Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/304793 / HA ZA 16-335
Vonnis van 8 maart 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser in conventie sub 1],
gevestigd te Utrecht,
2.
[eiser in conventie sub 2],
[eiser in conventie sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COVOIP INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.P.J. Botterblom te Nijkerk Gld,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in conventie sub 1],
gevestigd te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde in conventie sub 2],
[gedaagde in conventie sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook als respectievelijk [eiser in conventie sub 1] , [eiser in conventie sub 2] en coVoIP, tezamen [eiser in conventie sub 1] c.s., [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] , aangeduid worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 oktober 2016
- het proces-verbaal van comparitie van 1 februari 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 27 januari 2006 is Mobile Force B.V. (hierna: Mobile Force) opgericht en op 27 mei 2014 BenDuc Holding B.V. (BenDuc). Mobile Force heeft als werkmaatschappij onder meer Nucall B.V. (NuCall), opgericht op 24 februari 2010. [gedaagde in conventie sub 1] is bestuurder geweest van Mobile Force en van BenDuc. [gedaagde in conventie sub 2] is bestuurder van [gedaagde in conventie sub 1] .
2.2.
Overgelegd is de tekst van een op 18 juli 2014 gedateerde overeenkomst. Voorzien is ondertekening van dit stuk door de partijen bij deze overeenkomst, [gedaagde in conventie sub 1] , [eiser in conventie sub 1] , [gedaagde in conventie sub 2] en [eiser in conventie sub 2] , maar [gedaagde in conventie sub 1] , te vertegenwoordigen door [gedaagde in conventie sub 2] , en [gedaagde in conventie sub 2] hebben dit niet getekend.
2.3.
[eiser in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 1] worden in het stuk als de Aandeelhouders aangeduid, [eiser in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 2] als de Achterliggende Aandeelhouders. Het stuk begint als volgt.
IN AANMERKING NEMENDE DAT:
a) de heer [gedaagde in conventie sub 2] enig bestuurder en enig aandeelhouder is van [gedaagde in conventie sub 1] en de heer [eiser in conventie sub 2] enig bestuurder en voor 99% aandeelhouder is van [eiser in conventie sub 1] ;
b) [gedaagde in conventie sub 1] en Atthi de enige bestuurders en de enig aandeelhouders zijn van de besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BENALE Holding BV. […] (de ‘Vennootschap’);
c) […];
d) de Vennootschap onder meer enig bestuurder en enig aandeelhouder is van de besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid coVolP group B.V. […] (‘coVolP group’);
e) CoVoIP group enig bestuurder en aandeelhouder is van de volgende besloten vennootschappen [coVolP services, coVolP International, coVolP systems];
f) CoVoIP International enig bestuurder en aandeelhouder is van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid coVolP Nederland B.V. […];
g) de Vennootschap zich via [coVolP Group, coVolP services, coVolP International, coVolP systems en coVolP Nederland] (de ‘Dochtervennootschappen’ en gezamenlijk met de Vennootschap; de ‘Vennootschappen’) voornamelijk bezig houdt met het ontwikkelen en vermarkten van internet- en telefoondiensten (de ‘Onderneming’);
h) de Aandeelhouders en de Achterliggende Aandeelhouders hun afspraken met betrekking tot hun (in)directe participatie in de Vennootschap en Dochtervennootschappen in deze
overeenkomst schriftelijk wensen vast te leggen;
2.4.
De overeenkomst die in het stuk is geformuleerd, bevat onder meer het volgende concurrentiebeding.
Artikel 10: Concurrentie-, relatie- en anti-ronselbeding
1. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vennootschap, is het elk van de
Partijen verboden om in het gebied waar de Onderneming op dat moment actief is of aan de
betreffende Partij kenbare plannen heeft actief te worden, zowel gedurende de
Aandeelhoudersovereenkomst als gedurende de periode van twee (2) jaar nadat de
Aandeelhoudersovereenkomst ten aanzien van de betreffende Partij is geëindigd, zelfstandig
of anderszins, direct of indirect, al dan niet voor derden, werkzaamheden te verrichten die
concurreren met de werkzaamheden van de Onderneming, dan wel op andere wijze bij die
concurrerende werkzaamheden rechtstreeks of zijdelings (financieel) betrokken te zijn.
2. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vennootschap, is het elk van de
Partijen verboden om zowel tijdens de duur van de Aandeelhoudersovereenkomst als
gedurende de periode van twee (2) jaar nadat de Aandeelhoudersovereenkomst ten aanzien
van de betreffende Partij is geëindigd, relaties van de Vennootschap en/of de
Dochtervennootschappen, direct of indirect, betaald of onbetaald, te benaderen of op welke
wijze dan ook werkzaamheden te verrichten ten behoeve van degenen die cliënt zijn of zijn
geweest van de Vennootschap en/of de Dochtervennootschappen, noch om op enigerlei wijze
rechtstreeks of middellijk bij het verrichten van dergelijke werkzaamheden betrokken te zijn
of belang te hebben.
3. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vennootschap, is het elk van de
Partijen verboden om zowel gedurende de Aandeelhoudersovereenkomst als gedurende de
periode van één (1) jaar nadat de Aandeelhoudersovereenkomst ten aanzien van de
betreffende Partij is geëindigd, direct of indirect, voor zichzelf en/of voor anderen, in welke
vorm dan ook personen die in dienst zijn van de Vennootschap en/of de
Dochtervennootschappen in dienst te nemen of om anderszins met deze personen samen te
werken of hen werkzaamheden te laten verrichten tegen vergoeding of om niet, of hen te
benaderen teneinde hen te bewegen hun (arbeids)overeenkomst met de Vennootschappen op
te zeggen.
