Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/281070 / HA ZA 15-191
Vonnis van 7 december 2016
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. W. Wallinga te [woonplaats] ,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALFA ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V.,
gevestigd te Wageningen,
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Vetter te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Alfa Accountants genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 december 2015,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor in enquête van 15 maart 2016,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor in contra-enquête van 21 juni 2106,
- de conclusie na getuigenverhoor van [eiser]
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Alfa Accountants.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
De rechtbank blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis van 23 december 2015 heeft overwogen en beslist. In dat vonnis is [eiser] kort gezegd opgedragen te bewijzen (1) dat hij op 28 december 2011 Alfa Accountants via de heer [betrokkene] de opdracht heeft gegeven hem te adviseren en begeleiden bij een subsidieaanvraag en (2) dat hij op 21 december 2011 heeft geïnvesteerd in de zin van artikel 3.43 lid 1 Wet IB 2001 in een melkveestal. [eiser] heeft daartoe drie getuigen doen horen in enquête: zichzelf, zijn aannemer [aannemer] en [betrokkene] , die indertijd werkzaam was bij Alfa Accountants op de agrarische afdeling in [woonplaats] . In contra-enquête heeft Alfa Accountants haar werknemer [betrokkene b] als getuige doen horen.
2.2.
De verklaring die [eiser] als getuige in enquête heeft afgelegd, is onderhevig aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv Pro. Dat wil zeggen dat zijn verklaring slechts tot bewijs in zijn voordeel kan strekken, indien deze op wezenlijke punten wordt ondersteund door aanvullend bewijs.
2.3.
Ten aanzien van de vraag of [eiser] heeft bewezen dat hij op 28 december 2011 via [betrokkene] aan Alfa Accountants de opdracht heeft verstrekt hem te adviseren en begeleiden bij een subsidieaanvraag, wordt als volgt overwogen. Daarbij zij opgemerkt dat waar in het hiernavolgende in navolging van partijen over een subsidieaanvraag wordt gesproken, bedoeld is een melding inzake de MIA/Vamil voor een aftrekmogelijkheid in het kader van de inkomstenbelasting, ertoe strekkende een milieu-investering vervroegd te mogen afschrijven.
2.4.
Alfa Accountants biedt aan haar klanten een scala van diensten. Zij verzorgt onder andere beroepsmatig de subsidiebegeleiding voor ondernemers als [eiser] , die sinds 2007 klant bij haar was. Volgens Alfa Accountants maakte [eiser] vast gebruik van haar boekhouddiensten en vroeg hij op incidentele basis om advies en begeleiding, waarvoor afzonderlijk kosten in rekening werden gebracht. Normaal gesproken zou [eiser] bij het indienen van de subsidieaanvraag waar het in deze zaak om gaat, door mevrouw [betrokkene c] zijn begeleid omdat zij zijn bedrijfsadviseur was. Met betrekking tot de in geding zijnde kwestie heeft [eiser] in ieder geval contact gehad met [betrokkene c] , [betrokkene b] en [betrokkene] , die allen bij Alfa Accountants in dienst zijn. Zij zijn alle drie in deze kwestie opgetreden namens Alfa Accountants en hun handelen moet dan ook in gezamenlijkheid worden beschouwd.
2.5.
Niet in geschil is dat [betrokkene c] begin december 2011 met [eiser] contact heeft gehad over de voorgenomen bedrijfsverplaatsing en dat zij hem daarin heeft geadviseerd. Toen ging het volgens Alfa Accountants nog over de overname van een akkerbouwbedrijf, maar uit het door haar overgelegde schriftelijke advies van [betrokkene c] (productie 2 bij antwoord) blijkt dat het ook toen al over de bouw van een stal is gegaan. Dit strookt ook met de verklaring die [eiser] hierover als getuige heeft afgelegd. Het door [betrokkene c] gegeven advies was negatief omdat kort gezegd de kosten in verhouding tot de te verwachten inkomsten te hoog zouden zijn. Onweersproken is dat [eiser] vervolgens besloten heeft met zijn zwager een samenwerking aan te gaan, waardoor er meer financiële ruimte zou ontstaan en dat hij dit ook aan [betrokkene c] heeft medegedeeld in diezelfde periode.
