Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/294830 / HA ZA 15-712
Vonnis van 20 juli 2016
in de zaak van
MR. [eiser]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf],
[bedrijf],
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat mr. P.J.F.M. de Kerf te Nijmegen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,
gedaagde,
advocaat mr. M. Thijssen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 maart 2016
- het verkort proces-verbaal van comparitie van 9 juni 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bij vonnis van deze rechtbank van 28 oktober 2014 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap [bedrijf] te [plaats] (hierna: [bedrijf] ) met aanstelling van mr. [eiser] tot curator.
2.2.
[bedrijf] is opgericht op 31 december 2004. [gedaagde] is middellijk bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf] . [bedrijf] exploiteerde een groothandel, en in het verleden ook een detailhandel, in elektrische huishoudelijke apparaten, meubilair en partijen gebruikte computers. [bedrijf] heeft vanaf 2008 voortdurend verlies geleden met uitzondering van een kleine winst in 2010.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
a. a) te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur;
b) te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade gelijk aan het tekort wegens onrechtmatig handelen;
c) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het tekort te vermeerderen met de wettelijke rente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
d) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 200.000,00, met rente;
e) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding en die van de beslagen.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De curator houdt [gedaagde] aansprakelijk voor het tekort omdat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ex artikel 2:10 en Pro 2:394 BW, waarmee op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW Pro vaststaat dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement.
4.2.
De schending van de boekhoudplicht zou hieruit bestaan dat [gedaagde] geen voorraadadministratie heeft gevoerd. De schending van de publicatieplicht zou hieruit bestaan dat [bedrijf] in de jaarrekeningen en publicatiestukken 2011 en 2012 in strijd met artikel 2:384 lid 3 BW Pro de activa heeft gewaardeerd tegen going-concern waarde.
4.3.
Daarnaast heeft [gedaagde] volgens de curator zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld, omdat een voorraad consignatiegoederen zoek is, althans niet aan de boedel is uitgeleverd, en omdat [bedrijf] in de drie jaren voorafgaand aan haar faillissement verliezen heeft geleden en [gedaagde] geen maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van deze voortdurende verliezen.
De boekhoudplicht
4.4.
Met betrekking tot de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro overweegt de rechtbank dat bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder aan die boekhoudplicht heeft voldaan als maatstaf geldt of de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Te dien aanzien geldt dat gesteld noch gebleken is dat de debiteuren- en crediteurenadministratie van [bedrijf] tekort schoten.
4.5.
Het gaat de curator uitdrukkelijk alleen om de voorraadadministratie. Op dit onderdeel moet aan de curator worden toegegeven dat bij een handelsonderneming als [bedrijf] de voorraden op zichzelf een belangrijk bestanddeel van de vlottende activa vormen. Het ging bij [bedrijf] in de jaren voorafgaand aan de driejarentermijn van artikel 2:248 lid 6 BW Pro, dit wil zeggen in de jaren 2008/2011, volgens de overgelegde jaarrekeningen op de desbetreffende peildata om ongeveer 1/3de van het totaal aan activa (en ongeveer 1/10de van de jaaromzet). Hierbij overweegt de rechtbank dat het bij een handelsonderneming als [bedrijf] , gezien de ter zitting beschreven werkwijze, vrijwel per definitie gaat om momentopnames die aanzienlijk kunnen verschillen naar gelang kort voor de peildata veel is ingekocht of uitverkocht.
4.6.
Bij de beantwoording van de vraag of de voorraadadministratie van [bedrijf] aan de eisen voldeed, stelt de rechtbank voorop dat er weldegelijk een voorraadadministratie was, ook in de laatste drie jaren voorafgaand aan het faillissement. De voorraden werden ieder kwartaal globaal geïnventariseerd en gewaardeerd. De curator heeft de kwartaallijsten van de jaren 2013 en 2014 zelf overgelegd. Die lijsten sluiten op bedragen tussen de € 6.500,00 en € 101.500,00.
4.7.
Wat de curator [gedaagde] verwijt is dat hij in de andere stukken van de administratie geen aansluiting kon vinden bij die kwartaaloverzichten. [gedaagde] heeft daartegenover gesteld dat de aansluiting te vinden is bij de inkoop- en verkoopfacturen, die de curator onder zich heeft. Wat daarvan zij, de boekhoudplicht gaat niet zo ver dat de bestuurder ervoor moet zorgen dat de jaar- en kwartaalcijfers van de onderneming in een oogopslag gecontroleerd en op hun juistheid geverifieerd kunnen worden. Waar het om gaat is dat de (voorraad)administratie een redelijk inzicht moet geven in de vermogenspositie van de onderneming en te dien aanzien geldt dat het aan de curator is om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat de kwartaaloverzichten en de daarbij vermelde waardes boekhoudkundig onjuist waren en dat de voorraden in werkelijkheid aanmerkelijk meer of minder waard waren. Hierin is de curator niet geslaagd. De laatste twee kwartaallijsten bijvoorbeeld, die per 31 (
bedoeld zal zijn: 30) juni 2014 en per 30 september 2014, sluiten op waarderingen van respectievelijk € 7.500,00 en € 6.500,00 en de curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat die waardes boekhoudkundig niet correct waren. De curator heeft te dien aanzien ook onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten.
bedoeld zal zijn: 30) juni 2014 en per 30 september 2014, sluiten op waarderingen van respectievelijk € 7.500,00 en € 6.500,00 en de curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat die waardes boekhoudkundig niet correct waren. De curator heeft te dien aanzien ook onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten.