4. Bij overtreding van één of meerdere verplichtingen uit hoofde van dit artikel verbeurt de in
overtreding zijnde Partij aan de andere Aandeelhouder c.q. de Aandeelhouder wier
Achterliggende Aandeelhouder niet de in overtreding zijnde partij is een onmiddellijk
opeisbare boete ter hoogte van EUR 100.000,- (…), vermeerderd met
een boete van EUR 1.000,- (…) per dag dat die overtreding voortduurt, een en ander
onverminderd het recht van die andere Aandeelhouder(s) om volledige en integrale
schadevergoeding te vorderen.
2.5.
Nadat er een bespreking had plaatsgevonden tussen [eiser in conventie sub 2] , [gedaagde in conventie sub 2] en [betrokken advocaat] , de advocaat die zich ging bezighouden met het opstellen van de tekst van deze, door [betrokken advocaat] als aandeelhoudersovereenkomst aangeduide overeenkomst, heeft [betrokken advocaat] aan [gedaagde in conventie sub 2] en [eiser in conventie sub 2] gemaild:
Zoals gisteravond met [eiser in conventie sub 2] [ [eiser in conventie sub 2] ,
de rechtbank] besproken bijgaand de aangepaste aandeelhoudersovereenkomst (…). Deze overeenkomst kan wat mij betreft en als jullie akkoord zijn worden getekend vandaag.
de rechtbank] besproken bijgaand de aangepaste aandeelhoudersovereenkomst (…). Deze overeenkomst kan wat mij betreft en als jullie akkoord zijn worden getekend vandaag.
Gewijzigd zijn in de hier door [betrokken advocaat] bedoelde versie onder meer de aanbiedingsregeling (art. 6), de verplichting van de aandeelhouders om een overlijdensrisicoverzekering te sluiten en het dividenduitkeringsbeleid.
2.6.
[gedaagde in conventie sub 2] antwoordt per mail van 18 juli 2014, 11.55 uur: ‘Bij deze akkoord’.
2.7.
[betrokken advocaat] mailt: ‘Beste [eiser in conventie sub 2] , Heb jij voor ons dossier nog een scan van de getekende aandeelhoudersovereenkomst’. Hij ontvangt op 22 juli 2014 antwoord van [gedaagde in conventie sub 2] : ‘Beste [betrokken advocaat] , Die heb ik begin vorige week al naar jullie kantoor gestuurd, t.a.v. [betrokkene 1] ’.
2.8.
Een voorstel van [gedaagde in conventie sub 2] tot overdracht van de aandelen van [gedaagde in conventie sub 1] en BenAle van 19 augustus 2015 aan [eiser in conventie sub 1] houdt onder meer in:
[gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV biedt hierbij zijn 50% aandelen in BenAle Holding BV aan [eiser in conventie sub 1] BV aan tegen de onderstaande voorwaarden:
[…]
3. Inzake de door [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV in persoon van J.A. [gedaagde in conventie sub 2] niet getekende
aandeelhoudersovereenkomst (zie bijlage 3), eist [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV een complete ontbinding
van alle in deze aandeelhoudersovereenkomst opgenomen artikelen en voorwaarden.
Tevens een complete wederzijdse vrijwaring en kwijtschelding van alle huidige en toekomstige aanspraken en verplichtingen in en van [eiser in conventie sub 1] BV, BenAle Holding BV en alle onderliggende coVolP werkmaatschappijen.
4. Na acceptatie van dit eenmalige voorstel zullen alle vorderingen van [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV aan
[eiser in conventie sub 1] BV, BenAle Holding BV en alle onderliggende coVolP werkmaatschappijen per direct
komen te vervallen, mocht dit voorstel niet worden geaccepteerd behoud [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV
alle rechten om de vorderingen per direct opeisbaar te maken.
2.9.
Naar aanleiding van [eiser in conventie sub 2] reactie op onder meer dit voorstel mailt [gedaagde in conventie sub 2] hem op 25 augustus 2015 met als onderwerp ‘Voorstel overdracht aandelen’ en met als bijlage onder meer het onder 2.2 hierboven bedoelde stuk:
[…]. In jouw mail van vr 21-8-2015 16:56, geef je aan dat je mijn 50% aandelen in BenAle Holding accepteert en dat [eiser in conventie sub 1] BV deze per direct overneemt c.q. de controle en het beheer over deze aandelen overneemt, dit is tevens onjuist, de 50% aandelen worden pas overgedragen indien aan de voorwaarden zoals gesteld in het voorstel per mail van wo 19-8-2015 11:23, wordt voldaan. Indien je dit in de tussentijd anders wilt, zal dit in een aandeelhoudersvergadering moeten worden besloten en zal ik mijn bestuurders functie neerleggen. Dit betekent trouwens niet dat ik tevens de 50% aandelen daarmee ook overdraag.
Inzake het door mij gedane voorstel per mail van wo 19-8-2015 11:23, verwacht ik vrijdag 28 augustus 2015 voor 18:00 uur een inhoudelijke reactie van jouw zijde.
