Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/296619 / HA ZA 16-47
Vonnis van 23 november 2016
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
eiseres,
advocaat mr. I. van Bekkum te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[notariskantoor / gedaagde sub 1] .,
gevestigd te [gemeente] ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [gemeente] ,
gedaagden,
advocaat mr. A.S. graaf van Randwijck te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] , [notariskantoor / gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en de laatste twee gezamenlijk [gedaagde ] (mannelijk, enkelvoud) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 mei 2016
- het proces-verbaal van comparitie van 2 september 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is executeur van de nalatenschap van [erflater] . [erflater] (hierna: wijlen [erflater] ) is overleden op 4 januari 2011. [eiseres] is een van de erfgenamen.
2.2.
Als vastgelegd in een notariële akte van 24 augustus 1987, heeft wijlen [erflater] aan één van zijn kinderen, de heer [kind] , overleden op 14 december 2010, (hierna: wijlen [kind] ) fl. 78.000,00 geleend tegen een rente van 7,5% op jaarbasis, welke rente diende te worden afgerekend c.q. betaald op 1 januari, 1 april, 1 juli en 1 oktober van elk jaar. De lening diende te worden afgelost in maandelijkse termijnen van fl. 1.000,00.
2.3.
In dezelfde akte is tot meerdere zekerheid voor de betaling van hetgeen wijlen [erflater] uit hoofde van de geldlening te vorderen heeft, door wijlen [kind] in hypotheek gegeven het woonhuis met erf en tuin gelegen te [gemeente] aan de [adres] 65, tot een maximum van fl. 109.200,00 waarvan fl. 31.200,00 in verband met rente en kosten.
2.4.
Wijlen [kind] heeft het verhypothekeerde object verkocht en geleverd op 19 augustus 2009 met [gedaagde sub 2] als verlijdende notaris. In verband met de levering heeft [gedaagde sub 2] alle hypotheken doorgehaald, waaronder de hiervoor beschreven hypotheek.
2.5.
Direct voorafgaand aan de overdracht en doorhaling heeft wijlen [kind] in een inlichtingenformulier aan de notaris vermeld dat er hypotheken waren van alleen de Rabobank.
2.6.
[gedaagde sub 2] voerde destijds, en thans nog steeds, zijn notarispraktijk uit binnen het juridisch verband van [notariskantoor / gedaagde sub 1] .
2.7.
Bij brief van 9 mei 2012 heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagde sub 2] verzocht om toezending van de royementsakte, alsmede de daaraan ten grondslag liggende verklaring van wijlen [erflater] dat hij doorhaling van de hypothecaire inschrijving wenste.
2.8.
In een faxbericht van 16 mei 2012 heeft [gedaagde sub 2] daarop geantwoord dat ten tijde van de overdracht vijf hypotheken waren ingeschreven ten behoeve van de Rabobank en dat hem andere inschrijvingen niet bekend waren. Onderdeel van het faxbericht is een hypothecair bericht van het Kadaster waarin ten laste van het object vijf hypothecaire inschrijvingen zijn vermeld. Bij de derde hypotheek is, voor zover hier van belang, de naam van de hypotheeknemer niet vermeld, maar uitsluitend ‘RANGWISSELING’.
2.9.
Na onderzoek door [eiseres] is haar gebleken dat de door [gedaagde sub 2] bedoelde hypotheken niet alle waren gevestigd ten behoeve van de Rabobank, maar één daarvan de hiervoor beschreven hypotheek ten gunste van wijlen [erflater] betrof. De advocaat van [eiseres] heeft [gedaagde sub 2] daarover aangeschreven bij brief van 10 september 2012.
2.10.
Daarop heeft [gedaagde sub 2] bij brief aan de advocaat van [eiseres] van 27 september 2012 erkend dat er te veel door hem is geroyeerd. Hij schrijft dit toe aan het feit dat bij de voorbereiding van de akte, een eerdere akte van voorbelasting van een andere notaris (notaris [notaris] ) als uitgangspunt is genomen waarin deze verklaarde dat uitsluitend hypotheekrechten ten behoeve van de Rabobank waren ingeschreven. Notaris [notaris] heeft in een brief aan [gedaagde sub 2] van 12 april 2013 erkend dat hij in de bedoelde akte, een akte van 9 juni 2008, abusievelijk niet heeft vermeld dat een van de door hem genoemde hypotheken een hypotheek ten behoeve van wijlen [erflater] betrof.
2.11.
[eiseres] heeft [gedaagde sub 2] bij brief van haar advocaat van 7 december 2012 aansprakelijk gesteld voor zijn hiervoor beschreven handelen. In de brief is vermeld dat [eiseres] nog een aanzienlijk bedrag heeft te vorderen van de nalatenschap van wijlen [kind] uit hoofde van de beschreven lening.
2.12.
