ECLI:NL:RBGEL:2016:7140

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/279493 / HA ZA 15-143

Vonnis van 28 december 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NETDATA SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. N.M. Niewold te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KINDEROPVANG SKAR B.V.,

gevestigd te Arnhem,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SKAR GROEP B.V.,

gevestigd te Arnhem,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven.

Partijen zullen hierna Netdata en SKAR B.V. c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als Kinderopvang SKAR en SKAR Groep.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 17 februari 2016
de akte in conventie na tussenvonnis van SKAR B.V. c.s. met producties
de antwoordakte in conventie van Netdata met producties
de akte in conventie van SKAR B.V. c.s. met één productie.

1.2.

Vervolgens is bij rolbeslissing van 4 augustus 2016 een verzoek van Netdata om bij akte te mogen reageren op de door SKAR B.V. c.s. bij haar laatste akte overgelegde productie afgewezen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie

2.1.

De rechtbank verwijst naar haar vonnis van 17 februari 2016 (hierna: het tussenvonnis) en blijft bij hetgeen daarin is overwogen en beslist.

2.2.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat er een samenwerkingsovereenkomst en deelovereenkomsten tussen Netdata enerzijds en Kinderopvang SKAR anderzijds tot stand zijn gekomen. Door opzegging van die overeenkomsten is Kinderopvang SKAR schadeplichtig geworden jegens Netdata en op grond van de verklaring ex artikel 2:403 lid 1 aanhef en sub f BW is SKAR Groep naast Kinderopvang SKAR hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de omvang van de schade en hetgeen in de samenwerkingsovereenkomst is bepaald over de duur en beëindiging van de overeenkomst en het verlies van een kans.

2.3.

De rechter dient de schade te begroten op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Daarbij is de rechter niet gebonden aan gewone regels van stelplicht en bewijslast. Artikel 6:97 BW belet de rechter overigens niet bij een geschil over feiten die in het debat over de schadeomvang worden gesteld de gewone regels van stelplicht en bewijslast toe te passen. Het staat de rechter vrij een niet nauwkeurig vast te stellen schade-omvang te schatten.

2.4.

Gedurende de overeengekomen looptijd van de overeenkomsten is schade geleden door Netdata in de vorm van gemiste winst. Deze schade staat in condicio sine qua non verband met de opzegging van de overeenkomsten. Deze schade is het voorzienbare gevolg van de opzegging door SKAR B.V. c.s. De aard van de onderhavige schade, bestaande uit winstderving als gevolg van opzegging van overeenkomsten, brengt mee dat deze wordt begroot op de per de datum van opzegging verwachte winst die Netdata in geval van correcte nakoming door Kinderopvang SKAR tijdens de looptijd van de overeenkomst zou hebben gerealiseerd, uitgaande van de gebruikelijke marges.

De samenwerkingsovereenkomst en de deelovereenkomsten

2.5.

Netdata vordert terzake van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst en de deelovereenkomsten een bedrag ad € 914.912,-- (vordering III). Netdata heeft ter onderbouwing van haar schade op dit punt een rapport overgelegd van Wingman Business Valuation B.V. (hierna: Wingman). Als uitgangspunt bij de berekening heeft Wingman genomen een duur van de samenwerkingsovereenkomst van 72 maanden. Hierbij merkt Wingman op dat de looptijd van de overeenkomst eigenlijk 78 maanden bedraagt: 6 maanden voor het vervangen van de apparatuur en het omzetten van de ICT-infrastructuur en daarna gedurende 72 maanden beheer (met helpdeskfunctie) van de ICT-infrastructuur. Wingman heeft als uitgangspunt genomen de geprognotiseerde omzet op basis van de vergoedingen zoals deze volgen uit de overeenkomst tussen partijen. Hier heeft Wingman enkele kostenposten op in mindering doen strekken, te weten:

- inkoop hardware/software

- kosten huren racks bij datacenter

- personeelskosten.

2.6.

In de periode voor het ingaan van de overeenkomsten tot de datum opzegging, heeft Netdata enige werkzaamheden verricht ten behoeve van de ICT-infrastructuur van Kinderopvang SKAR. Het hiermee behaalde resultaat ad € 31.706,-- heeft Wingman in mindering gebracht op de resultaten die volgens haar zouden zijn gerealiseerd bij een correcte nakoming van de overeenkomst.

