Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/283537 / HA ZA 15-288
Vonnis van 20 januari 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CEVADO B.V.,
gevestigd te Veen, gemeente Wijk en Aalburg,
eiseres,
advocaat mr. H.W. Vis te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te Geldermalsen,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te Geldermalsen,
gedaagden,
advocaat mr. V.O. Agterberg te Utrecht.
Partijen zullen hierna CeVaDo, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 juli 2015
- het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
CeVaDo is opgericht op 27 april 2012. Haar aandeelhouders zijn [naam 1] en diens echtgenote. CeVaDo heeft tot doel onder meer het beheren van vermogen. In CeVaDo is vermogen van [naam 1] en zijn vrouw ondergebracht, deels ten behoeve van hun kinderen.
2.2.
[gedaagde 1] adviseerde van begin januari 2011 tot medio 2013 [naam 1] en via hem diens ondernemingen.
2.3.
[gedaagde 1] is thans directeur van VDBA Capital & Management B.V.(hierna: VDBA).
2.4.
VDBA is de naam van een besloten vennootschap die tot 25 februari 2013 BD Investments B.V. (hierna: BD Investments) heette en op die dag de naam van VDBA kreeg.
2.5.
Op 20 september 2012 is een akte opgemaakt die als kop Lening overeenkomst risicodragend vermogen draagt. De akte is ondertekend namens CeVaDo, geldgever, en VDBA, geldnemer. In de aanhef overwegen de partijen bij de akte onder meer dat zij ‘overeenstemming hebben bereikt over het verstrekken van risicodragend vermogen in de vorm van een achtergestelde lening’ en dat ‘het geldbedrag dat geldnemer onder de werking van deze overeenkomst beschikbaar stelt, zal worden gebruikt tot inbreng als risicodragend vermogen in Produsafe B.V.’ (hierna: Produsafe). De partijen bij de akte komen overeen dat CeVaDo aan VDBA € 150.000,00 zal verschaffen en dat deze hierover 2% rente zal vergoeden vanaf de datum van storting van het bedrag. De aangegroeide rente zal maandelijks worden uitbetaald.
Tot zekerheid zal VDBA een pandrecht verschaffen op een derde van de aandelen Produsafe.
‘Aflossing van de lening’, houdt art. 4 in, ‘vindt plaats ineens op het moment van eigendomsoverdracht door VDBA (…) van de aandelen Produsafe B.V. naar één (of meer) andere aandeelhouders’. Op het moment van aflossing van de lening risicodragend vermogen kan een extra premie als een vorm van eenmalige extra rente worden uitgekeerd ten belope van het verschil tussen de verkoopwaarde van het derde deel van de aandelen Produsafe minus € 150.000,00. Op VDBA rust de inspanningsverplichting de bedoelde eigendomsoverdracht te bereiken tussen 2016 en 2020.
2.6.
Eveneens op 20 september 2012 is een overeenkomst gesloten en in een onderhandse akte op schrift gesteld, die is gericht op de verpanding van de aandelen Produsafe die is bedoeld in de overeenkomst van 20 september 2012.
2.7.
De betaling van € 150.000,00 ter uitvoering van deze overeenkomst vond op 12 november 2012 plaats op de in de overeenkomst daarvoor genoemde rekening nr. [rekeningnummer 1] ten name van Produsafe.
2.8.
Bij e-mail van 20 december 2012 attendeerde [gedaagde 1] [naam 1] op de mogelijkheid van investering in de bedrijven Comprifalt en Platoflex. Hij schreef onder meer:
De totale investering in verkrijgen aandelen en neerzetten juiste organisatie beloopt tussen € 775.000 en € 800.000.
Doe je mee voor de helft (€ 385.000)?
Dat betekent dan later ook de helft van het voordeel pakken.
Dat betekent dan later ook de helft van het voordeel pakken.
2.9.