In een antwoordbrief van de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde sub 2] van 20 december 2012 is de aansprakelijkheid betwist, zowel ten gronde omdat volgens de verzekeraar geen sprake is van een beroepsfout, als op grond van de stelling dat te laat is geprotesteerd waardoor op grond van artikel 6:89 BW het recht om zich te beroepen op de onrechtmatigheid van de doorhaling is komen te vervallen. In de brief wordt tevens de stelling betrokken dat niet gebleken is dat de lening nog niet is afgelost, en er aldus geen sprake is van schade.
2.13.
Op 22 februari 2013 hebben de erven van wijlen [erflater] , waaronder [eiseres] , een tuchtklacht ingediend bij de Kamer voor het Notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden. Bij beslissing van 10 oktober 2013 heeft de kamer geoordeeld dat van [gedaagde sub 2] mocht worden verwacht dat hij, voordat hij overging tot het royeren van de hypotheekrechten, onderzoek zou verrichten door de in het Kadaster oorspronkelijke aktes op te vragen en te controleren, ook als er in eerste instantie geen aanwijzingen waren dat er sprake was van bijzonderheden. Volgens de kamer volstond het niet om, hoewel dit zoals [gedaagde sub 2] stelt gebruik is, af te gaan uitsluitend op door een andere notaris in een eerdere akte geconstateerde voorbelastingen. Daaraan is de overweging toegevoegd dat het royeren van een hypotheekrecht verstrekkende gevolgen heeft, terwijl een onderzoek in dit verband eenvoudig is te verrichten. In het onderhavige geval geldt dit volgens de kamer temeer nu sprake is van een rangwisseling. Een rangwisseling ten behoeve van dezelfde schuldeiser ligt niet voor de hand en dit had temeer aanleiding moeten zijn voor het doen van nader onderzoek. De kamer komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld in een mate die klachtwaardig is en dat de klacht in zoverre gegrond is. Aan [gedaagde sub 2] is daarop de maatregel van een enkele waarschuwing opgelegd.
2.14.
[gedaagde sub 2] heeft beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing van de kamer bij de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Kort voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 2] het beroep ingetrokken waarna hij daarin niet-ontvankelijk is verklaard.
2.15.
De advocaat van [eiseres] heeft [gedaagde sub 2] bij brief van 21 mei 2014 verzocht om binnen 10 dagen na de datum van die brief aansprakelijkheid te erkennen. Ondanks rappellen van 19 juni, 11 augustus en 20 oktober 2014 heeft [eiseres] geen inhoudelijke reactie van [gedaagde ] of diens aansprakelijkheidsverzekeraar ontvangen.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank [gedaagde ] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan haar van € 111.110,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 90.304,00 vanaf 8 januari 2016 tot aan de dag van algehele voldoening, kosten rechtens.
3.2.
[eiseres] legt daaraan ten grondslag dat de vordering op het moment van verkoop van het object en doorhaling van de hypotheek op 19 augustus 2009
€ 90.304,00 bedroeg. Zij baseert zich daarbij op een betalingsoverzicht dat zij heeft gemaakt aan de hand van de bankafschriften van wijlen [erflater] . Uit dat overzicht blijkt een laatste betaling door wijlen [kind] in maart 2001.
3.3.
[gedaagde ] voert verweer. Hij stelt dat niet tijdig over het doorhalen van de hypotheek is geklaagd waardoor het recht om zich daarop te beroepen ingevolge artikel 6:89 BW is vervallen, [gedaagde sub 2] geen beroepsfout heeft gemaakt en er geen sprake is van schade nu niet is gebleken dat de vordering niet is afgelost. Voor het geval de vordering niet is afgelost zijn de rechten ter zake verjaard en is, subsidiair, niet gebleken dat de vordering niet alsnog kan worden verhaald op de nalatenschap van wijlen [kind] . Tot slot wijst [gedaagde ] erop dat het gevorderde bedrag niet het door [eiseres] vermelde bedrag kan belopen omdat de hypotheek tot zekerheid strekte van de terugbetaling tot maximaal € 49.552,78 (fl. 109.200,00).
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Uit de vorderingen volgt dat [eiseres] ervan uitgaat dat zij bevoegd is de nalatenschap van wijlen [erflater] te vertegenwoordigen, welke bevoegdheid door [gedaagde ] niet is bestreden zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Uit de vorderingen volgt tevens het uitgangspunt dat in zoverre [gedaagde sub 2] aansprakelijk is, hetzelfde geldt voor [notariskantoor / gedaagde sub 1] . Ook dat is niet door [gedaagde ] bestreden zodat de rechtbank ook daarvan zal uitgaan.
4.2.