2.7.

De in het rapport van Wingman begrote schade bestaat uiteindelijk uit twee onderdelen:

1. Schade i.v.m. niet doorgaan project “ICT infrastuctuur SKAR” € 740.802,--

2. Reeds gemaakte kosten i.v.m. project “ICT infrastructuur SKAR”
€ 174.110,--

€ 914.912,--

2.8.

SKAR B.V. c.s. voert verweer tegen de omvang van de schade. Ter onderbouwing van het verweer heeft zij een rapport overgelegd van GrantThornton Specialist Advisory Services B.V. (hierna: GT). GT komt tot een schadebegroting van € 30.578,-- uitgaande van een looptijd van 18 maanden en € 115.069,-- bij een looptijd van 72 maanden van de overeenkomst. De rechtbank zal thans de verweren van SKAR B.V. c.s. achtereenvolgens bespreken.

Schade i.v.m. niet doorgaan project. Duur en omvang overeenkomst

2.9.

SKAR B.V. c.s. voert aan dat Netdata bij het berekenen van haar vordering ten onrechte uitgegaan is van een duur van de overeenkomst van 72 maanden. Zij wijst erop dat er een proeftijd van 18 maanden zou gelden. Zij voert daartoe aan dat de dienstverlening van Netdata onder de service- en hostingovereenkomst van slechte kwaliteit was blijkens klachten uit een onderdeel van Kinderopvang SKAR en omdat Netdata blijkens de schadeberekening van Wingman het project met één FTE wilde uitvoeren hetgeen een groot risico zou vormen voor de kwaliteit.

2.10.

In reactie hierop heeft Netdata aangegeven nimmer op de hoogte te zijn gesteld van de klachten van het desbetreffende bedrijfsonderdeel. Netdata betwist dat de klachten dateren uit de periode dat zij de ICT-dienstverlener van Kinderopvang SKAR was en voert daartoe aan dat de klachten overeenkomen met wat in het Programma van Eisen als beheersmatige aandachtspunten zijn genoemd. In reactie hierop heeft SKAR B.V. c.s. aangevoerd dat de klachten wel degelijk Netdata hebben bereikt.

2.11.

In de overeenkomst staat in artikel 3.3. het volgende over de looptijd van de overeenkomst:

1) Deze Samenwerkingsovereenkomst is effectief vanaf de datum dat zowel SKAR als Netdata deze hebben ondertekend en kent een initiële looptijd van zes jaar (72 maanden) met een proeftijd van 18 maanden. Gedurende de proeftijd zal op twee momenten (na 11 maanden en na 17 maanden) de dienstverlening van Netdata worden geëvalueerd. Deze evaluatie zal plaatsvinden aan de hand van een gebruikersvriendelijkheidonderzoek onder SKAR medewerkers, voor zover zij gebruik maken van ICT diensten door Netdata geleverd. Indien de dienstverlening van Netdata, in het kader van dit gebruikersvriendelijkheidonderzoek vanuit het perspectief van een representatief aantal (min 40, waarvan 20 buitenlocaties) SKAR medewerkers lager scoort dan gemiddeld een cijfer 6, is SKAR gerechtigd de Samenwerkingsovereenkomst te beëindigen door opzegging per aangetekende brief met een opzegtermijn van 3 maanden.

2) Op dezelfde wijze, zoals beschreven onder 3.3.1., zal na 3 jaar en 4 ½ jaar na aanvang van de contractperiode, teven het gebruikersvriendelijkheidonderzoek uitgevoerd worden. Met dien verstande dat Netdata, na uitvoering van dit onderzoek, 6 maanden de tijd krijgt om een score lager dan 6 te herstellen. Na deze 6 maanden volgt opnieuw een toetsing van de kwaliteit. Scoort Netdata dan nog steeds lager dan gemiddeld een 6, conform de overeengekomen beoordelingsmethodiek, heeft SKAR de mogelijkheid de Samenwerkingsovereenkomst te beëindigen door opzegging per aangetekende brief met een opzegtermijn van 3 maanden.

2.12.

