Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/314530 / KG ZA 17-37
Vonnis in kort geding van 10 maart 2017
in de zaak van
[eiser in conventie],
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.S. Dallinga te Alkmaar,
tegen
[gedaagde in conventie],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. G.S. Ebbeng-Horstman te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 februari 2017 met de producties 1 t/m 10
- het faxbericht van 20 februari 2017 van [gedaagde in conventie] inhoudende een voorwaardelijke reconventionele vordering met daarbij de producties 1 t/m 7
- de mondelinge behandeling op 22 februari 2017
- de pleitnota van [eiser in conventie]
- de pleitnota van [gedaagde in conventie]
- de aanvulling van de voorwaardelijke eis in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Partijen zijn broers van elkaar. De moeder van partijen, [overledene] , is op 9 maart 2016 overleden. Bij uiterste wilsbeschikking van 30 november 1992 heeft [overledene] haar vier kinderen ( [eiser in conventie] , [gedaagde in conventie] , [zus A] en [zus B] ) als erfgenamen aangewezen. De erfgenamen hebben de nalatenschap zuiver aanvaard.
2.2.
Op 14 maart 2016 heeft de crematie van wijlen [overledene] plaatsgevonden.
2.3.
[eiser in conventie] en zijn twee zussen hebben bij akte van boedelvolmacht van 30 mei 2016 aan de heer [broer van overledene] (hierna: [broer van overledene] ), de broer van wijlen [overledene] , een algehele volmacht gegeven om hen in alle opzichten te vertegenwoordigen bij de afwikkeling van de nalatenschap van wijlen [overledene] .
2.4.
Op 15 juni 2016 heeft [gedaagde in conventie] conservatoir beslag tot afgifte van de urn met as van wijlen [overledene] gelegd. Die urn bevond zich op dat moment nog bij het crematorium. Na beslaglegging heeft [gedaagde in conventie] op 12 juli 2016 [eiser in conventie] en zijn beide zussen gedagvaard in een bodemprocedure en de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht – samengevat – verzocht om [zus A] te veroordelen om de directeur van het crematorium te berichten dat de urn met de as van wijlen [overledene] aan [gedaagde in conventie] dient te worden afgegeven, en om [gedaagde in conventie] , indien zijn zus aan het voorgaande niet voldoet, te machtigen de urn aan hem te doen afgeven teneinde de urn te laten bijzetten in de urnenzuil van de Nieuwe Algemene Begraafplaats te [woonplaats] . Op 22 november 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Op 4 januari 2017 zou vonnis worden gewezen.
2.5.
Op 9 juli 2016 hebben [eiser in conventie] , [gedaagde in conventie] en hun zussen een overeenkomst tot verdeling van de inboedel van wijlen [overledene] gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
Artikel 4. Roulatie memorabilia
Alle foto’s (anders dan genoemd in artikel 2.1), video’s en andere memorabilia (hierna gezamenlijk te noemen: memorabilia), zowel in geprinte vorm als op gegevensdragers (waaronder de I-pad en mobiele telefoon van moeder), worden uiterlijk op 8 augustus 2016 verzameld en ingeleverd. Dit geldt ook voor alle memorabilia, die reeds door één van partijen uit het huis van moeder zijn meegenomen.
De memorabilia worden bewaard in één doos die door partijen wordt bewaard door middel van een roulatiesysteem. [gedaagde in conventie] ontvangt en bewaart de doos met memorabilia als eerste, vanaf 8 augustus 2016 tot 1 september 2016. [zus A] , [zus B] of [eiser in conventie] haalt de doos na 1 september 2016 op bij [gedaagde in conventie] , op in onderling overleg te bepalen nader tijdstip.
(…)
Artikel 7. Boetebeding
Partijen komen overeen dat indien een partij de afspraken uit deze overeenkomst niet nakomt of deze op enigerlei wijze in de nakoming tekortschiet, hij/zij een boete verschuldigd is van € 100,-- per dag zolang nakoming conform deze overeenkomst uitblijft, ongeacht of zulks strekt tot schadevergoeding of enkel tot nasporing om tot nakoming over te gaan. De boete is verschuldigd aan de partij jegens wie volgens de overeenkomst nagekomen dient te worden.
2.6.