Verder geef je in de mail aan, dat ik c.q. [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV niet bereid is om mee te werken en dat [gedaagde in conventie sub 1] tevens relaties van coVolP benaderd en diensten aan [gedaagde in conventie sub 1] toewijst, deze stelling is tevens pertinent onjuist. [gedaagde in conventie sub 1] is bereid overal aan mee te werken, mits dit binnen de mogelijkheden en verantwoordelijkheid van [gedaagde in conventie sub 1] valt.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser in conventie sub 1] c.s. vordert primair:
te verklaren voor recht dat tussen [eiser in conventie sub 1] c.s. en [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] een aandeelhoudersovereenkomst is gesloten, uit hoofde waarvan het partijen alsmede hun achterliggende aandeelhouders is verboden om in het gebied waar de werkmaatschappijen van coVolP Group B.V., te weten coVolP Services B.V., coVolP International B.V. en coVolP Systems B.V., actief zijn of kenbare plannen hebben actief te worden, zowel gedurende de aandeelhoudersovereenkomst als gedurende de periode van twee jaar nadat de aandeelhoudersovereenkomst ten aanzien van de betreffende partij is geëindigd, zelfstandig of anderszins, direct of indirect, al dan niet voor derden, werkzaamheden te verrichten die concurreren met de werkzaamheden van voornoemde werkmaatschappijen van coVolP Group B.V., dan wel op andere wijze bij die concurrerende werkzaamheden rechtstreeks of zijdelings (financieel) betrokken te zijn,
te verklaren voor recht dat gedaagden gezamenlijk, dan wel [gedaagde in conventie sub 2] en/of [gedaagde in conventie sub 1] [eiser in conventie sub 1] toerekenbaar tekort is/zijn geschoten in de nakoming van voornoemde aandeelhoudersovereenkomst, meer in het bijzonder van het daarin vervatte concurrentiebeding, door één of meerdere concurrerende activiteiten te ontplooien zoals in het lichaam van de dagvaarding (onder 16-45) beschreven,
[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk te veroordelen, dan wel [gedaagde in conventie sub 1] en/of [gedaagde in conventie sub 2] te veroordelen, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Arthi c.s. te betalen een bedrag van € 616.490,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk te veroordelen, dan wel [gedaagde in conventie sub 1] en/of [gedaagde in conventie sub 2] te veroordelen tot vergoeding van de door Arthi c.s. als gevolg van voormelde tekortkoming(en) geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk te veroordelen, dan wel [gedaagde in conventie sub 1] en/of [gedaagde in conventie sub 2] te veroordelen, in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een bedrag van € 1.063,92 aan beslagkosten,
subsidiair:
te verklaren voor recht dat [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] gezamenlijk en/of [gedaagde in conventie sub 1] en/of [gedaagde in conventie sub 2] onrechtmatig jegens coVoIP International heeft/hebben gehandeld, door eenmalig dan wel meermaals jegens haar concurrerende activiteiten te ontplooien zoals in het lichaam van de dagvaarding (onder 16-45) beschreven,
te verklaren voor recht dat [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk, dan wel [gedaagde in conventie sub 1] en/of [gedaagde in conventie sub 2] afzonderlijk, jegens coVoIP International aansprakelijk is/zijn voor schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de onder aa) bedoelde onrechtmatige gedraging(en) van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] , welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over het schadebedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk te veroordelen, dan wel [gedaagde in conventie sub 1] en/of [gedaagde in conventie sub 2] te veroordelen, tot vergoeding aan coVoIP International van de buitengerechtelijke kosten over het schadebedrag als bedoeld in bb), dat wordt berekend op basis van de Staffel Buitengerechtelijke Incassokosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk te veroordelen, dan wel [gedaagde in conventie sub 1] en/of [gedaagde in conventie sub 2] te veroordelen, in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een bedrag van € 1.063,92 aan beslagkosten alsmede een bedrag aan salaris voor de advocaat van eisers.
3.2.
[eiser in conventie sub 1] c.s. stelt dat de aandeelhoudersovereenkosmt partijen bindt en dat [gedaagde in conventie sub 2] zowel op persoonlijke titel als in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [gedaagde in conventie sub 1] gedurende de looptijd van de aandeelhoudersovereenkomst concurrerende activiteiten in de zin van artikel 10 van die overeenkomst heeft ontplooid. Hierdoor zijn [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] deze overeenkomst niet nagekomen. Daarmee hebben zij BenAle zowel als [eiser in conventie sub 1] en haar aandeelhouders, waaronder [eiser in conventie sub 2] , die alle partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst, schade toegebracht. Primair verwijt [eiser in conventie sub 1] c.s. de gedaagden tekortkoming in het nakomen van de aandeelhoudersovereenkomst en onrechtmatige handelen, subidiair beroept zij zich op precontractuele aansprakelijkheid in verband met de geakkordeerde, maar niet ondertekende aandeelhoudersovereenkomst. De concurrerende activiteiten waarom het [eiser in conventie sub 1] c.s. gaat, betreffen Kwebbell B.V. (overwegingen 4.15 e.v. hierna), SpeakUp (4.19 e.v.), Provideradviseur, woondecor Gouda (4.23 e.v.), Thinking Phones (4.26 e.v.), Panas (4.28 e.v.), Hilf Telecom (4.32 e.v.) en Coolwave (4.35 e.v.).
3.3.
[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader in.
in reconventie
3.4.
[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] vorderen
[eiser in conventie sub 1] c.s. te veroordelen binnen één dag na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op grond van art. 705 lid 2 Rv, alle ten laste van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] gelegde beslagen op te heffen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat zij geen gevolg geeft met een maximum van € 75.000,00,
[eiser in conventie sub 1] c.s. te verbieden nieuwe beslagen te leggen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat zij hieraan geen gevolg geven,
in geval de vorderingen in conventie toewijsbaar worden geacht, aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 233 lid 3 Rv de voorwaarde te verbinden dat door [eiser in conventie sub 1] c.s. zekerheid tot een bedrag van € 616.490,00 wordt gesteld, althans tot een door de Rechtbank te bepalen bedrag,
een en ander met veroordeling van [eiser in conventie sub 1] c.s. in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.5.