De rechtbank acht hetgeen SKAR B.V. c.s. heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de overeenkomst na 18 maanden zou zijn opgezegd, onvoldoende. De 2 A-viertjes met klachten van een onderdeel van Kinderopvang SKAR zien deels op telefonie waarvan gesteld noch gebleken is dat dit onder de verantwoordelijkheid van Netdata viel. Voor het overige gaat het om aandachtspunten betreffende PC’s, terminals, laptops, ADSL-lijnen, het werken op 2 netwerken en printen. Ook hiervan is niet duidelijk in hoeverre dit toen al tot de verantwoordelijkheid van Netdata behoorde en in hoeverre haar daarover een steekhoudend verwijt had kunnen worden gemaakt. Vervolgens is uitgegaan van de aanname dat nu er op dat punt al klachten waren over de diensten van Netdata, er ook wel klachten zouden zijn geweest over de nakoming van de overeenkomst en dat dit dus tot een opzegging na 18 maanden zou hebben geleid. In de eerste plaats valt het nodige op deze aanname af te dingen. Als er op één terrein slecht gepresteerd wordt, is nog niet gegeven dat op een ander terrein ook slecht gepresteerd wordt. Netdata wijst er terecht op dat zij ter uitvoering van de overeenkomst de IT-infrastructuur zou vernieuwen teneinde juist bestaande problemen op te lossen. Daar komt bij dat uit het overgelegde gunningsadvies van M&I Partners blijkt (productie 18 van SKAR B.V. c.s.) dat Netdata als beste uit de bus kwam. In de tweede plaats was de aangenomen tussentijdse beëindiging afhankelijk van een gebruikersvriendelijkheidsonderzoek onder medewerkers van SKAR dat had moeten resulteren in een gemiddeld cijfer 6 of lager. En tot slot zou Kinderopvang SKAR in dat geval gerechtigd zijn de overeenkomst te beëindigen. Of zij van die bevoegdheid in elk geval gebruik zou hebben gemaakt, is maar de vraag. Kortom, aan de stelling dat Kinderopvang SKAR de overeenkomst na afloop van de proeftijd, of op een ander moment tussentijds, zou hebben opgezegd, kleven zo veel mitsen en maren dat de rechtbank bij de berekening van de schade zal uitgaan van een looptijd van de overeenkomst van 72 maanden.

2.13.

Daarnaast heeft SKAR B.V. c.s. betoogd dat Kinderopvang SKAR gebruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheid om een deel van de aansluitingen van in totaal 20% waarvoor de dienstverlening zou zijn aangegaan, op te zeggen. Zij wijst erop dat het aantal vestigingen van 166 is teruggebracht naar 66.

2.14.

In artikel 4.4. van de overeenkomst staat het volgende over periodiek afbouwen:

SKAR is gerechtigd om de omvang van de door haar afgenomen Services [Werkplek beheer dienst] te verminderen met 10% per contractjaar, maar met een maximum van 20% van de initieel overeengekomen omvang. Ter voorkoming van misverstanden: voor de waarde van de Services wordt slechts gekeken naar de maandelijks standaard in rekening gebrachte Werkplek beheer diensten en dus niet naar eenmalige vergoedingen voor Implementatie of Hardware / Software. (…) SKAR kan uitsluitend gebruik maken van deze flexibiliteit indien het krimp betreft in het aantal werkplekken, ten gevolge van afname van het aantal medewerkers, welke niet het gevolg zijn van fusie of overname door een derde partij.

In bijlage B bij de deelovereenkomst Datacommunicatiediensten staat vervolgens onder Contractduur alle locaties:

SKAR is gerechtigd om per jaar 10% van de verbindingen voor buitenlocaties op te zeggen, tot een maximum van 20% gedurende de contractduur (72 maanden).

Ter nadere onderbouwing van de situatie waarin Kinderopvang SKAR verkeerde, heeft GT de managementletter bij de jaarrekening van 2013 overgelegd waarin wordt gesproken van een forse omzetdaling.

2.15.

In reactie hierop heeft Netdata erop gewezen dat SKAR B.V. c.s. niet heeft gesteld dat 1) het aantal werkplekken is afgenomen 2) als gevolg van personeelskrimp die 3) niet het gevolg is van een fusie of overname. Dit terwijl dat ingevolge artikel 4.4 de voorwaarden zijn om een beroep te kunnen doen op de vermindering van 20% van de afname van de in de overeenkomst genoemde services. De clausule inhoudende een maximale vermindering van 20% is dus niet inroepbaar aldus Netdata.

2.16.