Voor de beoordeling is van belang dat [gedaagde ] erkent dat [gedaagde sub 2] de hypotheek niet had moeten doorhalen, maar dat hij betwist dat daarmee een beroepsfout is gemaakt. Het primaire verweer van [gedaagde ] is echter dat wijlen [erflater] over dat doorhalen niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, waardoor een beroep hierop op grond van artikel 6:89 BW is komen te vervallen. Wijlen [erflater] had direct na 19 augustus 2009 daarover kunnen protesteren, maar heeft dat nooit gedaan. Pas met de brief van de advocaat van [eiseres] van 7 december 2012 is daarover voor het eerst geprotesteerd.
4.3.
Het oordeel van de rechtbank is dat, in het midden gelaten of de klachtplicht van artikel 6:89 BW toepassing dient te vinden op een zuiver onrechtmatig handelen handelen als hier mogelijk aan de orde, niet duidelijk is geworden of [erflater] op enig moment bekend is geweest met de doorhaling of met de verkoop van het verhypothekeerde object waaruit hij dat heeft kunnen concluderen. De rechtbank volgt [eiseres] daarom in haar stelling dat reeds om die reden niet kan worden aangenomen dat wijlen [erflater] niet tijdig heeft geprotesteerd. De in artikel 6:89 BW bedoelde bekwame tijd van protesteren is gerelateerd aan het moment waarop de schuldeiser het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. In dat verband is van belang de onbestreden stelling van [eiseres] dat wijlen [kind] niet zelf in het verhypothekeerde object woonde maar dit had verhuurd en aldus de verkoop van de woning mogelijk buiten het zicht van wijlen [erflater] heeft kunnen blijven. Met deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat wijlen [erflater] op enig moment bekend was met de verkoop van het object en gelet daarop had moeten vermoeden dat de hypotheek in dat verband was doorgehaald.
4.4.
Subsidiair verweert [gedaagde ] zich met de stelling dat uit het oordeel van de Kamer voor het Notariaat dat [gedaagde sub 2] ter zake van de doorhaling van de hypotheek een tuchtrechtelijk verwijt treft, niet rechtstreeks volgt dat sprake is van een onrechtmatig handelen in de zin dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot kan worden verwacht. Naar het oordeel van de rechtbank is er echter geen aanleiding om het handelen van [gedaagde sub 2] in deze civiele procedure anders te beoordelen dan de kamer in de beslissing van 10 oktober 2013 heeft gedaan. Die beslissing komt er in de kern op neer dat van [gedaagde sub 2] mocht worden verwacht dat hij niet afging op uitsluitend in een eerdere akte van een andere notaris geconstateerde voorbelastingen, omdat het royeren van een hypotheekrecht verstrekkende gevolgen heeft, terwijl een onderzoek in dit verband eenvoudig is te verrichten. De rechtbank sluit zich bij dat oordeel aan. Uit dat oordeel wordt afgeleid dat [gedaagde sub 2] niet heeft gehandeld op een wijze zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot mag worden verwacht, waarmee dit handelen ook in civielrechtelijke zin onrechtmatig is.
4.5.
Het meer subsidiaire verweer van [gedaagde ] is dat er geen sprake is van schade omdat niet kan worden aangenomen dat de lening op het moment van doorhaling van de hypotheek nog niet was afgelost. Indien overeenkomstig de akte van geldlening maandelijks fl. 1.000,00 was afgelost, dan zou de lening in februari 1994 geheel zijn afgelost. Wijlen [kind] heeft in het kader van de levering van het object op 19 augustus 2009 aan [gedaagde sub 2] verklaard dat het was belast met hypotheken uitsluitend ten behoeve van de Rabobank. Daaruit kan volgens [gedaagde ] worden afgeleid dat wijlen [kind] ervan uitging dat de lening op dat moment was afgelost, althans er in dat verband geen sprake meer was van een opeisbare vordering. Ook wijlen [erflater] ging daar kennelijk van uit, zo vervolgt [gedaagde ] , omdat hij na de verkoop van de woning niets van een protest tegen de doorhaling van de hypotheek heeft laten horen, stellig omdat er geen sprake meer was van een vordering. Verder stelt [gedaagde ] dat de vordering is verjaard. Indien de vordering in februari 1994 niet was afgelost, dan was deze op dat moment ineens opeisbaar geworden, en was de verjaring volgens hem een feit in februari 2001.
4.6.
Niet duidelijk is welke verjaringstermijn [gedaagde ] voor ogen heeft met zijn stelling dat de vordering in februari 2001 een feit was, maar ervan uitgaande dat hij zich baseert op de korte verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 3:307 BW is, miskent hij daarmee dat deze termijn krachtens artikel 3:323 lid 3 BW niet geldt voor nakoming van verbintenissen tot zekerheid waarvan een hypotheek strekt. In dat geval geldt een verjaringstermijn van twintig jaar na aanvang van de dag volgend op die waarop de hypotheek aan de verbintenis is verbonden. Of en in hoeverre in verband met deze termijn de vordering is verjaard, is niet door [gedaagde ] gesteld laat staan toegelicht, waardoor aan het verjaringsverweer verder voorbij wordt gegaan.