Bij e-mailbericht van 17 oktober 2016 heeft de advocaat van [gedaagde in conventie] [broer van overledene] als volgt bericht:
Cliënt liet mij weten dat hij recentelijk meerdere malen door zijn zussen benaderd is met het verzoek de doos met memorabilia beschikbaar te stellen. Een dergelijke doos is – tot grote spijt van cliënt – nimmer aan hem overhandigd, ondanks gemaakte afspraken daartoe. In deze doos hadden in elk geval moeten zitten: alle foto’s (in het bijzonder die op de i-pad en smartphone staan), de Canon fotocamera met bijbehorende geheugenkaarten en de foto’s op de Toshiba laptop.
Cliënt gaf mij te kennen dat zijn zussen hebben aangekondigd de doos met memorabilia morgen bij hem op te komen halen. Dit is ook de reden dat ik u per email benader: om te voorkomen dat zijn zussen morgen bij hem voor de deur staan. Dat heeft geen enkele zin, nu deze doos niet in zijn bezit is. Sterker nog, cliënt verzoekt u nu vriendelijk doch dringend de hiervoor genoemde zaken te verzamelen en met verwijzing naar het opgenomen boetebeding deze alsnog aan hem ter beschikking te stellen.
(…)
2.7.
Op 18 oktober 2016 heeft de advocaat van [gedaagde in conventie] [eiser in conventie] en zijn zussen een kopie gestuurd van het e-mailbericht van 17 oktober 2016 aan [broer van overledene] en gevraagd wanneer [gedaagde in conventie] de doos met memorabilia in ontvangst kan nemen.
2.8.
Bij brief, verstuurd per e-mail, van 21 oktober 2016 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser in conventie] de advocaat van [gedaagde in conventie] verzocht om de doos met memorabilia binnen vijf dagen af te geven.
2.9.
De advocaat van [gedaagde in conventie] heeft bij brief van 26 oktober 2016 de toenmalige gemachtigde van [eiser in conventie] verzocht om tot afgifte van de doos met memorabilia over te gaan.
2.10.
De sommatie van 21 oktober 2016 is op 22 december 2016 herhaald door de advocaat van [eiser in conventie] . Tevens is [gedaagde in conventie] gesommeerd om een bedrag van in totaal € 6.200,00 (62 x € 100,00) aan verbeurde boetes te betalen.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiser in conventie] vordert in conventie dat de voorzieningenrechter
I. [gedaagde in conventie] veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser in conventie] af te geven alle foto’s, video’s en andere memorabilia, zowel in geprinte vorm als op gegevensdragers van wijlen [overledene] , zoals bedoeld in de ‘overeenkomst tot verdeling inboedel’ gedateerd 9 juli 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 500,00 voor iedere dag dat [gedaagde in conventie] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen,
II. [gedaagde in conventie] veroordeelt om aan [eiser in conventie] te betalen het bedrag van € 13.800,00, zijnde de door [gedaagde in conventie] op grond van artikel 4 en Pro artikel 7 van Pro de ‘overeenkomst verdeling inboedel’ verschuldigde boete over de periode 1 september 2016 tot 18 januari 2017, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de definitief door [gedaagde in conventie] aan [eiser in conventie] te betalen boete, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van 28 december 2016, dan wel met ingang van de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,
III. [gedaagde in conventie] veroordeelt om aan [eiser in conventie] te betalen het bedrag van € 100,00 per dag met ingang van 19 januari 2017 voor iedere dag na 18 januari 2017 dat [gedaagde in conventie] de foto’s, video’s en andere memorabilia, zowel in geprinte vorm als op gegevensdragers van wijlen [overledene] zoals bedoeld in de ‘overeenkomst tot verdeling inboedel’ van 9 juli 2016 niet heeft ingeleverd, zijnde de door [gedaagde in conventie] op grond van artikel 4 en Pro artikel 7 van Pro de ‘overeenkomst verdeling inboedel’ verschuldigde boete, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de definitief door [gedaagde in conventie] aan [eiser in conventie] te betalen boete, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,
IV. [gedaagde in conventie] veroordeelt om aan [eiser in conventie] te betalen het bedrag van € 745,00, zijnde de buitengerechtelijke incassokosten,
V. [gedaagde in conventie] veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2.
[gedaagde in conventie] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.