In reactie hierop heeft SKAR B.V. c.s. aangevoerd dat wel aan de voorwaarden is voldaan doordat de afname van het aantal werkplekken is ingegeven door de afname van het aantal medewerkers, welke afname van werplekken en werknemers geen gevolg is van een fusie of overname. Ter onderbouwing verwijst SKAR B.V. c.s. naar een tabel in de nadere reactie van GT (productie 20, SKAR B.V. c.s.). In deze tabel staat dat het aantal dienstverbanden (evenals het aantal FTE) gedurende de periode 2011 tot en met 2014 (het jaar van de fusie) is afgenomen van 1.029 naar 659 (FTE van 672 naar 363). Volgens de nadere reactie van GT zijn deze cijfers gebaseerd op de jaarrekeningen betreffende het aantal FTE binnen SKAR Groep aangevuld met een opgave van het management over het aantal medewerkers.

2.17.

Deze aanvulling van stellingen en onderbouwing daarvan kan SKAR B.V. c.s. niet baten. Immers, de cijfers betreffen een periode dat de overeenkomst nog niet was ingegaan. Over het beginmoment van de overeenkomst is ook niets afgesproken tussen partijen en het is dus maar de vraag welke periode maatgevend zou zijn geweest voor de vraag of er sprake is van een situatie als bedoeld in de onder 2.14 geciteerde afspraken tussen partijen. Daar komt bij dat de cijfers kennelijk zien op SKAR Groep terwijl Kinderopvang SKAR partij is bij de overeenkomst en het daarom ook gaat om de werkplekken bij Kinderopvang SKAR en de desbetreffende jaarrekeningen niet zijn overgelegd en de cijfers daarmee niet verifieerbaar zijn voor Netdata en de rechtbank. Als de rechtbank de cijfers van GT legt naast de cijfers uit het door Netdata overgelegde publicatierapport van Kinderopvang SKAR sluiten deze niet aan. De cijfers van GT noemen in 2014 659 dienstverbanden en in 2015 592; het publicatierapport 295 in 2014 en 260 in 2015. De rechtbank gaat om deze redenen aan dit betoog van SKAR B.V. c.s. voorbij. Dit betekent dat niet is gebleken dat voldaan zou zijn geweest aan de onder 2.14 genoemde voorwaarden, zodat er vanuit wordt gegaan dat Kinderopvang SKAR niet gerechtigd zou zijn geweest op de overeenkomst deels op te zeggen.

2.18.

De conclusie luidt dat bij de begroting van de schade dient te worden uitgegaan van een contractduur van 72 maanden en van een volledig in stand blijven van de overeenkomst.

De omvang van de schade

2.19.

De omvang van de schade bestaat uit de gederfde winst over de contractduur. Partijen hebben in het kader van de omvang van de schade stilgestaan bij de winstmarge, de kosten en de vermogenskostenvoet. De rechtbank zal deze variabelen achtereenvolgens bespreken.

2.20.

Wingman gaat in haar rapport uit van een winstmarge van 46% van de omzet. GT wijst er in haar rapport op dat Netdata bij de inschrijving nog uitging van een winstmarge van 8,7% en uit navraag bij een
peer groupwaaronder de twee mede-inschrijvers, blijkt van winstmarges tussen de 0,9% en 23,6%. GT acht zelf een winstmarge van 25% reëel. De afwijking tussen de Peer Group en Netdata is volgens GT het gevolg van de lage personeelskosten die Netdata kennelijk rekent. In het gunningsadvies van M&I Partners staat een overzicht van de winstpercentages van Netdata over de periode 2008 tot en met 2011. De winst schommelt tussen de 7 en 12%.

2.21.

In een reactie op het rapport van GT geeft Wingman aan dat GT ten onrechte uitgaat van een
peer group. Het gaat volgens Wingman niet om de marge van een onderneming als geheel, maar om de winstmarge die met een bepaalde overeenkomst behaald zou worden. Dit heeft tot gevolg dat alleen de extra kosten gemoeid met de nakoming van de overeenkomst in mindering strekken op de omzet en niet ook vaste kosten en het toerekenen van (afschrijvingskosten van) investeringen die in het verleden zijn gedaan. Deze kosten zijn immers gelijk in de situatie dat de overeenkomst wel zou zijn doorgegaan en in de situatie dat de overeenkomst niet is doorgegaan, aldus Wingman.

2.22.