Verder staat vast dat [eiser] telefonisch met [betrokkene] heeft gesproken op 28 december 2011, nadat hij tevergeefs om [betrokkene c] had gevraagd, die die dag niet op kantoor was. Uit de verklaring die [betrokkene] heeft afgelegd, volgt dat hij in [woonplaats] op de afdeling werkte waar [betrokkene c] de bedrijfskundige was. Kennelijk vervulde hij ten opzichte van haar een ondergeschikte rol op het gebied van de subsidiebegeleiding. Dat neemt niet weg dat [eiser] sprak met iemand van de juiste afdeling binnen Alfa Accountants. Uit zowel de verklaring van [eiser] als die van [betrokkene] volgt dat [eiser] toen een vraag heeft gesteld over de MDV-subsidie voor een stal. Dijkhuizens vraag was wat hij moest doen. Hem is toen door [betrokkene] kennelijk al medegedeeld dat de aanvraag voor een MDV-certificaat binnen drie maanden na het aangaan van de investeringsverplichting gedaan moest worden. Volgens [betrokkene] leefden er ook nog andere vragen bij [eiser] , maar zou [eiser] te kennen hebben gegeven zelf terug te bellen als hij nog vragen had. Temeer daar [eiser] al sinds 2007 klant was bij Alfa Accountants en bij haar de plannen voor een bedrijfsverplaatsing bekend waren, moet Alfa Accountants duidelijk zijn geweest dat Dijkhuizens vraag kon impliceren dat hij begeleid wilde worden bij een subsidieaanvraag in verband met de bouw van een stal. Dat Alfa Accountants vervolgens ervan is uitgegaan dat [eiser] begeleid wilde worden bij de subsidieaanvraag, wordt bevestigd doordat op die voet door haar invulling is gegeven aan de vervolgcontacten. Vast staat namelijk dat [eiser] al de volgende dag (29 december 2011) telefonisch heeft gesproken met [betrokkene b] , die kort daarna door Alfa Accountants ook werd aangewezen als zijn boekhouder. Onduidelijk is hoe dat gesprek tot stand is gekomen – [eiser] zegt dat hij werd gebeld door [betrokkene b] , terwijl [betrokkene b] het omgekeerde beweert – maar dit laat onverlet dat die dag weer door Alfa Accountants met [eiser] is gesproken over wat er moest worden gedaan om voor een MDV-subsidie voor de nieuwe stal in aanmerking te komen. In aansluiting op dit gesprek heeft [betrokkene b] nog een email gestuurd met daarbij als bijlagen twee uitvoerige documenten met daarin opgenomen de voorwaarden waaraan een MDV-stal moest voldoen. Vast staat dat [eiser] op 30 december 2011 bij de gemeente een vergunning heeft aangevraagd voor de bouw van een MDV-stal. In januari 2012 heeft [betrokkene b] volgens zijn eigen verklaring [eiser] en zijn vrouw nog op een landbouwbeurs in [woonplaats] gesproken, waar hij samen met [betrokkene c] stond. De inhoud van het gesprek dat zij gevieren voerden, kon hij zich niet meer herinneren. Wel herinnerde hij zich dat [eiser] en [betrokkene c] ook nog enige tijd alleen met elkaar hebben gesproken. Hoe dan ook moet [betrokkene b] uit een en ander hebben afgeleid dat de subsidieaanvraag al liep. Op 20 maart 2012 heeft [betrokkene b] als de nieuwe boekhouder namelijk een bezoek gebracht aan [eiser] in verband met het opstellen van de jaarstukken 2011. Toen is er ook weer gesproken over de nieuwe stal en heeft [eiser] kennelijk gevraagd of hij mogelijk ook voor een andere subsidieregeling in aanmerking zou kunnen komen. [betrokkene b] heeft dit voor hem uitgezocht en hem in een email van 28 maart 2012 bericht dat dit niet mogelijk was. Op dat moment begon de tijd te dringen voor de aanvraag, want ook [betrokkene b] was duidelijk dat een subsidieaanvraag binnen drie maanden na het aangaan van de verplichting met de aannemer moest zijn aangegaan, terwijl er gevoeglijk van kan worden uitgegaan dat hij er ook mee bekend was dat het subsidiejaar liep tot 31 december 2011. Aangenomen mag dan ook worden dat als [betrokkene b] toen had geweten dat de subsidieaanvraag nog helemaal niet was ingediend, hij daar een punt van zou hebben gemaakt. Nu dat niet is gebeurd, moet het ervoor worden gehouden dat hij toen nog steeds ervan uitging dat die aanvraag al liep. Dit volgt in wezen ook uit zijn verklaring. Pas in juni 2012 - toen [betrokkene b] bij [eiser] was om de in concept opgestelde jaarstukken te bespreken, waaruit bleek dat [eiser] belasting zou moeten betalen, waardoor bij [eiser] de vraag opkwam hoe de bouw van de MDV-stal terugkwam in de belastingaangifte - werd [betrokkene b] duidelijk dat er nog helemaal geen subsidieaanvraag was ingediend. Daarvoor was het toen inmiddels ook te laat.
