Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 4356638 \ HA VERZ 15-316 \ 474 / 450
uitspraak van 31 augustus 2015
beschikking
in de zaak van
de besloten vennootschap
[verzoekende partij]
[verzoekende partij]
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats]
verzoekende partij
gemachtigde mr. J.M. Frons
tegen
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
gemachtigde mr. K. Plat
1.De procedure
1.1
Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 7 augustus 2015, verzoekt [verzoekende partij] gevestigd te [woonplaats] , hierna te noemen [verzoekende partij] , de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , verweerster, ten deze wonende te [woonplaats] , hierna te noemen [verweerder] , voorwaardelijk, voor het geval in rechte onherroepelijk vast komt te staan dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] niet op 20 februari 2015 is beëindigd, zo spoedig mogelijk te ontbinden.
1.2
Ter zitting d.d. 12 augustus 2015 heeft de mondelinge behandeling van het (voorwaardelijke) ontbindingsverzoek van [verzoekende partij] plaatsgevonden, gelijktijdig - op verzoek van [verzoekende partij] en met instemming van [verweerder] - met de behandeling van de door [verweerder] in kort geding gevorderde voorzieningen.
1.3
[verweerder] heeft geen verweerschrift ingediend. Ter zitting is overeengekomen tussen partijen dat de kortgedingdagvaarding als haar verweerschrift wordt aangemerkt. De in beide procedures overgelegde (proces)stukken maken deel uit van beide procesdossiers. Beide gemachtigden hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van [verweerder] heeft ter zitting alsnog een tegenverzoek gedaan, vastgelegd in de door haar gemachtigde overgelegde pleitaantekeningen, waartegen de gemachtigde van [verzoekende partij] formeel bezwaar heeft gemaakt.
Verwezen wordt naar de aantekeningen die de griffier van de mondelinge behandeling heeft gemaakt.
1.4
De uitspraak van de beschikking is (vervroegd) bepaald op heden.
2.Het verzoek, het verweer en het tegenverzoek en de beoordeling daarvan
2.1
Uitgegaan wordt van de volgende vaststaande feiten:
a. [verweerder] is op 30 november 2009 bij [verzoekende partij] in loondienst getreden in de functie van productiemedewerker. Het overeengekomen salaris bedraagt op basis van 38 uur per week € 2.017,94 bruto per vier weken.
b. [verweerder] heeft zich op 5 december 2014 bij [verzoekende partij] ziek gemeld in verband met zwangerschap gerelateerde klachten.
c. Bij brief d.d. 20 februari 2015 heeft [verzoekende partij] [verweerder] op staande voet ontslag gegeven. De brief (productie 7 kortgedingdagvaarding) luidt als volgt:
“Geachte mevrouw [verweerder] ,
Op vrijdag 13 februari 2015 bent u met onmiddellijke ingang en voor de duur van één week als ordemaatregel geschorst. Dit omdat bij ons het vermoeden was ontstaan dat u in uw ziekteperiode, terwijl u geen werkzaamheden verrichtte, maar wel door ons werd betaald, elders (betaalde) werkzaamheden heeft verricht. U heeft daar die ochtend ook met een medewerker van Hoffmann Bedrijfsrecherche over gesproken. Wij hebben u in het kader van de schorsing te kennen gegeven dat wij ons zouden beraden op de ontstane situatie, waarbij een beëindiging van uw dienstverband op grond van een dringende reden niet werd uitgesloten.
Wij hebben u vervolgens uitgenodigd voor een gesprek op vandaag, vrijdag 20 februari 2015 om 9.30 uur. In dit gesprek hebben wij het volgende met u besproken.
U bent sedert 30 november 2009 als Productiemedewerker werkzaam bij [verzoekende partij] . U heeft zich op 5 december 2014 arbeidsongeschikt gemeld, welke arbeidsongeschiktheid door de bedrijfsarts is bevestigd. U heeft fysieke beperkingen en bent extra gevoelig voor kou en bepaalde geuren. Daarnaast heeft u ons laten weten dat u zwanger bent.
In de afgelopen periode hebben wij alles in het werk gesteld om u op een juiste en correcte wijze te laten re-integreren, zulks tot op heden helaas zonder resultaat. Van een (volledige) werkhervatting is nog geen sprake. Daarbij is ook van belang dat u werkzaamheden in de kantine heeft geweigerd, omdat u de geur aldaar niet zou kunnen verdragen.