Dit acht de rechtbank een valide redenering. De schade dient te worden begroot door een vermogensvergelijking te maken tussen de situatie zoals die thans is en de situatie waarvan sprake zou zijn geweest bij een onberispelijke nakoming van de overeenkomst. Dit maakt dat het gaat om de met het mislopen van de overeenkomst gederfde winst en niet om de resultaten van de onderneming als geheel. Er moet dus gekeken worden naar en geoordeeld worden aan de hand van de met de overeenkomst te behalen omzet verminderd met de daarmee gemoeide kosten.

2.23.

GT heeft kritiek op de omvang van de andere kostenposten:

- bij het rapport van Wingman zitten geen stukken ter onderbouwing van de begrote inkoopkosten,

- betreffende de huur van de racks bij het datacenter wordt niet onderbouwd waarom een half rack noodzakelijk is,

- de kosten voor personeel worden te laag ingeschat, zeker nu Netdata uitgaat van één FTE, terwijl een overeenkomst als de onderhavige waarschijnlijk meer nodig heeft.

2.24.

In reactie op dit verweer heeft Netdata bij antwoordakte facturen overgelegd van leveranciers alsmede een analyse van de benodigde rackruimte. Netdata heeft op basis van de hoogte van de benodigde hardware ingeschat dat een half rack voldoende zal zijn. De huur daarvan bij het datacenter bedraagt € 416,15 per maand. In reactie op de te lage loonkosten heeft Wingman naar aanleiding van het rapport van GT geschreven dat Wingman van Netdata heeft begrepen dat het ziekteverzuim zeer laag is en dat medewerkers trainingen in hun eigen tijd volgen zodat het aantal declarabele uren per medewerker wel juist is. Bovendien wijst Wingman erop dat het overzicht van de loonjournaalposten dat zij heeft opgenomen een uitdraai betreft van het door Netdata gebruikte salarissoftwarepakket. Dat Netdata van één FTE uitgaat heeft volgens Wingman te maken met de omstandigheden dat:

- de werkzaamheden van de helpdesk en op locatie in de eerste 30 maanden nog door een medewerker van Kinderopvang SKAR zouden worden uitgevoerd

- het beheer op locatie niet onder de overeenkomst valt, maar zou worden gefactureerd op basis van werkelijk bestede uren

- de 340 werkplekken van Kinderopvang SKAR maar enkele uren per dag gebruikt worden en vrijwel maar één standaardpakket draait met een beperkte onderhoudsinspanning

- de hele omgeving van Kinderopvang SKAR ten tijde van de aanbesteding onderhouden werd door één FTE met als achtervang een externe partij.

2.25.

De analyse van de benodigde rackruimte wordt in twijfel getrokken door SKAR B.V. c.s. nu deze niet verifieerbaar is. Bovendien wijst SKAR B.V. c.s. erop dat niet is aangetoond dat de kosten zijn gemaakt, niet is aangetoond dat de kosten al gemaakt dienden te worden en niet is aangetoond dat de rackruimte niet alsnog anders kon worden ingezet. Ten aanzien van de personeelskosten merkt GT in haar reactie op dat de argumenten van het lage ziekteverzuim en de trainingen in eigen tijd niet worden onderbouwd met onderliggende documentatie. Volgens haar is een toetsing van de norm voor declarabele uren aan de hand van een interne urenregistratie mogelijk.

2.26.

Vast staat dat de precieze omvang van de kosten die Netdata zou hebben gemaakt bij een onberispelijke nakoming van de overeenkomst niet is vast te stellen, simpelweg omdat de overeenkomst niet is nagekomen en de kosten daarom niet zijn gemaakt. Omdat de overeenkomst in het geheel niet is uitgevoerd, kan ook geen extrapolatie van gedurende een bepaalde periode gemaakte kosten behulpzaam zijn bij de begroting van de kosten. Wel is te beredeneren wat voor soort kosten gemaakt zouden zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat dit de inkoopkosten voor de hardware en software, de huur van rackruimte in een datacenter en personeelskosten zijn. Wingman heeft over een periode van 72 maanden de inkoopkosten voor de hardware en software begroot op € 866.378,--, de kosten van de huur van rackruimte op € 33.238,-- en de personeelskosten op € 329.189,--, en komt daarmee in totaal op € 1.228.805,--.

2.27.