2.6.
Uit de hele gang van zaken volgt dat [betrokkene b] moet hebben begrepen dat [eiser] begeleiding wenste bij de subsidieaanvraag alsmede dat hij steeds ervan is uitgegaan dat dit door Alfa Accountants, waar [eiser] al vanaf 2007 een contractuele relatie mee had, ook was opgepakt. Door dit ook uit te stralen richting [eiser] – die nooit eerder een stalsubsidie als hier aan de orde had aangevraagd – terwijl er verder niets aan het aanvaarden van deze opdracht in de weg stond (er zijn door Alfa Accountants geen omstandigheden gesteld waaruit [eiser] zou hebben kunnen begrijpen dat de opdracht niet aanvaard zou kunnen worden, zoals bijvoorbeeld betalingsachterstanden), moet het ervoor worden gehouden dat die opdracht tot begeleiding door Alfa Accountants in de persoon van [betrokkene b] ook is aanvaard. Daarmee is gegeven dat er tussen Alfa Accountants en [eiser] een (nadere) overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Dat dit intern bij Alfa Accountants niet als zodanig is begrepen doordat haar organisatie zodanig is ingericht dat dit door verschillende personen moest worden opgepakt, maakt dit niet anders. Dit komt voor haar rekening: daar waar zij als commerciële partij subsidiebegeleiding aanbiedt, heeft zij ervoor te zorgen dat dit intern correct en zorgvuldig wordt afgewikkeld. Een andere uitleg zou betekenen dat een onderneming op eenvoudige wijze de gevolgen van interne communicatieproblemen bij haar klanten kan neerleggen.
2.7.
Het feit dat [eiser] nooit expliciet een opdracht aan Alfa Accountants heeft gegeven en blijkbaar ook nooit heeft nagevraagd of een subsidieaanvraag in gang is gezet, maakt het voorgaande niet anders. Een ondernemer die op dit gebied om begeleiding vraagt, mag ervan uitgaan dat de professionele aanbieder van die dienst, waarmee hij al enkele jaren zaken doet, in beginsel alles voor hem regelt. Als zo’n aanbieder uitstraalt dat alles in gang is gezet, voert het te ver om de opdrachtgever tegen te werpen dat hij niet heeft gecontroleerd of de aanvraag ook daadwerkelijk op tijd is ingediend. Voorzover in het verweer van Alfa Accountants dat haar geen enkel verwijt treft omdat Dijhuizen nooit expliciet een opdracht aan haar heeft verstrekt, tevens een beroep op eigen schuld zou moeten worden begrepen, faalt dat beroep derhalve.
2.8.
De conclusie is dan ook dat uit de getuigenverhoren is komen vast te staan dat [eiser] tijdig aan Alfa Accountants een opdracht voor subsidiebegeleiding heeft gegeven, die door Alfa Accountants ook is aanvaard. Dat is voor de beoordeling van deze zaak voldoende. Dat die overeenkomst, naar uit de getuigenverhoren is gebleken, niet via Alfa’s werknemer [betrokkene] maar via haar werknemer [betrokkene b] tot stand is gekomen, is voor de hier te maken beoordeling niet relevant.
2.9.
Verder moet beoordeeld worden of [eiser] heeft bewezen dat hij op 21 december 2011 heeft geïnvesteerd in de zin van artikel 3.43 lid 1 Wet IB 2001 in een melkveestal. Daarbij gaat het erom of hij toen jegens zijn aannemer een betalingsverplichting is aangegaan voor de bouw van de melkstal.
2.10.