[eiser in conventie sub 1] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen gaart de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader in.
4.De beoordeling
in conventie
Het bestaan van de aandeelhoudersovereenkomst
4.1.
De eerste vraag die voorligt is of de aandeelhoudersovereenkomst, zoals [eiser in conventie sub 1] c.s. stelt, tot stand gekomen is. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
4.2.
In over de aandeelhoudersovereenkomst overgelegde mailcorrespondentie komt géén uitlating van [gedaagde in conventie sub 2] zelf voor die inhoudt dat hij zich bindt en bij Conclusie van Antwoord is dan ook benadrukt dat hij zichzelf en [gedaagde in conventie sub 1] niet gebonden heeft en niet heeft willen binden, met name omdat hij bezwaren had tegen artikel 10 van de overeenkomst.
4.3.
Hierboven is de mailwisseling aangehaald waarin de advocaat [betrokken advocaat] vroeg:
Beste [eiser in conventie sub 2] ,
Heb jij voor ons dossier nog een scan van de getekende aandeelhoudersovereenkomst?
Het hierop gestuurde antwoord dat bij dagvaarding is overgelegd, komt niet van [eiser in conventie sub 2] , maar van [gedaagde in conventie sub 2] die op van 22 juli 2014 aan [betrokken advocaat] mailt:
Beste [betrokken advocaat] ,
Die heb ik begin vorige week al naar jullie kantoor gestuurd, t.a.v. [betrokkene 1] .
4.4.
Het voor de hand liggende antwoord op de vraag hoe [gedaagde in conventie sub 2] op een aan [eiser in conventie sub 2] gerichte mail kan reageren, is door [eiser in conventie sub 2] op de comparitie gegeven: het mailtje van [betrokken advocaat] was zowel naar hem als naar [gedaagde in conventie sub 2] gestuurd. [gedaagde in conventie sub 2] heeft daarop ter zitting verklaard:
Ik herinner me niet dat dat mailtje ook bij mij terecht is gekomen. Ik weet het niet precies meer.
Hierop vroeg de rechter of het dan mogelijk was dat [gedaagde in conventie sub 2] in de veronderstelling verkeerde dat hij de overeenkomst al getekend had, waarop [gedaagde in conventie sub 2] verklaarde:
Het klopt dat het zou kunnen dat ik toen dacht dat ik al getekend had terwijl dat niet zo was.
4.5.
Op zichzelf kan een veronderstelling van [gedaagde in conventie sub 2] niet tot het tot stand komen van een overeenkomst leiden. De vraag is echter of door stilzwijgen en/of uitlatingen van zijn kant het gerechtvaardigde vertrouwen bij [eiser in conventie sub 2] was gevestigd dat [gedaagde in conventie sub 2] instemde met de overeenkomst, waar [eiser in conventie sub 2] zelf, zoals vast staat, achter stond. In dat geval is de overeenkomst ondanks het ontbreken van [gedaagde in conventie sub 2] handtekening op de van de overeenkomst voorbereide akte, tot stand gekomen.
4.6.
Overleg anders dan schriftelijk en via [betrokken advocaat] is er over de tekst van de aandeelhoudersovereenkomst niet geweest. Het enige is wat [gedaagde in conventie sub 2] in de volgende verklaring ter comparitie noemt.
Er is een bespreking geweest. [betrokken advocaat] gaf overeenkomst mee met werkelijk waar alle artikelen die je kunt bedenken erin opgenomen. Ik heb toen meteen enkele opmerkingen gemaakt. Bijvoorbeeld over artikel 10. Dat kon niet. Daar is geen e-maildiscussie over geweest. Alleen mondeling over gesproken. Ik ben ervan uitgegaan dat artikel 10 geen deel uitmaakte van de overeenkomst. Ik heb het concept onder ogen gekregen met het verzoek om dat te tekenen. Ik wilde dat niet en nam het mee. Bij het lezen thuis zag ik artikel 10 maar ben ik daar niet meer op terug gekomen.
4.7.
Het belang van deze verklaring, die wat de feiten betreft niet strijdig is met wat in de Conclusie van Antwoord is gesteld, is dat eruit afgeleid moet worden dat [gedaagde in conventie sub 2] nadat hij zijn opmerkingen over artikel 10 had gemaakt en [betrokken advocaat] het artikel toch in de overeenkomst had opgenomen, gezwegen heeft en is blijven zwijgen totdat hij op 18 juli 2014 mailde:
Bij deze akkoord.
4.8.
Daarop volgt, nog steeds zonder dat kritiek op art. 10 of enige andere bepaling wordt geuit, het bericht van 22 juli 2014 met de zin “Die heb ik begin vorige week al naar jullie kantoor gestuurd”.
4.9.
Daarmee mocht [eiser in conventie sub 2] erop vertrouwen dat ook [gedaagde in conventie sub 2] akkoord was met de overeenkomst die door [betrokken advocaat] was neergelegd in het stuk dat als aandeelhoudersovereenkomst was aangeduid, al bleef de ondertekening achterwege.
4.10.
Het voorgaande betekent dat de partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst, [eiser in conventie sub 1] , [eiser in conventie sub 2] , [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] , door deze overeenkomst gebonden zijn.
4.11.