Ten aanzien van de personeelskosten constateert SKAR B.V. c.s. terecht dat Netdata enerzijds zegt drie man personeel te hebben aangenomen voor deze overeenkomst, maar anderzijds zegt de overeenkomst met één FTE te zullen gaan uitvoeren. Dit roept de vraag op in hoeverre het ingehuurde personeel zou worden ingezet voor nakoming van de overeenkomst met Kinderopvang SKAR en in hoeverre het ingehuurde personeel zou worden ingezet op andere opdrachten. Vervolgens rijst de vraag in hoeverre de kosten van het personeel dan in mindering dienen te strekken op de met deze overeenkomst te behalen omzet en in hoeverre ze drukken op het overige resultaat van SKAR B.V. c.s.

2.28.

Bij de berekening van de schade heeft Wingman voor de onderneming Netdata een vermogenskostenvoet gehanteerd van 13%, rekening houdend met het risicoprofiel van Netdata en uitgaande van een volledige financiering met eigen vermogen. Vervolgens heeft Wingman hierop een afslag van 30% toegepast, omdat hier sprake is van een reeds gesloten overeenkomst waarvan enkel nog niet duidelijk was wanneer de daadwerkelijke uitvoering zou plaatsvinden. Wingman schat in dat het risico van de geldstromen die voortkomen uit deze overeenkomst lager is dan de geldstromen van Netdata als geheel. Na de afslag komt de vermogenskostenvoet op 8,9%.

2.29.

Met verwijzing naar het rapport van GT acht SKAR B.V. c.s. een vermogenskostenvoet van 8,8% veel te laag en voert zij aan dat deze minimaal 15% dient te bedragen. Zij voert onder meer aan dat de resultaten van Kinderopvang SKAR in de jaren 2012 en daaropvolgend onvoldoende waren om zelfstandig door te gaan en dat een onderdeel van Kinderopvang SKAR eind 2015 is gefailleerd. De kans dat Kinderopvang SKAR de looptijd van het project niet zou overleven, is erg groot aldus SKAR B.V. c.s. Daarnaast hanteert Wingman volgens GT een onjuiste opslag
small firmpremie als bedoeld in het Valuation Handbook 2015 van Duff & Phelps en een onjuiste opslag voor illiquiditeit (
specific risk premium). Zij beschouwt Netdata niet als een financieel gezonde onderneming en meent dat er sprake is van een verhoogd risico nu de resultaten van de overeenkomst een groot deel van de omzet van Netdata zouden gaan vormen.

2.30.

Uit het voorgaande volgt dat er bij het begroten van de winst sprake is van diverse variabelen waarover partijen uiteenlopende gedachten hebben: het winstpercentage, de diverse kostenposten en de vraag in hoeverre deze dienen te worden toegerekend aan deze overeenkomst alsmede de vermogenskostenvoet. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder al heeft opgemerkt onder 2.3, 2.4 en 2.22 en hetgeen hierboven verder is uiteengezet over de standpunten van partijen en de onderbouwing daarvan, komt de rechtbank tot de conclusie dat de schade in dit geval niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dat zij daarom ingevolge artikel 6:97 BW dient te worden geschat. Bij die schatting slaat de rechtbank acht op al hetgeen is aangevoerd door partijen en hun deskundigen over de reële winstmarge met als bovengrens de 46% exclusief vermogenskostenvoet waarmee Wingman rekent en een winstmarge van 25% exclusief vermogenskostenvoet die GT reëel acht, de kosten, de vraag in hoeverre de kosten dienen te worden toegerekend aan de uitvoering van deze overeenkomst en in het kader van de vermogenskostenvoet. Wat betreft dat laatste neemt de rechtbank het gedeelde standpunt van partijen over dat er rekening dient te worden gehouden met het feit dat het realiseren van winst op lange termijn meer risicovol is dan het realiseren van winst op korte termijn. Dit gegeven is geïncorporeerd in de winstmarge waarmee de rechtbank de schade zal begroten. Op basis van het voorgaande schat de rechtbank de winstmarge voor deze overeenkomst ex aequo et bono op 25%. Hiermee komt de begrote schade op 25% van de met de overeenkomst te behalen omzet ad € 2.204.092,--, te weten € 551.023,--.

Reeds gemaakte kosten i.v.m. project “ICT infrastructuur SKAR”

2.31.

