Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/303750 / HA ZA 16-294 / 17 / 823fh
Vonnis in incident van 9 november 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster in incident] .,
gevestigd te [woonplaats] ,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. H. de Boer te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in het incident],
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [verweerster in incident] en [eiseres in het incident] genoemd worden.
1.Procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 mei 2016 met producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid;
- de incidentele conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.Feiten
2.1.
[eiseres in het incident] en [verweerster in incident] hebben medio 2015 ingeschreven op de aanbesteding door de gemeente Amsterdam van de bouw van twee perronoverkappingen voor het busstation Noord. De gemeente Amsterdam heeft in oktober 2015 het werk gegund aan [eiseres in het incident] .
2.2.
Bij e-mailbericht van 1 december 2015 verzoekt [eiseres in het incident] aan [verweerster in incident] om een aanbieding te doen voor het compleet leveren en monteren van de twee perronoverkappingen met aanrijdbeveiliging, verlichtingsbak en sedum afscheiding. [verweerster in incident] is daartoe bereid maar vraagt eerst inzage in de constructieve invulling van de overkappingen zoals [eiseres in het incident] die had gebruikt bij haar inschrijving.
2.3.
Partijen bespreken de zaak met elkaar op 9 december 2015. [verweerster in incident] laat weten dat naar haar mening het ontwerp van [eiseres in het incident] nog aanpassing behoeft op het punt van de constructieve sterkte.
2.4.
[eiseres in het incident] laat op 11 december 2015 per e-mail aan [verweerster in incident] weten dat zij de overkappingen all-in, dat wil zeggen inclusief engineering, levering en montage maar exclusief fundering en installatie, aan [verweerster in incident] kan uitbesteden voor € 850.000,- à € 900.000,- per stuk.
2.5.
Onderaan de van [eiseres in het incident] uitgegane e-mailberichten bevindt zich de volgende standaardtekst:
“De inhoud van dit e-mail bericht is uitsluitend bestemd voor de geadresseerde en kan onderworpen zijn aan een beroepsgeheim of een vertrouwelijk karakter hebben. Gebruik van de inhoud ervan door anderen zonder toestemming van de afzender of geadresseerde is onrechtmatig. Mocht dit e‑mailbericht ten onrechte bij u terechtgekomen zijn, dan verzoeken wij u vriendelijk terstond contact met ons op te nemen en het bericht te verwijderen.
G. [eiseres in het incident] BV Aannemingsbedrijf is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.
Als algemene voorwaarden wordt de U.A.V. 2012 gehanteerd.”
2.6.
[verweerster in incident] antwoordt per e-mail op 15 december 2015 als volgt op het bericht van [eiseres in het incident] van 11 december 2015 (zie hiervoor onder 2.4):
“We hebben jullie budgetvoorstel intern beoordeeld en met een aantal toeleveranciers besproken [ glas en beplating ].
Daarbij komen we tot de conclusie dat een budget van 9 ton [ euro ] per kap voor ons wel haalbaar lijkt gebaseerd op jullie kap ontwerp.
We hebben er rekening mee gehouden dat er misschien her en der nog wat staal bij moet om voldoende stijfheid te creëren.
Het is wel van het grootste belang dat we op zeer korte termijn hier overleg over hebben met beider constructeurs. Ook de exacte bevestigings-vorm van het glas is daarbij van groot belang.
Qua beplating gaan we uit van hetgeen er in jullie beeld kwaliteit-plan is benoemd en Sorba heeft aangeboden. Wel begrijp ik dat over de exacte afwerking door jullie en Sorba nog met de architect wordt gesproken.
T.a.v. het sedum dak ga ik er van uit dat jullie dit zelf doen [ zoals je zei ] met iemand van om de hoek.
Als met al maken we dus graag gebruikt van jullie voorstel en zouden dit het liefst komende donderdag middag met jullie formeel vastleggen.
Ook kunnen we dan kijken naar de andere items zoals windschermen en aanrijbeveiligingen.
Wat ons betreft hier in broekland , dan kunnen gelijk de constructeurs met elkaar sparren over het ontwerp. Daarbij zullen we al onze bevindingen en inzichten vanuit het voortraject met jullie delen .
Ook onze tekenaar zal er dan bij zijn.
Indien donderdag niet lukt kan het vrijdagochtend ook nog.
We hopen hiermee een vlotte start te kunnen maken van dit uitdagende project.”
2.7.
