ECLI:NL:RBGEL:2016:5284

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/281867 / HA ZA 15-225

Vonnis van 28 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TÜV RHEINLAND NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Apeldoorn ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. C.S. van den Pauwert te Eindhoven,

tegen

1. vennootschap onder firma

[gedaagde 1],

h.o.d.n.
[naam 1],

gevestigd te [plaats 1] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 4],

h.o.d.n.
[naam 1],

gevestigd te [plaats 1] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. P.J.M. Boomaars te Breda.

Eisende partij in conventie tevens verwerende partij in reconventie zal hierna TUV worden genoemd.

Gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie zullen hierna ieder afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden genoemd.

[gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zullen hierna tezamen [gedaagden] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 23 december 2015;
de akte uitlating tevens akte in het geding brengen van producties namens TUV ;
de antwoordakte met één productie namens [gedaagden] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling in conventie en in reconventie

2.1.

De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenvonnissen van 2 december 2015 en 23 december 2015. Daarmee wordt voorbij gegaan aan het verzoek van [gedaagden] om terug te komen op enkele in het tussenvonnis van 2 december 2015 gegeven bindende eindbeslissingen, die de rechtbank heeft gebaseerd op haar rechtsoverweging 4.6. van dat tussenvonnis. Anders dan [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat die eindbeslissingen niet berusten op feitelijke en/of juridische misslagen.

2.2.

In het tussenvonnis van 2 december 2015 is TUV is de gelegenheid gesteld om de door haar gestelde schade als gevolg van de tekortkoming van de zijde van [gedaagden] nader te onderbouwen. TUV heeft naar aanleiding hiervan bij akte haar schade nader geconcretiseerd en onderbouwd. Hierop is door [gedaagden] bij antwoordakte gereageerd.

2.3.

TUV stelt schade te hebben geleden doordat zij haar laboratorium bouwkundig heeft moeten laten aanpassen in verband met de installatie van de door [gedaagden] geleverde testapparatuur. Hierover heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.19. van het tussenvonnis van 2 december 2015 reeds een bindende eindbeslissing gegeven, namelijk dat de kosten die verband houden met de bouwkundige aanpassingen van in totaal € 5.548,69 niet voor vergoeding in aanmerking komen. Deze kosten zijn immers niet te kwalificeren als schade die TUV heeft geleden doordat de overeenkomst is ontbonden. In het tussenvonnis van 2 december 2015 is aan TUV geen gelegenheid geboden om zich op dit punt nog bij akte uit te laten. Hetgeen door TUV hierover bij akte is gesteld, wordt daarom als tardief gepasseerd.

2.4.

TUV stelt dat zij, doordat de testapparatuur niet goed functioneerde, werk heeft moeten uitbesteden aan TÜV Rheinland LGA Products GmbH (hierna: LGA ), een zelfstandige onderneming binnen het concern waarvan ook TUV deel uitmaakt (hierna: TUV -concern). LGA beschikt over een eigen testinstallatie. Voor de testen zijn door LGA commerciële tarieven aan TUV in rekening gebracht die aanzienlijk hoger liggen dan de door TUV becijferde kostprijs van € 137,50 per uur exclusief btw indien zij de testen zelf had kunnen uitvoeren. De extra kosten in verband met het uitbesteden van werk had TUV niet hoeven te maken als [gedaagden] een goed werkende testopstelling had geleverd. In totaal heeft zij hierdoor € 5.434,00 aan winst moeten inboeten, aldus TUV .

2.5.