Deze schadepost bestaat blijkens het rapport van Wingman uit de kosten die in de periode december 2012 tot en met september 2014 zijn gemaakt. Het betreft de huur van een rack bij het datacenter, 50% van de kosten voor drie medewerkers die in dienst zijn gehouden voor de overeenkomst en de kosten van het management. Bij de kosten van de medewerkers is uitgegaan van 50%, omdat zij deels productief zijn geweest op andere projecten. De kosten van het management zijn berekend op basis van de uren die uit de agenda’s van het management bleken vermenigvuldigd met een tarief ad € 75,-- per uur.

2.32.

SKAR B.V. c.s. betoogt dat de kosten van het management niet voor vergoeding in aanmerking komen en ook de kosten voor het personeel niet. In de periode tot de opzegging zijn diverse kortlopende contracten gesloten waarvoor is betaald. De inzet gemoeid met het voeren van de onderhavige procedure komt niet in aanmerking voor vergoeding en het personeel is kennelijk prematuur aangenomen en had anders kunnen worden ingezet dan wel kunnen worden ontslagen. Tevens voert SKAR B.V. c.s. aan dat niet blijkt dat deze kosten zijn gemaakt en ook niet dat er een causaal verband is tussen de opzegging en deze kosten. Van de huur van het rack bij het datacenter is niet gebleken dat de huurovereenkomst is aangegaan voor Kinderopvang SKAR en waarom deze kosten reeds vanaf december 2012 gemaakt moesten worden.

2.33.

De rechtbank is van oordeel dat de kosten die zijn gemaakt in afwachting van de ingangsdatum van de overeenkomst niet in causaal verband staan met de opzegging door Kinderopvang SKAR en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komen. De kosten lijken veeleer het gevolg van het uitstel dat Kinderopvang SKAR wist te krijgen van Netdata aangaande de ingangsdatum van de overeenkomst. Echter, met dit uitstel heeft Netdata ingestemd en de daarmee gemoeide kosten komen dus niet voor rekening van SKAR B.V. c.s.

2.34.

Tot slot betoogt SKAR B.V. c.s. dat de rechtbank rekening dient te houden met schadebeperkende maatregelen en met het feit dat Netdata vervangende omzet zal hebben gerealiseerd. Dit standpunt is onvoldoende onderbouwd om als gemotiveerd verweer te worden aangemerkt. In de eerste plaats is niet duidelijk welke schadebeperkende maatregelen SKAR B.V. c.s. voor ogen staan, in de tweede plaats dient het te gaan om vervangende winst en niet om vervangende omzet en tot slot is niet aangevoerd dat Netdata als gevolg van de opzegging door Kinderopvang SKAR vervangende winst heeft gerealiseerd en dat dit winst betreft die zij niet zou hebben gerealiseerd bij het wel doorgaan van de overeenkomst. Immers, niet uit te sluiten valt dat zij met het wel doorgaan van de overeenkomst ook andere winst zou hebben gerealiseerd, bijvoorbeeld door het doen groeien van de capaciteit van haar bedrijf.

2.35.

De conclusie is dat de rechtbank SKAR B.V. c.s. op dit punt zal veroordelen tot vergoeding van de geleden schade ad € 551.023,-- als gevolg van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst en de deelovereenkomsten.

De serviceovereenkomst en de hostingovereenkomst

2.36.

In het tussenvonnis van 17 februari 2016 heeft de rechtbank de schade als gevolg van de opzegging van de serviceovereenkomst geschat op € 5.445,-- en als gevolg van de opzegging van de hostingovereenkomst op € 44.085,60 (vordering I en II). De desbetreffende vorderingen zijn in zoverre toewijsbaar hetgeen ook geldt voor de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 30 september 2014.

De openstaande facturen

2.37.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 februari 2016 bepaald dat SKAR B.V. c.s. zich ook mag uitlaten over de gevorderde betaling van openstaande facturen ad

€ 367,55 (vordering IV).

2.38.

Bij akte heeft SKAR B.V. c.s. de ontvangst en verschuldigdheid van de facturen bestreden. Zij wijst erop dat de facturen niet zijn overgelegd en dat ook uit de stellingen niet valt af te leiden waarop deze betrekking hebben.

2.39.

In reactie op dit verweer heeft Netdata bij antwoordakte de desbetreffende facturen overgelegd. Het betreft een tweetal facturen van 23 oktober 2014 betreffende de (registratie en overdracht van) domeinnamen van Kinderopvang SKAR en een factuur van 10 november 2014 voor diverse werkzaamheden.