Het voorgaande betekent ook dat het de in overweging 3.1 onder a) genoemde vordering in beginsel toewijsbaar is.
De gestelde concurrerende activiteiten
4.12.
Hiermee is de rechtbank toegekomen aan de beoordeling van de gestelde concurrerende activiteiten. In het algemeen wordt naar aanleiding hiervan het volgende overwogen.
4.13.
In het navolgende is sprake van een aantal vennootschappen waarin [gedaagde in conventie sub 2] direct of indirect een bestuurdersrol vervult. Zo is [gedaagde in conventie sub 1] bestuurder geweest van Mobile Force en BenDuc Holding, terwijl [gedaagde in conventie sub 2] bestuurder is van [gedaagde in conventie sub 1] . Dit roept de vraag op of [gedaagde in conventie sub 2] in de hierna te behandelen situaties op de door [eiser in conventie sub 1] c.s. gestelde wijze als feitelijk leidinggevende kan worden gezien. De rechtbank beantwoordt deze vraag in beginsel bevestigend omdat [gedaagde in conventie sub 2] betrokkenheid uit de stukken blijkt en hij – behoudens hierna te noemen afwijkingen – ter comparitie steeds in de ik-vorm heeft gesproken over [gedaagde in conventie sub 1] en de onder 2.1 hierboven genoemde vennootschappen.
4.14.
Een tweede algemene opmerking die de rechtbank maakt, betreft de structuur van het concurrentiebeding. Het houdt niet in het algemeen rekening met het gegeven dat [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] al eerder actief waren op het gebied waar ook BenAle en coVoIP actief zijn. Activiteiten via de hierboven onder 2.1 bedoelde vennootschappen vallen dus net zo goed onder het verbod als andere, maar kennelijk in verband daarmee is steeds voorzien in de mogelijkheid dat de vennootschap – dat is in de aandeelhoudersovereenkomst BenAle Holding – toestemming voor handelingen verleent. In geen van de hierna te behandelen situaties is gesteld of gebleken dat BenAle die toestemming heeft gegeven.
Kwebbell B.V.
4.15.
Op 5 december 2014 vond strategisch overleg plaats tussen het managementteam en de aandeelhouders van BenAle/coVoIP. Hierin presenteerde [gedaagde in conventie sub 2] de fusie tussen NuCall en coVoIP Nederland. [gedaagde in conventie sub 2] was, stelt [eiser in conventie sub 1] c.s., al op die datum bezig met oprichting van de met BenAle en coVoIP concurrerende vennootschap Kwebbell B.V. Deze richt zich blijkens het handelsregister op “Het leveren van internet, IT en telefoniediensten alsmede internet- en telefonieverbindingen alsmede wholesale-diensten ter zake.” Bestuurder van Kwebbell is BenDuc Holding, ASK Consult en [gedaagde in conventie sub 1] zijn aandeelhouders/ bestuurders van BenDuc Holding. Kwebbell bestaat nog, maar nu onder de naam Beezz.
4.16.
[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] voeren aan dat Kwebbell nooit actief is geweest en zich bovendien wilde gaan bezighouden met online verkoop van gadgets op telefoongebied, op welk terrein coVoIP en BenAle niet actief zijn. Zij stellen dat Beezz pas is ontstaan na de beëindiging van de werkzaamheden bij coVoip.
4.17.
Het enkele oprichten van een besloten vennootschap levert naar het oordeel van de rechtbank nog geen schending op van art. 10 van de aandeelhoudersovereenkomst. Dit beding is immers gericht op activiteiten die concurreren of op andere wijze rechtstreeks of financieel betrokken zijn bij concurrerende werkzaamheden, niet reeds op het creëren van de mogelijkheid om zulke werkzaamheden te verrichten. Om dezelfde reden is de doelomschrijving van Kwebbell onvoldoende om werkelijke concurrentie in de zin van het beding aan te nemen.
4.18.
Nu het verwijt zich geheel richt op de oprichting van Kwebbell als concurrerende vennootschap, zoals te lezen is in de dagvaarding onder 16 en 17, terwijl noch de oprichting noch het louter bestaan van de doelomschrijving ook al noemt die concurrerende activiteiten, als verboden beschouwd moet worden, dient de vordering ten aanzien van dit onderdeel te worden afgewezen.
SpeakUp
4.19.
Er zijn onderhandelingen gevoerd tussen coVoIP en SpeakUp, waaraan [gedaagde in conventie sub 2] aan de kant van coVoIP deelnam. De overeenkomst die in december 2014 volgde, is inhoudelijk geheel geformuleerd als een overeenkomst tussen SpeakUp en NuCall – wier enig aandeelhouder Mobile Force was –, maar als partij die de overeenkomst ondertekent is, zonder nadere toelichting, coVoIP genoemd. Vervolgens zijn facturen van SpeakUp aan coVoIP niet vanuit coVoIP, maar vanuit [gedaagde in conventie sub 1] voldaan, terwijl klanten van coVoIP vanuit [gedaagde in conventie sub 1] werden gefactureerd. Hierover vroeg coVoIP opheldering bij SpeakUp. Bij mail van 21 augustus 2015 laat SpeakUp op vragen van coVoIP weten ondanks overleg dat inmiddels gevoerd is, onvoldoende basis te zien voor ‘een gefundeerde en gestructureerde samenwerking met coVoIP’.
4.20.