[gedaagde in conventie] vordert – na een aanvulling van eis – in voorwaardelijke reconventie dat de voorzieningenrechter, indien hij het oordeel is toegedaan dat de zaak zich leent voor behandeling in kort geding,
A. [eiser in conventie] veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan [gedaagde in conventie] af te geven de memorabilia als bedoeld in artikel 4 van Pro de overeenkomst, meer in het bijzonder tot afgifte over te gaan van de volgende zaken van wijlen [overledene] :
- de mobiele telefoon
- de iPad
- de fotocamera (inclusief SD-kaartje)
- de laptop
- de video’s
- alle foto’s die in de woning van wijlen [overledene] aanwezig waren c.q. tot haar inboedel behoorden, waaronder een digitale fotolijst,
zowel in geprinte vorm als op gegevensdragers van wijlen [overledene] , op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [eiser in conventie] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen,
B. [eiser in conventie] veroordeelt om aan [gedaagde in conventie] te betalen een bedrag van € 19.800,00, zijnde de verschuldigde boete over de periode vanaf 8 augustus 2016 tot op heden dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de definitief door [eiser in conventie] aan [gedaagde in conventie] te betalen boete, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover per dag waarop de boete van € 100,00 per dag opeisbaar is geworden tot aan de dag van algehele voldoening hiervan,
C. [eiser in conventie] veroordeelt om aan [gedaagde in conventie] te betalen een bedrag van € 100,00 per dag zijnde de verschuldigde boete vanaf heden totdat [eiser in conventie] tot afgifte is overgegaan van de zaken als hiervoor onder A. vermeld dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de definitief door [eiser in conventie] aan [gedaagde in conventie] te betalen boete, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover per dag waarop de boete van € 100,00 per dag opeisbaar is geworden tot aan de dag van algehele voldoening hiervan.
4.2.
[eiser in conventie] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie
5.1.
Aangezien de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de voorzieningenrechter deze gezamenlijk. De vordering in reconventie is ingesteld onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter zal oordelen dat de onderhavige zaak zich leent voor behandeling in kort geding. Om te kunnen concluderen of de zaak geschikt is voor kort geding dient een materiële beoordeling plaats te vinden, waarbij overigens geldt dat van de bevoegdheid om de voorziening wegens ongeschiktheid te weigeren terughoudend gebruik moet worden gemaakt (HR 4 juni 1993, NJ 1993/659). Zoals hierna zal worden overwogen, leent de vordering in conventie zich voor behandeling in kort geding, zodat de voorwaarde als vervuld kan worden beschouwd.
5.2.
Met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang bij de vordering in conventie onder I. en de vordering in reconventie onder A. tot afgifte van de memorabilia gegeven. Beide partijen willen zo spoedig mogelijk de dia’s, video’s, foto’s en/of overige gegevensdragers waarop hun jeugdherinneringen en de herinneringen aan hun overleden moeder zijn vastgelegd, ontvangen. Aannemelijk is dat dit partijen helpt bij de verwerking van hun verdriet. Het spoedeisend belang is hiermee gegeven.
5.3.
Volgens [eiser in conventie] bevinden de dia’s en video 8 banden zich in de doos waarover partijen en hun twee zussen bij overeenkomst van 9 juli 2016 afspraken hebben gemaakt. Deze doos zou zich thans nog steeds bij [gedaagde in conventie] bevinden. [gedaagde in conventie] heeft dat weersproken en aangevoerd dat hij ongeveer tien jaar geleden de dia’s van de moeder van partijen heeft gekregen en dat deze al die tijd bij hem op zolder hebben gestaan en dat hij niet in het bezit is van video’s of foto’s afkomstig uit de woning van wijlen [overledene] . Wat de doos met memorabilia betreft stelt [gedaagde in conventie] zich op het standpunt dat hij deze nooit heeft mogen ontvangen van zijn broer en/of zussen, zodat hij deze ook niet kan afgeven.
5.4.