2.40.

SKAR B.V. c.s. heeft er vervolgens op gewezen dat de facturen zijn gericht aan de stichting en dat zij niet bekend is met de afleverrapporten genoemd in de factuur van november.

2.41.

De rechtbank is van oordeel dat dit verweer gelet op de onderbouwing van Netdata onvoldoende specifiek is. De problematiek rondom de verwarring tussen de namen van de stichting en Kinderopvang SKAR is al uitvoerig besproken in het tussenvonnis zodat dat verweer onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat de facturen niet thuis horen bij Kinderopvang SKAR. Daarbij is relevant dat de adressering luidt: SKAR (Stichting Kinderopvang Arnhem Regio). Van Kinderopvang SKAR mocht in deze fase van de procedure in ieder geval verwacht worden dat zij zou aangeven of de domeinnamen die op de factuur voorkomen, op haar naam zijn geregistreerd. Ook het verweer dat SKAR B.V. c.s. niet bekend is met de afleverrapporten is in deze fase van de procedure onvoldoende. Op zijn minst had van SKAR B.V. c.s. verwacht mogen worden dat zij zou aangeven of de werkzaamheden of de factuur al dan niet verricht zijn. Bij deze stand van zaken zal de rechtbank betaling van de facturen toewijzen.

De kosten van het rapport van Wingman

2.42.

Netdata vordert veroordeling van SKAR B.V. c.s. in de kosten die zij heeft gemaakt voor het opstellen van het rapport door Wingman ad € 6.630,--, (vordering V) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2015. Deze kosten zijn aan te merken als kosten in de zin van artikel 6:96 lid 1 sub b BW en komen om die reden voor vergoeding in aanmerking. Tegen de hoogte is geen verweer gevoerd, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.

Slotoverwegingen in conventie

2.43.

Netdata vordert SKAR B.V. c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 2.494,18 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.211,00).

2.44.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Netdata heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

2.45.

SKAR B.V. c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Netdata worden begroot op:

- dagvaarding € 94,19

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat
11.238,50(3,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 15.196,69

in reconventie

2.46.

In reconventie vordert SKAR B.V. c.s. - samengevat – een verklaring voor recht dat de gelegde beslagen onrechtmatig zijn en vordert zij opheffing van die beslagen en vergoeding van haar schade als gevolg van die beslagen, alsmede een voorschot op die schadevergoeding.

2.47.

Gelet op de beslissingen in conventie zullen de vorderingen van SKAR B.V. c.s. in reconventie worden afgewezen.

2.48.

SKAR B.V. c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Netdata worden begroot op € 1.605,50 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 3.211,00) aan salaris voor de advocaat.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

veroordeelt SKAR B.V. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Netdata te betalen ter zake de opzegging van de serviceovereenkomst een bedrag van € 5.445,-- (vijfduizend vierhonderdvijfenveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 30 september 2014 tot de dag van volledige betaling,

3.2.

veroordeelt SKAR B.V. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Netdata te betalen ter zake de opzegging van de hostingovereenkomst een bedrag van € 44.085,60 (vierenveertigduizend vijfentachtig euro en zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 30 september 2014 tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt SKAR B.V. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Netdata te betalen ter zake de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst en de deelovereenkomsten een bedrag van € 551.023,00 (vijfhonderdéénenvijftig duizenddrieëntwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit met ingang van 30 september 2014 tot de dag van volledige betaling,

3.4.

veroordeelt SKAR B.V. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Netdata te betalen € 367,55 (driehonderdzevenenzestig euro en vijfenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over € 211,76 vanaf 7 november 2014 en over € 155,79 vanaf 25 november 2014 tot de dag van volledige betaling,

3.5.

veroordeelt SKAR B.V. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Netdata te betalen € 6.630,-- (zesduizend zeshonderddertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 22 oktober 2015 tot de dag van volledige betaling,

3.6.

veroordeelt SKAR B.V. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 5.705,18, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 23 februari 2015 tot de dag van volledige betaling,

3.7.

veroordeelt SKAR B.V. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Netdata tot op heden begroot op € 15.196,69, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.8.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.9.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.10.

wijst de vorderingen af,

3.11.

veroordeelt SKAR B.V. c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Netdata tot op heden begroot op € 1.605,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. M.A.M Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2016.