Ten aanzien van de gestelde schade als gevolg van het uitbesteden van werk voert [gedaagden] aan dat het gaat om interne uitbesteding binnen hetzelfde concern en dat TUV reeds op deze wijze werkte voordat zij de testapparatuur bij [gedaagden] kocht. Voorts betwist [gedaagden] de door TUV berekende schade. Uit de door TUV overgelegde stukken valt immers niet af te leiden dat haar kostprijs € 137,50 per uur exclusief btw bedraagt. Daarnaast zijn de door TUV gestelde marges (70 tot 94 procent) niet geloofwaardig. Ook betwist [gedaagden] dat TUV de door haar gestelde opdrachten allemaal heeft uitbesteed. Zij voert in dat verband aan dat tussen de door TUV genoemde opdrachtgevers Duitse bedrijven zijn vermeld die de testen direct bij LGA hadden kunnen laten uitvoeren. Het is daarom niet geloofwaardig dat TUV deze opdrachten heeft gekregen. Naast de gestelde winstderving betwist [gedaagden] ook de hoogte van de in het bedrag van € 5.434,00 begrepen transportkosten van € 1.381,44. De transportkosten tussen Nederland en Duitsland bedragen volgens [gedaagden] slechts € 7,00, hetgeen zij weet uit eigen ervaring en ook blijkt uit de door TUV in het geding gebrachte facturen. [gedaagden] voert verder aan dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor kosten die zijn gemaakt in de periode dat zij nog niet in verzuim verkeerde, aldus vóór 10 december 2014 16:00 uur, en dat de vertraging in de oplevering van de testapparatuur aan TUV zelf te wijten is geweest. Door TUV is ook niet meegedeeld dat zij de testapparatuur op een bepaalde dag nodig had of dat sprake was van een fatale termijn waarop deze moest functioneren. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan [gedaagden] dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor (extra) kosten die zijn gemaakt door uitbesteding van werk in de periode waarin zij nog niet in verzuim verkeerde. [gedaagden] merkt verder nog op dat het erop lijkt dat kosten dubbel zijn gevorderd aangezien de producties 16 en 20 identiek zijn. Tot slot voert [gedaagden] aan dat uit de overgelegde stukken volgt dat een groot deel van de gevorderde schade betrekking heeft op een periode ruim na de ontbinding van de overeenkomst en dat zij daarvoor niet meer aansprakelijk kan worden gehouden. TUV heeft immers ruimschoots de tijd gehad om nieuwe testapparatuur aan te schaffen, aldus [gedaagden] .

2.6.

De rechtbank stelt als onbetwist vast dat LGA een zelfstandige vennootschap is binnen het TUV -concern en dat zij commerciële tarieven aan TUV in rekening heeft gebracht voor het door TUV aan haar uitbestede werk. Voorts wordt overwogen dat indien de testapparatuur na installatie deugdelijk had gefunctioneerd, TUV LGA niet had hoeven inschakelen voor het uitvoeren van testen. Dat TUV schade heeft geleden als gevolg van de niet goed functionerende testapparatuur, is daarom aannemelijk.

2.7.

TUV heeft gemotiveerd en onderbouwd gesteld hoe zij haar kostprijs heeft berekend. De rechtbank volgt TUV daarom in haar stelling dat haar kostprijs € 137,50 per uur exclusief btw bedraagt, welk tarief de rechtbank overigens niet onredelijk voorkomt. Door TUV is tevens een gedocumenteerd overzicht gegeven van projecten die ten aanzien van haar bestaande klanten en in het kader van de lopende opdrachten door middel van testen door LGA zijn verricht. Per klant is uitgesplitst wat de kostprijs geweest zou zijn indien TUV de test zelf had verricht en hoeveel het verschil is tussen deze kosten en de door LGA aan TUV in rekening gebrachte kosten. De omstandigheid dat op het overzicht ook Duitse opdrachtgevers voorkomen is onvoldoende om aan de juistheid ervan te twijfelen. Dat TUV kosten dubbel heeft gevorderd, hetgeen [gedaagden] heeft aangevoerd, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Weliswaar zijn producties 16 en 20 identiek, maar uit productie 15 volgt dat de desbetreffende kosten ter zake van opdrachtnummer 89205969 niet tweemaal in de schadeberekening zijn meegenomen.

2.8.

