt. Daarbij gaat het blijkens de arresten Aspiro en Arthur Andersen om werkzaamheden “aan de voorkant”, dus werkzaamheden die bijdragen aan de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten.

14. De rechtbank acht van belang dat [E] haar leden niet actief in contact brengt met [F] . Zij laat [J] op basis van een aantal specifieke gegevens e-mails sturen aan een deel van haar leden. Zij doet dit weliswaar met het doel de leden te attenderen op de verzekeringen van [F] , maar zij neemt in dat proces voor het overige geen actieve rol in. De mailings bestaan uit algemene informatie, waarbij contactgegevens van [F] zijn vermeld, in de vorm van een telefoonnummer en/of een verwijzing naar de website. In digitale informatie is tevens sprake van een link, maar niet aannemelijk is geworden dat dit meer oplevert dan het verhogen van het gebruiksgemak voor de leden (om niet zelf de website meer te hoeven invoeren). [E] neemt dus geen actieve rol in om overeenkomsten tot stand te helpen komen. Zij bouwt bestanden van potentiële klanten op, aan de hand van bepaalde gegevens, en benadert hen via [J] , maar doet zelf geen aanbod. Evenmin verstrekt zij aan [F] zogenoemde “warm leads” zoals het geval was in de uitspraak van Gerechtshof Arnhem van 11 april 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW3414. Voor de informatie op de website van [E] geldt in hoofdlijnen hetzelfde. Al deze werkzaamheden hebben louter of sterk overwegend het karakter van werving en marketing. Weliswaar behoren activiteiten op het gebied van werving en marketing ook tot de activiteiten van een tussenpersoon, maar deze dekken niet de essentiële aspecten van de verzekeringstussenpersoon.

15. Eiseres heeft daarnaast gesteld dat medewerkers van [E] tot op zekere hoogte inhoudelijke vragen van haar leden over de verzekeringen van [F] (kunnen) beantwoorden, maar zij heeft de omvang van die werkzaamheden niet onderbouwd. Dit geldt ook voor de omvang en de diepgang van de klachtenbemiddeling. Daarbij is ook niet duidelijk geworden of [E] die klachtenbemiddeling primair uitvoert als belangenbehartiger van haar leden of ten behoeve van [F] . Bovendien gaat het hierbij niet om werkzaamheden die bijdragen aan de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten, nu het werkzaamheden betreft die worden uitgevoerd nadat al een overeenkomst is gesloten. Gelet hierop heeft eiseres ook niet aannemelijk gemaakt dat deze activiteiten de essentiële aspecten van de verzekeringstussenpersoon dekken. Aan de tweede voorwaarde is dus niet voldaan.

16. De verwijzing van eiseres naar overweging 39 van het arrest Viktor Ludwig leidt niet tot een andere conclusie. Eiseres heeft aangevoerd dat volgens de overweging van het HvJ de bemiddelingsactiviteit zich ertoe kan beperken een contractpartij te wijzen op gelegenheden een overeenkomst te sluiten. De rechtbank acht het van belang dat het HvJ daarbij verwijst naar de daaraan voorafgaande overweging, waarin op dat punt wordt toegelicht dat de activiteit tot doel heeft het nodige te doen opdat twee partijen een overeenkomst sluiten zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud ervan. Hieruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat alle feitelijke omstandigheden dienen te worden meegewogen en dat een zekere mate van activiteit van de dienstverlener ook door het HvJ gevergd wordt. Dat de bemiddelingsactiviteit zich er (afhankelijk van de omstandigheden) toe
kanbeperken een contractpartij te wijzen op gelegenheden een overeenkomst te sluiten, maakt dus niet dat als slechts is gewezen op gelegenheden een overeenkomst te sluiten, onder alle omstandigheden is voldaan aan de vereisten van bemiddeling of - in dit geval - het zijn van tussenpersoon.

17. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder k, van de Wet OB van toepassing is. Aan het verband tussen de vergoedingen en de diensten die [E] verricht komt de rechtbank niet toe.

18. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

19. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, F.M. Smit en mr. P.J. Tikken, rechters, in tegenwoordigheid van M. Brouwer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 20 april 2017

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.