Over de technische aspecten van het project hebben daarna besprekingen en correspondentie plaatsgevonden. [verweerster in incident] deelt op 21 januari 2016 per e-mail aan [eiseres in het incident] mee:
“Nogmaals dank voor je telefonische opdracht van 19-01-2015 voor de levering van de 2 busperron-kappen Amsterdam noord.
Je had me toen ook gevraag om even te reageren op de door jullie overhandigde leidraad voor de opdracht. Kun je me dit document toemailen zodat ik hier dan mijn opmerkingen , aanvullingen gelijk in kan aangeven. [ hoef ik niet alles over te typen. ]”
2.8.
Op 22 januari 2016 schrijft [verweerster in incident] aan [medewerker] (ontwerpleider: Advies en Ontwerpregie, aan de kant van [eiseres in het incident] ) in antwoord op een bericht waarbij deze de constructieve rapportage van de overkapping met daarin de belastingaannames heeft toegezonden en de toezending van de uitgewerkte berekening heeft toegezegd:
“Wij zijn zelf ook al aan het kijken hoe we de qua spanning en vervormingen de kap binnen aanvaardbare waardes kunnen krijgen.
Daartoe hebben we de kolommen alvast van 20 naar 25 mm gebracht en de glasroedes van 12 naar 15 mm plaat. Dit geeft al een stabieler beeld , misschien kan rob dit gelijk in zijn model meenemen.
Verder gaat bij ons intern [medewerker] de projectleiding oppakken. [medewerker] wordt de tekenaar.
Ik denk dat het goed is om eind volgende week , zodra we jullie berekening hebben , een constructief overleg plannen.
Dit kunnen we dan ook als een soort van kick off gebruiken voor alle andere zaken [ planning , voorbereiding schema , uitgangspunten , enz. ]
2.9.
[verweerster in incident] vervolgt op 26 januari 2016, verwijzend naar haar bericht van 21 januari 2016 (zie onder 2.7):
“Denk je nog even aan deze mail ,
We zijn inmiddels al wel met de engineering bezig.”
2.10.
[eiseres in het incident] bericht op 27 januari 2016, voor zover hier van belang:
“Lijkt me ook goed om de van toepassing zijnde contractregels + bijlagen te benoemen en op te nemen. In onderstaande mail spreek je reeds over een opdracht. Volgens mij zitten we momenteel in de fase van totstandkoming van de opdracht, waarin we naar elkaar de intentie hebben uitgesproken om er uit te komen. Nog geen opdracht dus.”
2.11.
[verweerster in incident] antwoordt op dezelfde dag:
“Ik ben toch wel enigszins verbaasd over wat ik hier nu lees.
We hebben een paar keer bil elkaar gezeten waar jij meerdere malen nadrukkelijk de intentie hebt uitgesproken om de perronkappen bij ons uit te besteden. Er is al een wederzijdse afbakening van budget omvang vastgesteld voor de kappen.
Verder waren er nog wat constructieve hobbels, maar nadat [medewerker] vorige week bij de gemeente was geweest leek dit ook te gaan lukken.
Jullie hebben ons daar ook de nodige informatie over toegestuurd.
Vervolgens heb jij me vorige week persoonlijk gebeld met de mededeling dat je ons de opdracht ging verstrekken, en mij gevraagd nog wel even de reactie te sturen op de afgegeven lijst met contractregels. Vandaar mijn mail verzoek.
Wij zijn uiteraard wel doorgestart met de voorbereiding en engineering.
Maar goed, ik zal morgen even je stukken bestuderen en reageren.
Het lijkt me goed om dan op korte termijn een afspraak te plannen.”
3.Vordering in de hoofdzaak
3.1.
[verweerster in incident] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad:
A. zal verklaren voor recht dat tussen partijen een aannemingsovereenkomst in de zin van
artikel 7:750 BW tot stand is gekomen met betrekking tot de engineering, levering en montage van 2 busperronoverkappingen in het kader van het project: Busplatform en P+R
terrein Busstation Noord, één en ander zoals nader gespecificeerd in het/de van toepassing zijnde bestek c.q. vraagspecificatie, deel uitmakend van de aanbesteding door de gemeente als aanbestedende dienst en zoals op of omstreeks 23 oktober 2015 door de Gemeente Amsterdam aan gedaagde is gegund, en zoals tussen partijen nader is gespecificeerd, en wel voor een aanneemsom van 1,8 miljoen euro, en
B. [eiseres in het incident] zal veroordelen om aan haar te betalen ter zake voormelde gronden, en op de voet van artikel 7:764 lid 2 BW, € 412.372,71, althans een zodanig ander bedrag als de
rechtbank in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover
vanaf 2 maart 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, en
C. [eiseres in het incident] zal veroordelen om aan [verweerster in incident] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten conform de BIK-staffel, ad € 3.837,-, en
D. [eiseres in het incident] zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
De vordering is gegrond op de stelling, kort gezegd, dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen is en dat [eiseres in het incident] weliswaar bevoegd is om die op te zeggen, maar dat zij [verweerster in incident] dan op de voet van het bepaalde in artikel 7:764 lid 2 BW de voor het gehele werk geldende prijs moet betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door haar van het reeds voltooide werk.