Voorts overweegt de rechtbank dat in het tussenvonnis van 2 december 2015 reeds is overwogen dat de verplichting tot vergoeding van schade in beginsel pas bestaat vanaf het moment dat [gedaagden] in verzuim is geraakt, aldus vanaf 10 december 2014 16:00 uur. Tevens is in dat tussenvonnis overwogen dat de mogelijkheid bestaat dat TUV ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die zij niet zou hebben geleden indien [gedaagden] meteen deugdelijk had gepresteerd. Het moet dan gaan om schade die niet door een latere correcte nakoming van de verbintenis zou zijn weggenomen. In dat geval is de tekortkoming niet voor herstel vatbaar en is nakoming blijvend onmogelijk in de zin van de artikelen 6:74 en 6:81 BW. In dit kader overweegt de rechtbank dat de testapparatuur en de software op 8 april 2014 zijn geïnstalleerd. Vanaf dat moment had de apparatuur naar behoren moeten functioneren, hetgeen niet het geval was. De extra kosten die gepaard gingen met het uitbesteden van het werk omdat de testapparatuur niet functioneerde zijn daarom te kwalificeren als schade. Deze kosten kunnen immers niet door een eventuele latere correcte nakoming worden weggenomen. In het tussenvonnis van 2 december 2015 is reeds overwogen en beslist dat van een schuldeisersverzuim, omdat TUV zelf aan een goede ingebruikname in de weg zou hebben gestaan, geen sprake is (zie rechtsoverweging 4.12.). Overigens is voldoende gebleken dat van de zijde van TUV is aangedrongen op het werkend krijgen van de testapparatuur. De door TUV geleden schade die is ontstaan in de periode na 8 april 2014 tot het moment dat het verzuim is ingetreden, is daarom toewijsbaar. Eveneens is de schade nadat het verzuim is ingetreden toewijsbaar. Naar het oordeel van de rechtbank kon van TUV in redelijkheid niet worden verlangd om binnen een periode van één jaar na de ontbinding van de overeenkomst nieuwe apparatuur aan te schaffen om lopende opdrachten af te wikkelen, mede in aanmerking genomen dat het geavanceerde testapparatuur betreft.

2.9.

Ten aanzien van de in het bedrag van € 5.434,00 begrepen transportkosten van € 1.381,44 (12 x € 115,12) wordt overwogen dat TUV niet concreet heeft gesteld en heeft onderbouwd hoe dit bedrag is opgebouwd. Nu [gedaagden] heeft aangevoerd dat de transportkosten € 7,00 bedragen en omdat dit bedrag ook staat vermeld op enkele van de door TUV in het geding gebrachte facturen, zal de rechtbank in redelijkheid een bedrag van € 84,00 (12 x € 7,00) aan transportkosten toewijzen. Ter zake van het uitbestede werk zal derhalve € 4.137,00 (€ 7.628,00 -/- € 3.575,00 = € 4.053,00 + € 84,00) worden toegewezen.

2.10.

Voorts stelt TUV dat Tesimax, Icon Protect en Safety Masters haar opdrachten zouden hebben gegund met betrekking tot het uitvoeren van zogenaamde ‘artikel 11A controletesten’. Deze controletesten heeft zij vanwege de door [gedaagden] geleverde ondeugdelijke testapparatuur niet kunnen uitvoeren, waardoor zij in totaal € 9.410,67 aan winst is misgelopen. Daarnaast is een eerder door [naam 2] verstrekte mondelinge opdracht uiteindelijk niet gegund vanwege de ondeugdelijke testapparatuur en heeft zij om die reden geen acquisitie bij de brandweer en leveranciers van brandweerkleding kunnen doen. Hierdoor is zij in totaal € 3.900,00 aan winst misgelopen, aldus TUV .

2.11.

[gedaagden] betwist bij gebrek aan onderbouwing dat TUV opdrachten, en daardoor winst, is misgelopen. Indien TUV de door haar gestelde opdrachten wel zou hebben kunnen binnenhalen, heeft zij niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht nu zij LGA had kunnen inschakelen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Tot slot voert [gedaagden] aan dat [naam 2] zelf over goed functionerende testapparatuur beschikt, waardoor het ongeloofwaardig is dat zij aan TUV een opdracht zou uitbesteden.

2.12.