[gedaagde in conventie sub 2] gaat in een mail van 25 augustus 2015 op de Speakup-kwestie in:
coVolP doet zaken met leverancier SpeakUP voor de inkoop van Mobiele abonnementen en verkoopt deze diensten (via resellers) aan eindgebruikers. CoVolP voldeed vanwege de financiële situatie niet aan haar betaalverplichting richting SpeakUP, waardoor SpeakUP besloot de geleverde diensten per direct stop te zetten, wat resulteerde in onbereikbaarheid van de gebruikers. Ik heb uit naam van coVolP samen met [betrokkene 2] getracht met SpeakUP in contact te komen en een oplossing voor het ontstane probleem te vinden. SpeakUP bleek onbereikbaar en reageerde niet op welke vorm van communicatie dan ook, bij hun was de maat vol.
Na 2 dagen onbereikbaarheid heeft een van de eindgebruikers “Stichting […] ” zelf rechtstreeks contact met SpeakUP opgenomen, door deze interventie werd ik gebeld door T-Portal de reseller, met het verhaal dat SpeakUP de diensten wel wilde her activeren mits de openstaande facturen van coVolP per direct werden betaald. Ik heb toen wederom contact gezocht met SpeakUp om tot een oplossing te komen, hieruit bleek al snel dat SpeakUP alleen bereid was de diensten te her activeren indien het totale openstaande saldo van coVolP per direct betaald werd, de financiële positie van coVolP liet dat niet toe. Aangezien twee van de resellers (T-Portal en Panas) die de SpeakUP diensten afnemen twee persoonlijke relaties van mij zijn en door de ontstane situatie in SpeakUP en heb tevens een garantstelling afgegeven dat de komende periodes tevens door mij zullen worden
geborgd.
Aangezien mijn facturen en voorgeschoten kosten vanuit [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV ook door coVolP al niet gehonoreerd worden en op een fatsoenlijke manier in de boekhouding van coVolP worden opgenomen en doordat SpeakUP vanuit coVolP alleen een betaling van het totaal openstaande bedrag accepteerde, was er voor mij ook geen andere mogelijkheid.
Uit de bijlage ( [gedaagde in conventie sub 1] /SpeakUP) blijkt welke kosten [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV heeft betaald aan SpeakUP (…).
Aangezien [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV geen directe relatie met de desbetreffende resellers heeft, stelt [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV hierbij coVolP Services BV eenmalig in de gelegenheid om deze kosten voor 31-08-2015, conform bijgesloten factuur (20150825 Factuur coVolP Services BV 201500379) aan [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV te betalen, waarna [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV de betreffende resellers zal informeren de nog openstaande facturen aan coVolP Nederland BV te voldoen (…).
Mocht coVolP Services BV deze factuur niet voor 31-08-2015 aan [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV betalen, dan rest [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV geen andere mogelijkheid om de resellers T-Portal en Panas te informeren over deze situatie en zal [gedaagde in conventie sub 1] Beheer BV deze kosten rechtstreeks factureren aan de desbetreffende resellers.
4.21.
[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] betwisten de betaling en facturering dus niet, maar stellen dat het niet om een concurrerende activiteit ging. Betaling door coVoIP was, gezien haar financiële positie, niet mogelijk, maar betaling was noodzakelijk om ervoor te zorgen dat de klanten weer werden aangesloten. [gedaagde in conventie sub 1] heeft coVoIP de kans gegeven het voorgeschoten bedrag terug te betalen. [gedaagde in conventie sub 1] heeft aangekondigd dat zij zelf facturen zou sturen om het geld terug te krijgen als coVoIP niet betaalde, zoals uit de hierboven geciteerde mail blijkt.
4.22.
De rechtbank ziet in het betalen en factureren zoals hierboven omschreven, waarbij [eiser in conventie sub 1] c.s. deze feitelijke gang van zaken niet betwist, geen concurrerende activiteit. Het gaat om een geschil over de bedrijfsvoering bij coVoIP, waarbij [gedaagde in conventie sub 2] weliswaar gebruik gemaakt heeft van het feit dat hij zowel vanuit [gedaagde in conventie sub 1] als vanuit coVoIP kon opereren, maar naar het oordeel van de rechtbank niet op een wijze als bedoeld in enig onderdeel van het concurrentiebeding. Ook op dit onderdeel wordt de vordering dan ook afgewezen.
Provideradviseur, woondecor Gouda
4.23.
[eiser in conventie sub 2] is, stelt [eiser in conventie sub 1] c.s., een samenwerking op het gebied van zakelijke telefonie aangegaan met Marc Nuijten, die begin 2015 de onderneming Provideradviseur startte. Om deze samenwerking te formaliseren bracht [eiser in conventie sub 2] Nuijten in contact met coVoIP, in de persoon van [gedaagde in conventie sub 2] . Dit resulteerde volgens [eiser in conventie sub 1] c.s. in een overeenkomst tussen Nuijten en NuCall, waarbij [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] betrokken waren. Woondecor Gouda wordt vanaf 1 maart 2016 bediend door Beezz, een opvolger van Kwebbell. Waar partijen het wel over eens zijn, is dat [gedaagde in conventie sub 2] een van de leads (woondecor Gouda) die ontevreden was over Nucall via T-Portal heeft laten afhandelen.
4.24.
[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] voeren aan dat Provideradviseur al jarenlang een relatie is van NuCall. Woondecor Gouda, Nuijten, was niet tevreden over NuCall en is door [gedaagde in conventie sub 2] doorverwezen naar T-Portal.
4.25.