4.8.
De curator heeft bij zijn verwijten aan het adres van [gedaagde] blijkbaar vooral het oog op goederen die door [bedrijf] in consignatie werden verkocht, maar consignatiegoederen zijn geen eigendom en kunnen niet als activa onder de voorraad worden opgenomen op de balans.
4.9.
Indien en voor zover de curator vragen heeft over de al dan niet geadministreerde voorraden en consignatiegoederen, dan kan hij de bestuurder daaromtrent bevragen, al dan niet in een faillissementsverhoor. Het enkele feit dat er mogelijk vragen zijn, levert nog geen aangetoonde schending van de boekhoudplicht op.
De publicatieplicht
4.10.
Inzake de publicatieplicht stelt de curator dat sprake was van een negatief eigen vermogen en dat daarom gerede twijfel bestond over de continuïteit van de rechtspersoon, weshalve de activa in de jaarrekeningen op grond van artikel 2:384 lid 3 BW Pro niet meer, althans niet zonder nadere toelichting, gewaardeerd mochten worden tegen going-concern-waarde, maar slechts tegen vereffeningswaarde.
4.11.
Deze stelling wordt door de rechtbank verworpen, reeds omdat niet gezegd kan worden dat in de jaren, waarover de curator het heeft, de continuïteit van de onderneming aan gerede twijfel onderhevig was. Immers, na verlies in het jaar 2009, werd in het jaar 2010 weer winst gemaakt. In dat jaar was ook nog geen sprake van een negatief eigen vermogen. In 2011 was weer sprake van een aanzienlijk verlies (€ 159.157), maar dit was volgens [gedaagde] te wijten aan de omstandigheid dat [bedrijf] een grote partij goederen had gekocht en aanbetaald, maar niet geleverd gekregen. [gedaagde] stelt dat hij daarbij is opgelicht en de curator heeft dit niet weersproken. Het jaar daarna, in 2012, werd opnieuw verlies geleden, maar dit verlies bleef redelijk beperkt (€ 15.527) en het is [bedrijf] niettegenstaande dat verlies gelukt om in dat jaar haar kortlopende schulden aanmerkelijk te verminderen (van € 322.408 naar € 202.603), terwijl nog steeds vlottende activa aanwezig waren ter waarde van € 151.061, bestaande uit voorraden (€ 40.000), vorderingen (€ 107.000) en liquide middelen (€ 4.000).
4.12.
Onder deze omstandigheden hoefde de accountant c.q. de belastingadviseur van [bedrijf] in de jaarrekening van 2011 en 2012 nog niet uit te gaan van de vereffeningswaarde. In 2013 was weer sprake van een aanzienlijk verlies, maar van dit jaar is nog geen jaarrekening opgemaakt en gepubliceerd. De dertien maanden termijn van artikel 2:394 lid 3 BW Pro was nog niet verstreken toen het faillissement werd uitgesproken en de curator verwijt [gedaagde] geen schending van de publicatieplicht ten aanzien van de jaarrekening 2013.
Overig kennelijk onbehoorlijk bestuur
4.13.
Indien en voor zover de curator meent dat de consignatiegoederen aan de boedel ter beschikking moeten worden gesteld, dan kan hij dat, wat er verder zij van de rechtsgrond daarvoor, vorderen, maar dat heeft de curator niet gedaan. Het niet aan de curator afgeven van die goederen, die overigens volgens [gedaagde] grotendeels niet meer bij [bedrijf] stonden, levert geen met het faillissement in oorzakelijk verband staand kennelijk onbehoorlijk bestuur op als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro.
4.14.
Ten slotte verwijt de curator [gedaagde] dat hij de laatste drie jaren voorafgaand aan het faillissement geen maatregelen heeft getroffen om de voortdurende verliezen te beperken. Te dien aanzien zijn ter comparitie de jaarrekeningen 2010/2012 besproken en is aan de orde gekomen dat [gedaagde] weldegelijk maatregelen heeft getroffen. In het bijzonder zijn de huisvestingskosten van [bedrijf] aanmerkelijk beperkt, te weten van € 92.000 in 2010 tot € 42.000 in 2012, terwijl [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat die kosten daarna nog verder zijn verlaagd door het afstoten van een huurpand. Verder blijkt uit de jaarrekeningen dat de algemene kosten geleidelijk aan zijn verminderd en heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat hij ook de personeelskosten heeft verminderd door personeel te ontslaan. Welke maatregelen [gedaagde] verder nog had moeten treffen, heeft de curator niet gesteld, behoudens dat de curator meent dat [gedaagde] zijn eigen managementfee had moeten verlagen, maar te dien aanzien overweegt de rechtbank dat het niet ging om een exorbitante fee (€ 69.000 per jaar), terwijl de curator het antwoord schuldig bleef op de vraag of verlaging daarvan een faillissement zou hebben voorkomen.
Slotsom
4.15.
De slotsom is dat onvoldoende is gesteld en aannemelijk geworden om tot het oordeel te komen dat [gedaagde] wegens kennelijk onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder of vanwege een andersoortige onrechtmatige daad aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [bedrijf] . Alle vorderingen worden afgewezen.
4.16.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 1.533,00 voor griffierecht en € 4.000,00 voor salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 2.000,00), dus € 5.533,00 in totaal.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.533,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de negende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2016.