Zowel [eiser] als zijn aannemer [aannemer] hebben verklaard dat de aanneemovereenkomst op 21 december 2011 is ondertekend. Volgens [aannemer] was hij kort daarvoor al bij [eiser] persoonlijk langs geweest om zijn offerte te brengen. Die is toen ook meteen besproken en er is geplusd en gemind. Daarna heeft hij de aanneemovereenkomst opgesteld, die op 21 december 2011 is ondertekend, waarna hij aan het werk is gegaan met het ontwerp en de tekeningen om vóór 31 december 2011 de bouwvergunning te kunnen aanvragen. Nadat hij zijn ontwerpen samen met [eiser] nog had gecontroleerd op de punten voor de MDV-aanvraag, is op vrijdag 30 december 2011 de aanvraag rond twee uur ingediend.
2.11.
Alfa Accountants stelt dat de overeenkomst pas medio 2012 is ondertekend. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat de onderliggende offerte is gedateerd 22 december 2012, terwijl uit de verklaring van zowel [aannemer] als [eiser] volgt dat die offerte enige tijd vóór het ondertekenen van de op 21 december 2011 gedateerde aanneemovereenkomst ( [eiser] heeft het over één week) al beschikbaar was. Bovendien zijn er onderliggende offertes – die [aannemer] nodig had om zijn offerte te kunnen maken – die dateren van 19 tot en met 22 december 2011, waardoor het volgens Alfa Accountants is uitgesloten dat [aannemer] al veel eerder zijn offerte klaar had. In de tweede plaats voert zij aan dat in de aanneemovereenkomst van 21 december 2011 al wordt verwezen naar een bouwtekening voor de stal van 30 december 2011. Tot slot is gesteld dat [eiser] zijn financiering in december 2011 nog niet rond had. Wat dit laatste betreft, heeft te gelden dat voor het aangaan van een overeenkomst niet vereist is dat degene die een financiële verplichting aangaat, deze ook kan betalen. Dit is voor zijn risico. Het komt ook met grote regelmaat voor dat verplichtingen worden aangegaan zonder dat exact helder is hoe een en ander gefinancierd zal worden. Daar zijn dus geen conclusies aan te verbinden. Evenmin als aan het feit dat in het contract geen ontbindende voorwaarde is opgenomen. Dat kan er evenzeer op duiden dat partijen tot uitdrukking wilden brengen dat hun afspraken onherroepelijk waren. Wat betreft de datering van de stukken gaat het erom of uiteindelijk met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat in het subsidiejaar 2011 de investeringsbeslissing in de zin van artikel 3.43 lid 21 Wet IB 2001 is genomen. Want alleen als dat niet kan worden vastgesteld, kan [eiser] hoe dan ook geen aanspraak op schadevergoeding maken omdat dan geen aanspraak op subsidie over 2011 kan bestaan. Tegen de achtergrond van de fiscale jurisprudentie op dit punt, wordt als volgt overwogen. Er bestaat geen twijfel over dat op 30 december 2011 de vergunning voor de bouw van een stal bij de gemeente is aangevraagd. Bij die aanvraag behoren bouwtekeningen die zijn gemaakt door de aannemer die de stal in 2012 ook daadwerkelijk heeft gebouwd. Dan kan er gevoeglijk van worden uitgegaan dat aan die aannemer ook de opdracht is verstrekt vóór 31 december 2011. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat het in aanneming laten bouwen van een stal een langdurig proces is. Na het indienen van een aanvraag om een bouwvergunning kunnen immers nog allerlei wijzigingen in het ontwerp doorgevoerd moeten worden, die vervolgens ook weer tot prijswijzigingen leiden. Het is niet zo dat pas wanneer de definitieve aanneemsom vast staat, er sprake is van een investeringsbeslissing in de zin van artikel 3.43 lid 21 Wet IB 2001. Tegen die achtergrond is het zeer wel mogelijk dat partijen al op 21 december 2011 – zelfs als nog niet alle schriftelijke offertes binnen waren – tot definitieve en bindende afspraken in de zin van artikel 3.43 lid 21 Wet IB 2001 zijn gekomen. De prijzen waarmee gerekend moest worden kunnen immers al wel (bijvoorbeeld telefonisch) bekend zijn geweest. In het contract als zodanig wordt ook niet verwezen naar offertes van later datum. Bovendien kan een definitieve en bindende aanneemovereenkomst ook tot stand komen op basis van een globale prijsindicatie van de aannemer; ook als pas een dag later (het wordt overigens betwist door [eiser] en [aannemer] , die beiden kort gezegd hebben verklaard dat er sprake moet zijn geweest van een foutieve datering van de offerte) de definitieve offerte afkomt, zeker nu een dergelijke offerte een uiterst betrekkelijke waarde heeft vanwege het lange traject dat vaak nog te gaan is totdat de definitieve vergunning om te bouwen er is. Wat betreft de datering van de bouwtekening op 30 december 2011 is niet uit te sluiten dat op 21 december 2011 al werd voorzien dat het maken daarvan enige tijd in beslag zou nemen, maar dat men deze uiterlijk op de laatste dag van het jaar, zijnde vrijdag 30 december 2011, zou willen indienen. Zowel [aannemer] als [eiser] hebben immers verklaard dat zij ernaar streefden de bouwaanvraag nog in 2011 te doen. Dat dit voor de subsidie als zodanig niet relevant is omdat daarvoor alleen het tijdstip van het aangaan van de investeringsverplichting relevant is, zoals Alfa Accountants heeft betoogd, maakt dat niet anders. Bij gebreke van concrete aanwijzingen dat de stukken zodanig zijn gemanipuleerd dat ervan moet worden uitgegaan dat in een subsidietraject de aanvraag om die reden zou zijn geweigerd, moet aan het betoog van Alfa Accountants dat de aannemingsovereenkomst niet eerder dan de zomer van 2012 kan zijn opgesteld, voorbij worden gegaan.
2.12.
Bij de verdere beoordeling gaat de rechtbank er dan ook van uit dat [eiser] in 2011 tijdig – dus vóór 31 december 2011 – een investeringsbeslissing in de zin van artikel 3.43 lid 21 Wet IB 2001 heeft genomen om voor een MDV-subsidie in aanmerking te komen.
2.13.
Hieruit volgt dat [eiser] door het handelen van Alfa Accountants schade heeft geleden. [eiser] heeft zijn schade begroot op € 154.020,00. Tegen die berekening heeft Alfa Accountants ingebracht (a) dat daarin ten onrechte ook rekening is gehouden met een investering in een melktank, terwijl die investering is gedaan in 2012, (b) de berekening ook inhoudelijk niet klopt omdat de schade volgens haar eigen berekening € 58.701,00 bedraagt, (c) ook de schade van Dijkhuizens echtgenote is opgenomen, terwijl die geen partij is in deze procedure en (d) er is nagelaten schadebeperkende maatregelen te treffen door in 2012 niet nog een extra investering van € 65.000,00 te doen om aldus alsnog in aanmerking te komen voor de in 2012 geldende MIA/VAMIL-regeling.
2.14.
Het verweer onder (d) gaat niet op omdat de schadebeperkingsplicht niet meebrengt dat een benadeelde gehouden zou kunnen zijn een aanzienlijke investering te doen teneinde de schadeveroorzaker tegemoet te komen. Het betoog onder (c) gaat evenmin op wanneer Dijkhuizens echtgenote haar vordering, voor zover nodig, aan hem overdraagt, waardoor ook een reële begroting van de schade kan plaatsvinden, mede gelet op de fiscale verwevenheid van beide echtgenoten. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte die overdracht in het geding te brengen. Het debat kan aldus worden beperkt tot de vraag of de aanschaf van de melkmachine in de schadeberekening kan worden betrokken en of de benadering van Flynth dan wel die van Alfa Accountants de juiste is om de schade te berekenen. Hiervoor oordeelt de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk. Daar waar de rechtbank van oordeel is dat Alfa Accountants is gehouden Dijkhuizens schade te vergoeden, ziet zij aanleiding Alfa Accountants ook te belasten met het voorschot voor het deskundigenbericht. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de gewenste specialisatie, de persoon en het aantal van de te benoemen deskundige(n). Partijen wordt in overweging gegeven met een eenparig voorstel te komen.
2.15.
De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen, waar [eiser] desgewenst bij akte ook de hiervoor bedoelde overdracht van de vordering van zijn echtgenote in het geding kan brengen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3.De beslissing
De rechtbank, recht doende,
3.1.
Verwijst de zaak naar de rol van 11 januari 2017 voor het nemen van een akte uitlating aan de zijde van [eiser] als bedoeld onder 2.14, waarna Alfa Accountants daarop kan reageren.
3.2.
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en uitgesproken in het openbaar op 7 december 2016.