In artikel 4 van Pro de overeenkomst van 9 juli 2016 is bepaald dat foto’s, video’s en andere memorabilia, zowel in geprinte vorm als op gegevensdragers, tussen de broers en de zussen zullen rouleren, waarbij [gedaagde in conventie] als eerste de doos met memorabilia zou ontvangen. Onduidelijk is of hieronder ook de door [eiser in conventie] bedoelde dia’s kunnen worden geschaard. Deze worden niet expliciet genoemd en bovendien ziet artikel 4 op Pro zaken die in de woning van wijlen [overledene] aanwezig waren. Voor zover er al vanuit zou kunnen worden gegaan dat de dia’s ook onder de memorabilia zoals genoemd in artikel 4 van Pro de overeenkomst vallen, geldt dat [gedaagde in conventie] zich beroept op zijn opschortingsrecht. [gedaagde in conventie] wil de dia’s afgeven, maar wil dan (onder andere) de foto’s, de iPad, de mobiele telefoon en de digitale fotolijst van [eiser in conventie] of van de twee zussen van partijen ontvangen. Ter zitting is voldoende komen vast te staan dat [eiser in conventie] en/of de zussen in ieder geval over de iPad en de mobiele telefoon van hun moeder beschikken. De stelling van [eiser in conventie] dat de iPad en de mobiele telefoon niet in de doos zouden horen, omdat het enkel zou gaan om de foto’s die daarop staan, zoals [eiser in conventie] heeft gesteld, kan niet gevolgd worden. In artikel 4 is Pro uitdrukkelijk opgenomen dat het ook gaat om foto’s op gegevensdragers. De iPad en mobiele telefoon van moeder [broer van overledene] worden in dat verband uitdrukkelijk vermeld. Het ligt voor de hand dat de iPad en de mobiele telefoon tot de inhoud van de doos behoren. Het doel van het laten rouleren van de doos was/is immers, daarover zijn partijen het eens, dat ieder van de vier kinderen van wijlen [overledene] voor zich kan bekijken welke foto’s op de gegevensdragers staan en welke hij of zij daarvan wil kopiëren. Als er al maar één testfoto op de iPad zou staan, zoals [eiser in conventie] stelt, maar door [gedaagde in conventie] is weersproken, maakt dat het voorgaande niet anders. De stelling van [eiser in conventie] dat artikel 4 enkel Pro betrekking heeft op foto’s uit het verleden en daarmee van het gezamenlijke gezin kan vooralsnog niet gevolgd worden, omdat in artikel 4 ook Pro wordt gesproken over foto’s op gegevensdragers (zoals een mobiele telefoon en iPad), uit een tijdperk nadat partijen nog van het gezin deel uitmaakten.
5.5.
Ten aanzien van de foto’s die in de woning van wijlen [overledene] aanwezig waren, geldt dat onduidelijk is wat er met de foto’s is gebeurd. Volgens [eiser in conventie] heeft [gedaagde in conventie] foto’s uit de woning van moeder meegenomen, terwijl [gedaagde in conventie] stelt dat hij niet over foto’s beschikt. Wat hier verder ook van zij, deze foto’s, oud en/of nieuw(er), behoren ook tot de memorabilia. Ook de video 8 banden behoren tot die memorabilia, maar ten aanzien daarvan heeft [eiser in conventie] gesteld dat [gedaagde in conventie] deze in zijn bezit heeft, hetgeen [gedaagde in conventie] heeft betwist, zodat ook ten aanzien hiervan onduidelijk is bij wie deze zich thans bevinden.
5.6.
Vastgesteld kan dus worden dat [gedaagde in conventie] de dia’s in zijn bezit heeft en [eiser in conventie] of één of beide zussen van partijen de iPad en de mobiele telefoon. Onduidelijk is bij wie de overige zaken, zoals foto’s en video’s zich bevinden. Voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde in conventie] bereid was (en nog steeds is) om de dia’s, die hij reeds voor zichzelf had gedigitaliseerd en daarmee dus in kopie bezit, toe te voegen aan de doos met memorabilia en te laten rouleren. Tevens is ter zitting duidelijk geworden dat als [gedaagde in conventie] de dia’s zal afgeven, [eiser in conventie] (nog) niet bereid is om de iPad en mobiele telefoon van moeder [broer van overledene] aan [gedaagde in conventie] af te geven, althans zijn zussen daartoe te bewegen. [gedaagde in conventie] heeft daarom ter zitting jegens [eiser in conventie] een beroep gedaan op zijn opschortingsrecht voor wat betreft het overhandigen/laten rouleren van de dia’s.
5.7.