[gedaagde in conventie sub 2] geeft echter niet aan hoe lang Provideradviseur al een relatie van NuCall was, terwijl bovendien het bestaan van de relatie, zonder toestemming van BenAle niet in de weg staat van toepasselijkheid van het concurrentiebeding. Dit beding raakt het optreden van [gedaagde in conventie sub 2] in september 2015 op het moment dat Nuiijten hem benaderde om een oplossing te zoeken, waarbij [gedaagde in conventie sub 2] – als feitelijk leidinggevende – en [gedaagde in conventie sub 1] – als tussenliggend bestuurder – niet voor coVoIP, maar voor NuCall optrad. Dit levert een overtreding van art. 10 lid 2 van de aandeelhoudersovereenkomst op. Deze overtreding heeft in september 2015 plaatsgevonden, maar lijkt door de overgang naar Beezz nog voort te duren. Partijen dienen zich over dit laatste nog uit te laten.
Thinking Phones
4.26.
Onderhandelingen tussen coVoIP en Thinking Phones zijn vastgelopen omdat er voor coVoIP te weinig marge overbleef. Daarop heeft [gedaagde in conventie sub 2] het ertoe geleid, stelt [eiser in conventie sub 1] c.s., dat hij Thinking Phones bij mail van 26 maart 2015 aanbood als consultant voor haar te gaan werken.
4.27.
Het begrip ‘consultant’ is breed en mede daarom valt de zojuist genoemde handeling van [gedaagde in conventie sub 2] onder art. 10 lid 2 van de aandeelhoudersovereenkomst. Overigens heeft [gedaagde in conventie sub 2] ter comparitie erkend dat dit mailbericht een overtreding van de aandeelhoudersovereenkomst betekende als deze overeenkomst tot stand was gekomen. Hieraan doet niet af dat het onderhandelingstraject tussen coVoIP en Thinking Phones was afgelopen. De rechtbank gaat dan ook uit van een eenmalige overtreding van het concurrentiebeding door [gedaagde in conventie sub 2] .
Panas
4.28.
Een overeenkomst tussen coVoIP en Panas, in mailverkeer met coVoIP vertegenwoordigd door mevrouw [betrokkene 3] en de heer [betrokkene 4] , is beëindigd door Panas in verband met klachten over de samenwerking met coVoIP. Daarop is Panas in zee gegaan met een onderneming van [gedaagde in conventie sub 2] , stelt [eiser in conventie sub 1] c.s.. Een en ander speelde in augustus 2015. Op 24 augustus 2015 heeft [betrokkene 2] namens coVoIP aan [betrokkene 4] gemaild:
My understanding of what you are saying is that the cooperation with coVoIP is replaced by a direct cooperation with Mr. [gedaagde in conventie sub 2] and/or one of his companies.
Hierop antwoordt [betrokkene 4] , die eerder op 24 augustus 2015 aan [betrokkene 2] had gemaild: ‘Wij zijn in gesprek met de heer [gedaagde in conventie sub 2] omdat wij vertrouwen hebben in zijn oplossingen. We hebben geen binding met coVoIP en stellen dat ook niet als primair doel’:
Zo is het ongeveer wel gegaan.
4.29.
Het verweer op dit punt houdt in dat Panas net als T-Portal mobiele abonnementen afnam via coVoIP/SpeakUp en na het afsluiten van de abonnementen wegens het niet betalen van de facturen die SpeakUp aan coVoIP zond, besloot geen zaken meer te doen met coVoIP. Voorts is aangevoerd dat [gedaagde in conventie sub 2] niet de hand heeft gehad in de beëindiging van de samenwerking met coVoIP en dat Beezz andere prestaties verrichtte dan coVoIP voordien deed.
4.30.
Met dit verweer, dat betrekking heeft op de beëindiging van het contact met coVoIP en op de activiteiten van Beezz, is onweersproken gelaten dat Panas, zoals volgens [betrokkene 4] voorzichtig bevestigt, na die beëindiging contact had met [gedaagde in conventie sub 2] en dat deze met een oplossing voor de problemen van Panas is gekomen buiten BenAle en coVoIP om. Art. 10 lid 2 van de aandeelhoudersovereenkomst verbiedt dit en daarmee staat overtreding door [gedaagde in conventie sub 2] – als feitelijk leidinggevende – en [gedaagde in conventie sub 1] – als tussenliggend bestuurder – in verband met Panas vast.
4.31.
Uit de stukken valt af te leiden dat de relatie tussen [gedaagde in conventie sub 2] c.q. een door hem beheerste vennootschap en Panas heeft geduurd tot en met 15 februari 2016. Partijen dienen zich hierover nog uit te laten.
Hilf Telecom
4.32.
NuCall heeft met Hilf Telecom en coVoIP een overeenkomst gesloten op grond waarvan alle internetverkeergerelateerde transacties tussen NuCall en Hilf Telecom beheerd werden door coVoIP. In juni 2015, toen het contract nog geen twee weken liep, heeft [gedaagde in conventie sub 2] de overdracht van coVoIP-verbindingen naar NuCall geregeld, stelt [eiser in conventie sub 1] c.s., die daaraan toevoegt dat dit al eerder geregeld was tussen NuCall en Hilf.
4.33.
[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] voeren aan dat de leverancier van Hilf bij vergissing zowel coVoIP als NuCall in de overeenkomst met Hilf betrok. Deze fout is hersteld.
4.34.
Ook hier geldt dat toestemming van BenAle ontbrak en dat art. 10 van de aandeelhoudersovereenkomst geen uitzondering maakt voor het al bij het sluiten van de overeenkomst functionerende NuCall. Ook hier is sprake van een schending van het concurrentiebeding door [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] .
Coolwave
4.35.