Op 8 januari 2013 is opnieuw een akte opgemaakt die als kop Lening overeenkomst risicodragend vermogen draagt. Ook deze is ondertekend namens CeVaDo, geldgever, en VDBA, geldnemer. In de aanhef overwegen de partijen bij de akte onder meer dat zij ‘overeenstemming hebben bereikt over het verstrekken van risicodragend vermogen in de vorm van een achtergestelde lening’ en dat ‘het geldbedrag dat geldnemer onder de werking van deze overeenkomst beschikbaar stelt, zal worden gebruikt tot inbreng als risicodragend vermogen in haar 51% deelneming HERVRÉ International B.V. en haar 100% dochterondernemingen Comprifalt B.V. en Platoflex B.V.’ (deze b.v.’s hierna respectievelijk Hervré, Comprifalt en Platoflex). De partijen bij de akte komen overeen dat CeVaDo aan VDBA € 385.000,00 zal verschaffen en dat deze hierover 2% rente zal vergoeden vanaf de datum van storting van het bedrag. De aangegroeide rente zal maandelijks worden uitbetaald. Tot zekerheid zal VDBA een pandrecht verschaffen op ‘de helft van de aandelen van het 51% belang in HERVRÉ International B.V’. ‘Aflossing van de lening’, houdt art. 4 in, ‘vindt plaats ineens op het moment van eigendomsoverdracht door VDBA (…) van de aandelen HERVRÉ International B.V. naar één (of meer) andere aandeelhouders’. Op het moment van aflossing van de lening risicodragend vermogen kan een extra premie als een vorm van eenmalige extra rente worden uitgekeerd ten belope van het verschil tussen de verkoopopbrengst van de helft van het 51% belang in Hervré waar het pandrecht op rust, minus de bodemwaarde op 8 januari 2013, zijnde € 80.000,00. Op VDBA rust de inspanningsverplichting de bedoelde eigendomsoverdracht te bereiken tussen 2018 en 2022.
2.10.
Eveneens op 8 januari 2013 is een overeenkomst gesloten en in een onderhandse akte op schrift gesteld, die is gericht op de verpanding van de aandelen Hervré zoals bedoeld in overeenkomst van 8 januari 2013.
2.11.
De betaling van € 385.000,00 ter uitvoering van deze overeenkomst vond op 8 januari 2013 plaats op de in de overeenkomst daarvoor genoemde rekening nr. [rekeningnummer 2] ten name van HVD Investments B.V.
2.12.
Platoflex B.V. is de naam die vanaf 5 april 2013 is gebruikt door een besloten vennootschap die voordien Daycee B.V. heette. Hervré is vanaf 5 april 2013 haar enig aandeelhouder en bestuurder; zij was noch aandeelhouder noch bestuurder van Daycee B.V.
2.13.
In januari 2014 gaf [gedaagde 1] in mailberichten, volgend op een bespreking, aan [naam 1] aan dat het slecht ging bij de bedrijven van Comprifalt en Platoflex. Herinvestering zou nodig zijn omdat een faillissement dreigde. [gedaagde 1] stelt in zijn mails voor te herinvesteren, af te wachten of met zwaar verlies, zelfs vrijwel om niet, de aandelen te laten verkopen.
2.14.
[gedaagde 1] bood [naam 1] bij mail van 27 januari 2014 het volgende aan.
(…), maar als jij die aandelen Comprifalt en Platoflex niet tot je neemt, dat kun je immers omdat ik ze jou om niet aanbied tegen verrekening van jouw vordering, dan wil ik de aandelen HERVRE aan [naam 4] overdragen.
Bij niet overdragen gaat de tent namelijk op korte termijn een gewis faillissement tegemoet, wat in concreto ook afscheid van de vordering betekend.
2.15.
[naam 1] antwoordde de volgende dag dat hij zich op zijn positie beraadde. [gedaagde 1] echter drong aan op haast. Enkele uren later mailde hij onder meer:
Ik geef jou middels mijn aanbod om de aandelen over te nemen de mogelijkheid om mogelijk jouw vordering (op termijn) veilig te stellen.
2.16.
Op 5 februari 2014 mailde [gedaagde 1] ter informatie, niet om goedkeuring te krijgen, zo voegde hij er bij een latere mail aan toe, aan [naam 1] :
Inmiddels is (…) bekend dat morgen de transactie zal kunnen gaan plaatsvinden van de verkoop van de aandelen (…).
Jij hebt geen gebruik gemaakt van het enkele malen herhaalde aanbod om de aandelen tot je te nemen (…).
Door het niet tot je nemen van de aandelen op herhaaldelijk aanbod, is het pandrecht, vanuit deze combinatie van factoren, geheel zonder waarde geworden/vervallen.
2.17.