Niet noodzakelijk is dat het beroep op het opschortingsrecht reeds is gedaan voordat de onderhavige procedure was aangespannen (HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199), ook in rechte kan dat nog geschieden. Uit (artikel 4 van Pro) de tussen partijen gesloten overeenkomst vloeien voor beide partijen verplichtingen voort, zodat deze is aan te merken als een wederkerige overeenkomst. Weliswaar is sprake van een meerpartijenovereenkomst, omdat de zussen van [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie] ook partij zijn bij de overeenkomst, maar dat laat onverlet dat in het onderhavige geval de bevoegdheid tot opschorting van hetgeen door [gedaagde in conventie] uit hoofde van de overeenkomst is verschuldigd, bestaat. Er is ook sprake van een nauw verband tussen de verbintenissen, immers [eiser in conventie] of (één van) de zussen geeft de iPad en mobiele telefoon niet ter roulatie af, terwijl [gedaagde in conventie] de dia’s wel wil afgeven. Ervan uitgaande dat de dia’s vallen onder het bereik van het bepaalde in artikel 4 van Pro de overeenkomst, heeft [gedaagde in conventie] een gerechtvaardigd beroep op zijn opschortingsrecht ex artikel 6:263 dan Pro wel artikel 6:52 BW Pro gedaan voor wat betreft zijn verplichting tot het afgeven/laten rouleren van de dia’s.
5.8.
Dit maakt dat de vorderingen in conventie onder I. (tot afgifte van de memorabilia) en III. (tot betaling van een boete wegens het niet afgeven van de memorabilia) niet kunnen worden toegewezen. Nu in dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat de doos met memorabilia aan [gedaagde in conventie] is afgegeven, is de vordering onder II. (betaling van verbeurde boetes wegens het niet af-/doorgeven van de memorabilia) evenmin toewijsbaar.
Omdat de vorderingen in conventie onder I. t/m III. worden afgewezen, bestaat er geen grond om de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen.
5.9.
In reconventie vordert [gedaagde in conventie] allereerst afgifte van de memorabilia, meer in het bijzonder de mobiele telefoon, de iPad, de fotocamera (inclusief SD-kaartje), de laptop, de video’s en alle foto’s die in de woning van wijlen [overledene] aanwezig waren c.q. tot haar inboedel behoorden. Onvoldoende duidelijk is bij wie de hiervoor genoemde zaken zich thans bevinden. De laptop en fotocamera worden in de overeenkomst niet vermeld, zodat onvoldoende duidelijk is of deze ook zijn bedoeld met de term gegevensdragers. Ten aanzien van de digitale fotolijst heeft [eiser in conventie] gesteld dat deze al jaren kapot was.
En hiervoor is reeds overwogen dat onduidelijk is bij wie zich de videobanden bevinden.
Om over al deze punten een goed oordeel te kunnen vormen, is derhalve een gedegen onderzoek naar de feiten noodzakelijk. Een kort geding leent zich evenwel niet voor een dergelijk grondig onderzoek, daarvoor is een bodemprocedure de geëigende weg.
Voor zover de iPad en de mobiele telefoon zich bij een van de zussen van partijen zouden bevinden, geldt dat deze zussen geen partij zijn in dit kort geding, zodat de vordering voor zover deze betrekking heeft op de iPad en mobiele telefoon daarom niet kan worden toegewezen. De vordering onder A. en daarmee ook de overige reconventionele vorderingen zijn dan ook niet toewijsbaar.
5.10.
De voorzieningenrechter geeft partijen nog in overweging dat het de voorkeur zou verdienen als zij en hun zussen gelijktijdig artikel 4 van Pro de overeenkomst zouden nakomen, zodat zij allen op korte termijn over de memorabilia en daarmee de foto’s, dia’s en video’s van hun moeder en het gezin (afkomstig uit de woning van wijlen [overledene] ) kunnen beschikken. Indien partijen en hun zussen ieder afzonderlijk zouden inventariseren welke memorabilia zij van hun moeder en het gezin in hun bezit hebben, zouden zij dit op een moment kort na dit vonnis tegelijkertijd aan elkaar (bijvoorbeeld per e-mail) kunnen berichten en vervolgens een lijst hiervan kunnen samenstellen, waarna de memorabilia bij een onafhankelijke derde persoon zouden kunnen worden afgegeven. Deze zouden dan vervolgens in een doos kunnen rouleren zoals partijen dat op 9 juli 2016 zijn overeengekomen. Deze oplossing zou kunnen voorkomen dat partijen nog lange tijd over de memorabilia met elkaar verwikkeld zullen zijn in (een) (bodem)procedure(s) en gedurende die tijd daarover dus nog niet kunnen beschikken.
5.11.
Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten in conventie en in reconventie tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in reconventie
6.3.
wijst de vorderingen af,
6.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 10 maart 2017.