3.3.
[eiseres in het incident] voert gemotiveerd verweer.
4.Vordering in het incident
4.1.
[eiseres in het incident] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart.
4.2.
Deze vordering is gegrond op de stelling dat, voor zover aangenomen zou moeten worden dat een overeenkomst tot stand gekomen is, de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) (Stcrt. 2012, nr. 1567) daarvan deel uitmaken, en dat deze een arbitragebeding bevatten.
4.3.
[verweerster in incident] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.Beoordeling in het incident
5.1.
Het verweer van [verweerster in incident] houdt het volgende in.
Primair:partijen hebben nog niet eerder zaken met elkaar gedaan. De verwijzing van [eiseres in het incident] naar de UAV 2012 is vervat in de algemene
disclaimeronderaan haar e‑mailberichten en komt in geen enkel ander stuk voor. Die disclaimer heeft te gelden als een algemene voorwaarde. Om daaraan gebonden te zijn is noodzakelijk dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden deze heeft aanvaard. [verweerster in incident] wist niet dat er algemene voorwaarden van [eiseres in het incident] waren; [eiseres in het incident] heeft haar geen gelegenheid geboden om daar kennis van te nemen. Disclaimers zijn niet het aangewezen middel om binding aan algemene voorwaarden te bewerkstelligen, omdat zij daarvoor in te algemene bewoordingen gesteld zijn en zelden gelezen worden. [eiseres in het incident] heeft er dan ook niet op mogen vertrouwen dat [verweerster in incident] de algemene voorwaarden had aanvaard.
disclaimeronderaan haar e‑mailberichten en komt in geen enkel ander stuk voor. Die disclaimer heeft te gelden als een algemene voorwaarde. Om daaraan gebonden te zijn is noodzakelijk dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden deze heeft aanvaard. [verweerster in incident] wist niet dat er algemene voorwaarden van [eiseres in het incident] waren; [eiseres in het incident] heeft haar geen gelegenheid geboden om daar kennis van te nemen. Disclaimers zijn niet het aangewezen middel om binding aan algemene voorwaarden te bewerkstelligen, omdat zij daarvoor in te algemene bewoordingen gesteld zijn en zelden gelezen worden. [eiseres in het incident] heeft er dan ook niet op mogen vertrouwen dat [verweerster in incident] de algemene voorwaarden had aanvaard.
Subsidiair:de UAV 2012 zijn niet aan [verweerster in incident] ter hand gesteld, zodat zij geen redelijke mogelijkheid heeft gehad er kennis van te nemen. Dat maakt deze algemene voorwaarden vernietigbaar op de voet van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder b BW juncto artikel 6:234 BW. De UAV kunnen niet worden geacht in de branche gebruikelijk te zijn, omdat in de bouw meerdere algemene voorwaarden gangbaar zijn, bijvoorbeeld de Algemene Voorwaarden voor aanneming van werk (AVA) en de Metaalunievoorwaarden. [verweerster in incident] hanteert de laatstgenoemde, waarin uitdrukkelijk de gewone rechter wordt aangewezen als bevoegd tot beslechting van geschillen.
Overigens, en meer subsidiair, is [verweerster in incident] van mening dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staat dat [eiseres in het incident] haar gebonden acht aan de UAV 2012, zouden die voorwaarden toch van toepassing en niet vernietigbaar zijn.
5.2.
Voor de beoordeling van de stelling van [eiseres in het incident] en het verweer van [verweerster in incident] gaat de rechtbank in dit incident uit van hetgeen [verweerster in incident] in haar dagvaarding in de hoofdzaak stelt, namelijk dat partijen een overeenkomst hebben gesloten. Met haar primaire verweer in dit incident bedoelt [verweerster in incident] kennelijk te betogen dat, indien daarvan uitgegaan wordt, de algemene voorwaarden van [eiseres in het incident] niet door haar zijn aanvaard, zodat die geen deel uitmaken van de overeenkomst.
5.3.