Op 8 maart 2014 mailde [gedaagde 1] aan [naam 1] dat het ook bij Produsafe ‘de laatste tijd’ ‘niet goed’ ging. Ook hier was volgens [gedaagde 1] de keuze faillissement of nieuw kapitaal erin steken of een overdracht om niet. Het laatste kon, net als bij Comprifalt en Platoflex, de mogelijkheid bieden aan een andere investeerder, om erin te stappen. [gedaagde 1] mailde onder meer:
Er zijn rond de relatiekring van degene die in die B.V. actief is personen die er financiering in willen steken.
en
Omdat er sprake is van een stil pandrecht kun jij (1/3 deel van) de aandelen tot je nemen. Waarbij ik wil aangeven dat als je dat deel tot je neemt, je dan de andere aandelen om niet en zonder verdere verplichtingen erbij gaat krijgen. Ik lever dan dus alle aandelen aan jou, zonder dat er sprake is van een financiële verplichting aan mij.
2.18.
[naam 1] antwoordde op 10 maart 2014:
Wie is eigenlijk “degene die in die B.V. actief is” en waarom zou die financier dan verpande aandelen over willen nemen?, dit snap ik niet [gedaagde 1] …
2.19.
[gedaagde 1] reageerde met de mededeling dat het om [naam 3] ging en dat deze juist geen verpande aandelen wilde overnemen. Op 11 maart 2014 liet hij [naam 1] weten:
Dus, het wordt:
1. Faillissement, of
2. Jij neemt de aandelen tot je en beziet wat je er mee doet, of
3. Ik draag de aandelen over aan de derde.
Morgenmiddag zal er denk ik besloten gaan worden.
2.20.
Op 28 maart 2014 zijn de aandelen Produsafe overgedragen aan een zekere [naam 2] . Op 7 januari 2014 zijn de aandelen Hervré overgedragen aan Hervré International B.V.
3.Het geschil
3.1.
CeVaDo vordert primair hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan haar van € 535.000,00 en subsidiair veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling aan haar van € 535.000,00, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
CeVaDo stelt, samengevat, het volgende. Ten tijde van het aangaan van de onder 2.5 en 2.9 bedoelde overeenkomsten bestond VDBA niet. Er zijn dus geen overeenkomsten tot stand gekomen. Mochten zij wel tot stand gekomen zijn, dan zijn zij om meerdere redenen nietig. Er is dan ook sprake van onverschuldigde betalingen. Tot terugbetaling daarvan kan [gedaagde 1] worden aangesproken. Subsidiair is er sprake van een onrechtmatige daad van [gedaagde 1] , die [naam 1] adviseerde en hem de overeenkomsten aanbeval en voorlegde zonder hem aan te raden een deskundige te raadplegen. Ook andere omstandigheden die in de dagvaarding worden genoemd, leiden tot de conclusie dat [gedaagde 1] onrechtmatig jegens CeVaDo heeft gehandeld. [gedaagde 2] was ten tijde van het sluiten van de onder 2.5 en 2.9 bedoelde overeenkomsten in gemeenschap van goederen gehuwd met [gedaagde 1] en daarom hoofdelijk aansprakelijk.
3.3.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
4.De beoordeling
4.1.
Toen de overeenkomsten van 20 september 2012 en 8 januari 2013 werden gesloten, bestond VDBA niet. Er was geen sprake van een rechtspersoon die deze naam gebruikte en dat de op dat moment bestaande rechtspersoon BD Investments haar naam later in die van VDBA heeft gewijzigd, verandert hier niets aan. Er is geen sprake van een situatie die vergelijkbaar is met handelen ten behoeve van een rechtspersoon in oprichting, nog daargelaten dat voor dit handelen vereist is dat melding wordt gemaakt van de oprichtingssituatie.
4.2.
Er zijn dus geen overeenkomsten tot stand gekomen tussen CeVaDo en VDBA op de genoemde data. Dit betekent dat CeVaDo onverschuldigd heeft betaald op grond van niet bestaande overeenkomsten. Deze betalingen zijn gedaan op rekening nr. [rekeningnummer 1] ten name van Produsafe en rekening nr. [rekeningnummer 2] ten name van HVD Investments.
4.3.
De stelling van CeVaDo dat zij uitgaande van de verbindende kracht van de twee naar nu vastgesteld is, niet tot stand gekomen overeenkomsten, onverschuldigd betaald zou hebben aan [gedaagde 1] wordt door de rechtbank verworpen omdat vaststaat dat niet aan hem betaald is. Er is immers betaald op de bankrekeningen van Produsafe en HVD Investments.