4.7.
In verband met het verweer van [gedaagde ] dat wijlen [erflater] en, na diens overlijden, zijn nalatenschap geen vordering heeft op wijlen [kind] , althans diens nalatenschap, omdat de lening al zou zijn afgelost, wordt het volgende overwogen. [eiseres] heeft aan de hand van bankafschriften van wijlen [erflater] een betalingsoverzicht opgesteld. Indien daarvan wordt uitgegaan en aangenomen wordt dat aflossing niet ook op een andere bankrekening of op een andere wijze heeft plaatsgevonden, zal de conclusie moeten zijn dat een groot deel van de lening nog niet is afgelost. Het niet afgeloste deel vermeerderd met de contractuele rente tot en met september 2009 bedraagt dan € 90.304,00. Uit het overzicht volgt echter niet, als hiervoor overwogen, dat niet op een andere wijze tot een volledige aflossing is gekomen, in welk verband van belang is dat de laatste betaling in dit overzicht van maart 2001 dateert en, verondersteld dat dit de laatste betaling is geweest, [erflater] hierin kennelijk geen aanleiding heeft gezien zijn hypotheekrecht uit te winnen. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv dient [eiseres] daarom het bestaan van een vordering op 19 augustus 2009 te bewijzen, immers zonder een vordering zou de hypotheek op dat moment niet (meer) bestaan en zou de onrechtmatige doorhaling daarvan op die datum niet tot enige schade hebben kunnen leiden. [eiseres] heeft (getuigen-)bewijs aangeboden en gelet hierop zal zij daartoe worden toegelaten.
4.8.
[gedaagde ] heeft gesteld dat een eventuele aansprakelijkheid beperkt dient te blijven tot het bedrag waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt, namelijk € 49.552,78, het equivalent van fl. 109.200,00 als in de hypotheekakte is vermeld. De rechtbank zal hem daarin volgen indien daaraan zal worden toegekomen. [eiseres] stelt dat door de doorhaling van de hypotheek ook de onderliggende vordering is vervallen en haar schade daarom ook dit verval van haar vorderingsrecht omvat. Die stelling is niet juist. De doorhaling betreft alleen de hypothecaire zekerheid en heeft niet het bestaan van een onderliggende vordering kunnen treffen. Daaraan doet niet af dat de lening en het hypotheekrecht in één en dezelfde akte zijn geregeld.
4.9.
[gedaagde ] heeft tot slot gesteld dat als [eiseres] meent een vordering te hebben op de nalatenschap van wijlen [kind] , zij zich daarvoor in de eerste plaats tot die nalatenschap moet wenden. Het weerwoord van [eiseres] daarop is dat zij zich daarvoor bij de nalatenschap van wijlen [kind] heeft gemeld, maar dat de vordering wordt betwist en zij te horen heeft gekregen dat de nalatenschap daarvoor geen verhaal zal bieden. Naar het oordeel van de rechtbank hoeft [eiseres] zich echter niet eerst te melden bij de nalatenschap van wijlen [kind] . In het geval de hypotheek niet was doorgehaald en thans nog zou bestaan, had [eiseres] in het geval van een betalingsachterstand direct haar hypotheekrecht kunnen uitwinnen, zonder dat zij eerst andere verhaalsmogelijkheden moet onderzoeken of uitoefenen. Het is dat recht van parate executie dat [eiseres] , verondersteld dat zij nog een vordering uit de lening heeft, niet meer kan uitoefenen waardoor zij, althans de nalatenschap van wijlen [erflater] schade lijdt in geval zij een vordering op de nalatenschap van wijlen [kind] heeft.
4.10.
In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt [eiseres] op te bewijzen dat wijlen [kind] op 19 augustus 2009 uit hoofde van de overeenkomst van geldlening als hiervoor beschreven nog gelden, naar zij stelt € 49.552,78, aan wijlen [erflater] verschuldigd was.
5.2.
bepaalt dat, voor zover [eiseres] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.R. Veerman in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
5.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
7 december 2016voor het opgeven door [eiseres] van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de vrijdagen in de maanden december 2016 tot en met maart 2017, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
7 december 2016voor het opgeven door [eiseres] van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de vrijdagen in de maanden december 2016 tot en met maart 2017, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.4.
verwijst voor het geval [eiseres] op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of,
maar alleen indien [eiseres] daarom op de onder 5.3. bedoelde roldatum heeft verzocht,naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van
maar alleen indien [eiseres] daarom op de onder 5.3. bedoelde roldatum heeft verzocht,naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van
[eiseres] , waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren,
5.5.
bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
5.6.
bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2016.