Dit verweer kan niet slagen. De zogeheten disclaimer is onder elk e-mailbericht van [eiseres in het incident] aan [verweerster in incident] vermeld, zodat het [verweerster in incident] duidelijk geweest moet zijn dat [eiseres in het incident] slechts bereid was te contracteren onder de daar vermelde algemene voorwaarden. Dat [verweerster in incident] tegen haar gebondenheid aan deze algemene voorwaarden heeft geprotesteerd blijkt uit niets. Van der Van mocht er dan ook van uitgaan dat [verweerster in incident] ze heeft aanvaard, zodat ze deel uitmaken van de overeenkomst.
5.4.
Het subsidiaire verweer stelt de vraag aan de orde of algemene voorwaarden vernietigbaar zijn omdat [eiseres in het incident] aan [verweerster in incident] geen redelijke mogelijkheid heeft gegeven er voor of bij het sluiten van de overeenkomst kennis van te nemen. Een beroep op vernietigbaarheid van (bedingen in) algemene voorwaarden kan nog bij wege van verweer in rechte worden gedaan. Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, aldus artikel 6:233 aanhef en onder b BW. Op grond van artikel 6:234 BW moeten de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand worden gesteld, behalve als redelijkerwijs niet mogelijk is.
5.5.
Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233 onder b BW in verbinding met art. 6:234 BW vervatte regeling brengt niet mee dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233 onder b BW voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien hij in zijn e-mailberichten naar de desbetreffende voorwaarden verwijst. Uit het systeem van art. 6:234 BW volgt immers dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 BW - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Aan de in art. 6:233 onder b BW vervatte norm is niet reeds voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, eventueel door toezending per e-mail of per post, dient dit ook daadwerkelijk te gebeuren. Uit niets blijkt dat [eiseres in het incident] op enig moment haar algemene voorwaarden aan [verweerster in incident] heeft toegezonden of in een van de besprekingen aan haar ter hand gesteld heeft. Het in die algemene voorwaarden opgenomen arbitragebeding is dan ook vernietigbaar. Dit leidt tot afwijzing van de vordering in het incident, waaruit volgt dat deze rechtbank bevoegd is de zaak te behandelen en te beslissen.
5.6.
[eiseres in het incident] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident. De aan de zijde van [verweerster in incident] gevallen kosten worden begroot op één punt à € € 2.580,- volgens het liquidatietarief voor salaris advocaat.
6.Verdere procedure in de hoofdzaak
6.1.
De rechtbank zal een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en
om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
6.2.
De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie
de gevolgtrekkingen kan maken die zij geraden zal achten, ook in het nadeel van die partij.
6.3.
De behandeling van de zaak ter comparitie zal in beginsel als volgt verlopen. De rechter zal beginnen met een aantal formaliteiten. Vervolgens zal de rechter zo nodig vragen stellen over de feiten en over de standpunten van partijen waarin inzicht moet bestaan om tot een oordeel te kunnen komen.
6.4.
In beginsel wordt ter comparitie aan de raadslieden van partijen de gelegenheid
geboden de juridische standpunten van partijen nader toe te lichten. Daarbij mag gebruik
worden gemaakt van beknopte spreekaantekeningen. Voor uitgebreide mondelinge en
schriftelijke uiteenzettingen zal echter geen gelegenheid worden gegeven.
6.5.
Op de comparitie zal, eventueel aan de hand van een voorlopig oordeel over de
zaak, worden nagegaan hoe de verdere gang van de procedure moet zijn. Daarbij kan ook de
mogelijkheid van een schikking of inschakeling van een mediator aan de orde komen. De
zitting eindigt met een aantal formaliteiten.
7.Beslissing
De rechtbank
7.1.
in het incident
7.1.1.
wijst de vordering af;
7.1.2.
veroordeelt [eiseres in het incident] in de kosten van het incident, aan de zijde van [verweerster in incident] begroot op € 2.580,-;
7.2.
in de hoofdzaak
7.2.1.
beveelt een verschijning van partijen, vertegenwoordigd door iemand die van
de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke
volmacht bevoegd is tot vertegenwoordiging en bijgestaan door hun advocaten, voor het
geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting
van mr. R.J.J. van Acht in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2-4 op een
door de rechtbank vast te stellen datum en tijd;
7.2.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
23 november 2016voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de woensdagen in de maanden februari tot en met mei 2017, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald;
23 november 2016voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de woensdagen in de maanden februari tot en met mei 2017, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald;
7.2.3.
bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de
comparitie zelfstandig zal vaststellen en dat dit daarna in beginsel niet zal worden gewijzigd;
7.2.4.
wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2016.