4.4.
Of, zoals CeVaDo stelt, de betalingen uiteindelijk aan [gedaagde 1] ten goede zijn gekomen, is in verband van de stelling dat onverschuldigd zou zijn betaald, niet relevant.
4.5.
Uit de overgelegde correspondentie volgt dat [gedaagde 1] CeVaDo en [naam 1] heeft geadviseerd tot het sluiten van de overeenkomsten van 20 september 2012 en 8 januari 2013. Hoewel [gedaagde 1] oppert dat ook een ander [naam 1] heeft geadviseerd is dit in ieder geval ten aanzien van het sluiten van de overeenkomsten noch concreet gesteld noch anderszins gebleken. De rechtbank verwerpt verder het standpunt dat het op de weg van [naam 1] lag naast [gedaagde 1] ook een ander te raadplegen, nu daarvoor op zichzelf als iemand al een adviseur heeft, geen grond bestaat. Het feit dat [gedaagde 1] niet, zoals CeVaDo stelt, als accountant van haar en/of [naam 1] optrad, werpt geen ander licht op de zaak. Het betekent immers niet dat hij niet kon optreden als adviseur.
4.6.
[gedaagde 1] gaf [naam 1] en via hem CeVaDo adviezen en is gekomen met het voorstel te investeren in de hierboven bedoelde ondernemingen door middel van de als geldleningen geconstrueerde overeenkomsten van 20 september 2012 en 8 januari 2013.
4.7.
Het is nu hij als enige heeft geadviseerd, aan [gedaagde 1] te wijten dat de overeenkomsten van 20 september 2012 en 8 januari 2013 tussen CeVaDo en een niet bestaande rechtspersoon in aktes opgenomen werden. Hij immers trad voor de niet bestaande VDBA op en was in zijn adviserende rol degene die [naam 1] inlichtingen over VDBA had moeten verschaffen. Dit laatste betekent naar het oordeel van de rechtbank ook dat het niet raadplegen van het handelsregister door [naam 1] het gevolg is van nalatigheid van [gedaagde 1] optredend in een dubbelrol van adviseur en voor de niet bestaande VDBA.
4.8.
Het sluiten van de overeenkomsten van 20 september 2012 en 8 januari 2013 is dus het gevolg van hierop gericht handelen van [gedaagde 1] . Hij is hierbij in zijn rol van adviseur tekortgeschoten tegenover [naam 1] en CeVaDo en bovendien is het desbewust handelen in naam van een niet bestaande rechtspersoon als onrechtmatig te kwalificeren omdat het strijdt met het rechtspersonenrecht dat alleen bestaande rechtspersonen erkent als rechtssubjecten.
4.9.
Daargelaten of dit op zichzelf schade heeft veroorzaakt – aannemelijk is dat, zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen, wanneer VDBA vervangen was door een wél bestaande rechtspersoon, dezelfde overeenkomsten tot stand waren gekomen – stelt de rechtbank vast dat de overeenkomsten op het onderdeel van de erin voorgespiegelde zekerheid ondeugdelijk waren.
4.10.
Ofschoon de contracten vermelden dat er sprake is van het verstrekken van risicodragend vermogen, roepen zijn tegelijkertijd het beeld van zekerheid op. Er wordt immers expliciet melding gemaakt van een lening en van een zekerheidsrecht in de vorm van een pandrecht. Bij een lening – die als vreemd vermogen in beginsel moet worden terugbetaald – past een pandrecht als zekerheidsrecht. Er is dan echter geen sprake van risicodragend vermogen (dat immers als eigen vermogen
à fonds perduwordt geïnvesteerd in de onderneming). Dat kan anders zijn ten aanzien van een achtergestelde lening, maar met een achterstelling is het verstrekken van een pandrecht weer niet te rijmen, nu daarmee voorrang wordt gecreëerd. Beide rechtsfiguren kunnen ten aanzien van een en dezelfde lening niet naast elkaar gelden, terwijl het contract dat wel suggereert.
à fonds perduwordt geïnvesteerd in de onderneming). Dat kan anders zijn ten aanzien van een achtergestelde lening, maar met een achterstelling is het verstrekken van een pandrecht weer niet te rijmen, nu daarmee voorrang wordt gecreëerd. Beide rechtsfiguren kunnen ten aanzien van een en dezelfde lening niet naast elkaar gelden, terwijl het contract dat wel suggereert.