Basis van het coVoIP-businessplan was dat NuCall, waarvan [gedaagde in conventie sub 2] aandeelhouder was, haar diensten, die zij eerst elders inkocht, tegen een betere netto marge, 18% op de inkoop, bij coVoIP inkocht. De telefoonnummers zouden dan naar coVoIP worden geporteerd en beheerd onder de operatorcode van leverancier Coolwave. Extra inkomsten voor coVoIP. Het porteren naar coVoIP heeft niet plaatsgevonden.
4.36.
Het verweer houdt in dat NuCall in november en/of december 2014 een aanzienlijk deel van zijn relaties overzette naar coVoIP. Dit leidde tot klachten en uiteindelijk is binnen NuCall – door [betrokkene 5] – besloten de verbindingen terug te zetten naar NuCall.
4.37.
Ook deze handelingen hebben zonder toestemming van BenAle plaats gevonden en vallen daarmee onder het verbod van de leden 1 en 2 van art. 10 van de aandeelhoudersovereeenkomst. Ook hier is sprake van overtreding door zowel [gedaagde in conventie sub 2] als (mede) feitelijk leidinggevende, als [gedaagde in conventie sub 1] , de tussenliggend bestuurder.
Slotoverwegingen in conventie
4.38.
Uitgaande van het bestaan van de aandeelhoudersovereenkomst, kan de redenering worden gevolgd van [eiser in conventie sub 1] c.s. voor zover deze inhoud dat het verbod van artikel 10 is overtreden, zodat een boete van € 100.000,00 verschuldigd is, terwijl de overtreding tenminste op één terrein voortduurt, zodat de gevorderde boete van 512 maal € 1.000,00 eveneens in beginsel toewijsbaar is. In verband hiermee zal [eiser in conventie sub 1] c.s. zich nog moeten uitlaten over de in de overweginen 4.25 en 4.31 genoemde vragen. Zij dient aan te geven hoe zij het boetebedrag berekent.
4.39.
Het zojuist overwogene betekent dat de in overweging 3.1 onder b) bedoelde vordering toewijsbaar is. De onder c) bedoelde vordering is in beginsel toewijsbaar tegenover [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] .
4.40.
Voor het doorlopen van de met het concurrentiebeding strijdige handelingen is van belang dat de aandeelhoudersovereenkomst nog steeds van kracht is tussen partijen. [gedaagde in conventie sub 1] heeft ontslag genomen als bestuurder en was vanaf die datum niet meer actief betrokken bij BenAle op een moment dat hij geen contact met [eiser in conventie sub 2] meer had. De Kamer van Koophandel deelt BenAle Holding bij brief van 23 mei 2016 mee dat [gedaagde in conventie sub 1] per 4 augustus 2015 is uitgetreden als bestuurder. Dit ontslag met terugwerkende kracht is echter niet mogelijk, zoals de rechter ter comparitie aangegeven heeft, maar van groter belang is dat het aandeelhouderschap niet beëindigd is. Uit de overwegingen 2.8 en 2.9 blijkt hoe de situatie ten aanzien van het aandeelhouderschap is.
4.41.
Het debat over de naast de boete door [eiser in conventie sub 1] c.s. gevorderde schadevergoeding beschouwt de rechtbank, ook voor zover het gaat om schade op te maken bij staat, nog niet als voltooid. Bovendien dwingt hetgeen hiervóór is overwogen tot nuancering op dit onderdeel. [eiser in conventie sub 1] c.s. zal dan ook in staat worden gesteld haar vordering ten aanzien van de schadevergoeding nader te onderbouwen en te specificeren. [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] zullen hierop bij akte kunnen reageren.
4.42.
Voor zover de in overweging 3.1 onder c) en d) bedoelde vorderingen ten behoeve van coVoIP zijn ingesteld, zijn ze gebaseerd op onrechtmatig handelen jegens coVoIP. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan, zowel gelet op de aard van de verweten gedragingen als op het gegeven dat NuCall bestond op het moment dat de partijen in dit geschil gingen samenwerken en [eiser in conventie sub 1] c.s. wist althans op de hoogte kon zijn van de diverse activiteiten die [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] ontplooiden, geen sprake. Er is niet voldoende gesteld dat, mits bewezen, tot de conclusie zou kunnen leiden dat [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] desbewust coVoIP hebben willen benadelen en/of benadeeld hebben. Dat coVoIP van de wanprestatie tegenover de aandeelhouders van BenAle enig nadeel kan hebben ondervonden is daarvoor onvoldoende.
4.43.
Ook de subsidiaire vordering is voor zover ten behoeve van coVoIP ingesteld niet toewijsbaar. Zij is immers gebaseerd op precontractuele aansprakelijkheid en daarvan is geen sprake tegenover coVoIP die immers geen partij bij de aandeelhoudersovereenkomst zou worden.
4.44.
De beslissingen over de vergoeding van buitengerechtelijke kosten en over de proceskosten houdt de rechtbank thans aan.
in reconventie
4.45.
Uit hetgeen in conventie is overwogen, dat de rechtbank hier, voor zover nodig, overneemt, volgt dat de beslagen niet zonder grond gelegd zijn. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen in overweging 3.4 bedoeld onder i) en ii).
4.46.
De beslissing over de vordering tot het stellen van zekerheid zal de rechtbank aanhouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
5 april 2017voor het nemen van een akte door [eiser in conventie sub 1] c.s. over hetgeen is vermeld onder 4.38 en 4.41, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5 april 2017voor het nemen van een akte door [eiser in conventie sub 1] c.s. over hetgeen is vermeld onder 4.38 en 4.41, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.