De rechtbank overweegt als volgt. TUV heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde schade van € 9.410,67 als productie 28 bij haar akte enkel een door haarzelf opgesteld overzicht in het geding gebracht. In dat overzicht heeft zij de kosten die zij had begroot voor Tesimax, Icon Protect en Safety Masters over 2014 en 2015 weergegeven. TUV heeft echter geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat deze bedrijven TUV opdrachten zouden hebben gegund en wat de exacte inhoud hiervan was. Evenmin heeft TUV stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij een opdracht van [naam 2] en opdrachten van de brandweer en leveranciers van brandweerkleding is misgelopen. Gelet op de betwisting van [gedaagden] dat TUV opdrachten is misgelopen als gevolg van ondeugdelijke testapparatuur, had het op de weg van TUV gelegen haar stellingen met stukken te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht. Dat geldt ook voor de stelling van TUV dat zij winst is misgelopen omdat zij de door haar gestelde opdrachten niet kon uitvoeren. Aan nadere bewijslevering wordt dus niet toegekomen. De gevorderde bedragen van € 9.410,67 en € 3.900,00 zullen daarom worden afgewezen.

2.13.

TUV handhaaft het door haar gevorderde bedrag aan schadevergoeding van € 26.956,69, terwijl haar schade volgens haar eigen berekening € 24.293,36 bedraagt. TUV stelt dat dit verschil is te verklaren doordat zij heeft gerekend met gemiddelde winstpercentages in plaats van de werkelijke winstpercentages. De rechtbank overweegt in dit verband dat nu TUV niet inzichtelijk heeft gemaakt en heeft onderbouwd dat zij meer schade heeft geleden dan dat zij in haar eigen berekening heeft becijferd, deze schade niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het verschil tussen de in de dagvaarding gevorderde schadevergoeding en de door TUV berekende schadevergoeding van € 2.663,33 (€ 26.956,69 -/- € 24.293,36) zal dan ook worden afgewezen.

2.14.

Gelet op het voorgaande zal een bedrag van in totaal € 4.137,00 aan schadevergoeding worden toegewezen.

2.15.

Nu het een verbintenis tot schadevergoeding betreft en gesteld noch gebleken is wanneer de in het voor toewijzing vatbare bedrag aan schadevergoeding begrepen bedragen exact opeisbaar zijn geworden, zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover worden toegewezen vanaf de datum van indiening van de akte waarin de schade door TUV nader is gespecificeerd en onderbouwd, aldus vanaf 24 februari 2016, tot de dag van algehele voldoening.

2.16.

In het tussenvonnis van 2 december 2015 is reeds beslist dat de koopsom van € 36.000,00 door [gedaagden] dient worden terugbetaald. In totaal is derhalve een bedrag van € 40.137,00 (€ 36.000,00 + € 4.137,00) aan hoofdsom toewijsbaar. Gelet op de hoogte van dit bedrag en de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, zullen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen tot een bedrag van € 1.176,79 exclusief btw.

2.17.

[gedaagden] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. De kosten aan de zijde van TUV worden in conventie begroot op:

- dagvaarding € 77,84

- betaald vast recht € 613,00

- beslagkosten € 2.155,40

- advocaatkosten
€ 2.235,00(2,5 punten x tarief € 894,00)

Totaal € 5.081,24

Nu in conventie voor de berekening van het salaris van de advocaat reeds één punt is gerekend voor de comparitie van partijen, zal in reconventie slechts één punt worden gerekend voor het nemen van de conclusie van antwoord in reconventie. In reconventie worden de kosten aan de zijde van TUV derhalve begroot op (1 punt x tarief € 452 is) € 452,00 aan advocaatkosten.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen partijen als bedoeld in overweging 2.6. van het tussenvonnis van 2 december 2015 per 6 februari 2015 is ontbonden;

3.2.

veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een heeft betaald, de ander is bevrijd, tot terugbetaling van de koopsom van € 36.000,00 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 6 februari 2015 tot de dag van volledige betaling;

3.3.

veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een heeft betaald, de ander is bevrijd, tot vergoeding van de schade van € 4.137,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 februari 2016 tot de dag van algehele voldoening;

3.4.

veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een heeft betaald, de ander is bevrijd, in de proceskosten in conventie, aan de kant van TUV tot op heden begroot op € 5.081,24.

3.5.

verklaart deze veroordelingen tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

3.7.

wijst de vordering in reconventie af;

3.8.

veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een heeft betaald, de ander is bevrijd, in de proceskosten in reconventie, aan de kant van TUV tot op heden begroot op € 452,00;

3.9.

verklaart deze proceskostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr.drs. V.F.R Woeltjes en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2016.