4.11.
Daar komt bij dat zowel het pandrecht als de achterstelling niet juist zijn geregeld. Hier is immers sprake van een pandrecht op aandelen en dat dient gevestigd te worden bij notariële akte (art. 3:236 lid 2 jo. art. 2:196 BW) waarvan in dit geval geen sprake is geweest, terwijl een achterstelling minst genomen contractueel moet zijn vastgelegd zodat voor derden duidelijk is dat de uitlener bereid is andere schuldeisers voor te laten gaan, en ook daarvan is niet gebleken. De bepaling dat de lening slechts wordt afgelost als de aandelen worden overgedragen, kan in ieder geval niet als achterstelling worden gezien. Tot slot is van belang dat het pandrecht zou worden verschaft op juist de vennootschappen die de onderneming drijven waarin de risicodragende investeringen worden gedaan. Als het met de bedrijven van die onderneming zelf slecht gaat, verliest dat pandrecht naar evenredigheid zijn waarde. Een dergelijk pandrecht kan interessant zijn voor de ondernemer zelf omdat daarmee in geval van insolventie grip op de aandelen kan worden gehouden, maar als zekerheidsrecht voor een buitenstaander die optreedt als geldschieter heeft het nagenoeg geen waarde. De in de onder 2.5, 2.6, 2.9 en 2.10 bedoelde overeenkomsten voorgespiegelde zekerheid was aldus een schijnzekerheid.
4.12.
Dit ontbreken van de in de ogen van CeVaDo overeengekomen en gestelde zekerheid is te wijten aan [gedaagde 1] , die tot de overeenkomsten met inbegrip van deze zekerheid heeft geadviseerd. Gesteld noch gebleken is dat CeVaDo wist of behoorde te begrijpen dat de voorgespiegelde zekerheid een schijnzekerheid was. Gesteld of gebleken is evenmin dat zij zonder deze zekerheid de overeenkomsten zou hebben gesloten.
4.13.
Hieruit volgt dat [gedaagde 1] CeVaDo heeft bewogen tot de betalingen van € 150.000,00 en € 385.000,00 in de vorm van geldleningen met een niet bestaande wederpartij terwijl de in de overeenkomsten van geldlening opgenomen zekerheid een illusie was. De rechtbank acht dit in strijd met de zorgvuldigheid die [gedaagde 1] in acht had te nemen bij het geven van een advies of investeringstip aan [naam 1] en via hem aan CeVaDo, terwijl het adviseren tot vestiging van een pandrecht op aandelen zonder dat dit bij notariële akte wordt gevestigd overigens ook in strijd is met de wet.
4.14.
De schade die het gevolg van dit onrechtmatig handelen is geweest, bestaat in de ter uitvoering van de niet bestaande overeenkomst gedane betalingen van € 150.000,00 en van € 385.000,00 op respectievelijk 12 november 2012 en 8 januari 2013. [gedaagde 1] zal dan ook worden veroordeeld tot vergoeding van deze schade met rente over de beide bedragen vanaf de genoemde data.
4.15.
Dat een vordering op [gedaagde 1] ook verhaald kan worden op [gedaagde 2] , die met hem gehuwd is in gemeenschap van goederen, wil – nu er geen sprake is van een vordering die de gewone gang van de huishouding betreft als bedoeld in art. 1:85 Burgerlijk Wetboek – nog niet zeggen dat [gedaagde 2] naast [gedaagde 1] aansprakelijk is voor deze vordering uit onrechtmatige daad. Tegenover haar zal de vordering dan ook worden afgewezen.
4.16.
CeVaDo vordert [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 499,94 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00).
4.17.
[gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CeVaDo worden begroot op:
- dagvaarding € 81,10
- griffierecht 3.251,00
- salaris advocaat
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 8.492,10
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde 1] om aan CeVaDo te betalen een bedrag van € 150.000,00 (éénhonderdvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 12 november 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 1] om aan CeVaDo te betalen een bedrag van € 385.000,00 (driehonderdvijfentachtigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 8 januari 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde 1] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.079,94,
5.4.
veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van CeVaDo tot op heden begroot op € 8.492,10,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. M.A.M Vaessen en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2016.