Recentelijk is bij ons het vermoeden ontstaan, na een anonieme tip, dat verschillende medewerkers van onze organisatie, die afwezig waren in verband met arbeidsongeschiktheid, op vakantie zouden zijn of elders werkzaamheden zouden verrichten. Dit terwijl deze medewerkers daartoe fysiek niet in staat konden worden geacht of dit niet bij ons hadden gemeld én zij in die periode op grond van ziekte ook door ons werden betaald. U betrof één van deze personen.
Op grond van onze vermoedens hebben wij Hoffmann Bedrijfsrecherche ingeschakeld en hen verzocht ons vermoeden nader te onderzoeken c.q. te verifiëren. Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft in dit kader onderzoek verricht en daarbij onder andere observaties uitgevoerd.
Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft u op vrijdag 13 februari 2015 geconfronteerd met haar bevindingen. Bij dit gesprek was ook een beëdigd tolk aanwezig. Voorts is van dit gesprek een gespreksverslag gemaakt, waarvan u een afschrift heeft ontvangen.
Uit het gespreksverslag blijkt dat de medewerker van Hoffmann Bedrijfsrecherche u vragen heeft gesteld over uw afwezigheid en/of werkzaamheden gedurende uw ziekte. Daarbij is u ook concreet gevraagd of u gedurende uw ziekte in het buitenland (Polen) bent geweest en/of gedurende bij een ander bedrijf heeft gewerkt. U heeft zulks in eerste instantie tot twee keer toe ontkend.
Pas nádat de medewerker van Hoffmann Bedrijfsrecherche u meer en meer met de bevindingen confronteerde, gaf u aan dat het juist was dat u in uw ziekteperiode en zonder dat te melden van 4 tot en met 8 februari 2015 in Polen bij uw ouders bent geweest. Dit zodat uw ouders uw zwangerschap konden zien.
U verklaarde voorts dat u gedurende uw ziekteperiode om de week op zondag werkzaamheden heeft verricht in het restaurant van uw partner. U maakte daar kebab, maakte drankjes, vulde de koelvitrines bij, etc. U bent daar die zondagen van 14:00 uur tot 21:00 uur geweest. Naast het feit dat u elders werkzaamheden verricht, komt daarbij dat zulks in een restaurant plaatsvindt, met alle geuren van dien.
Op grond van de bevindingen van Hoffmann Bedrijfsrecherche en uw eigen verklaringen komen wij tot de conclusie dat u in ernstige mate verwijtbaar heeft gehandeld. U kan worden verweten dat:
- u gedurende uw ziekteperiode bij [verzoekende partij] en terwijl u door ons werd betaald gedurende één of meerdere dagen (op vakantie) in het buitenland bent geweest;
- u één of meerdere keren elders al dan niet betaalde en al dan niet fysieke werkzaamheden heeft verricht, zonder zulks te melden en zonder dat u daar ook maar op enige wijze toestemming voor had gekregen;
- u het ten onrechte heeft doen voorkomen dat u op grond van arbeidsongeschiktheid geen werkzaamheden voor ons zou kunnen verrichten;
- u ten onrechte een aanbod tot passend werk (in de kantine bij [verzoekende partij] ) heeft geweigerd;
- u in strijd met de adviezen van de bedrijfsarts heeft gehandeld en daardoor mogelijk verdere re-integratie heeft belemmerd en/of vertraagd;
- u in ernstige mate in strijd heeft gehandeld met de binnen onze organisatie geldende ziekteverzuimregels;
- u door uw gedrag onze organisatie financieel heeft benadeeld (u had immers ook bij ons kunnen werken);
- u, op het moment dat u naar uw afwezigheid en/of werkzaamheden elders werd gevraagd, daarover ontwijkende en/of leugenachtige verklaringen heeft afgelegd.
Gezien de geconstateerde gedragingen heeft u in ernstige mate in strijd gehandeld met uw verplichtingen als werknemer en uw verantwoordelijkheden in ernstige mate veronachtzaamd. Daarnaast heeft u met uw gedrag het aanzien van onze organisatie aangetast. Uw positie is dan ook onhoudbaar.
In het gesprek op 20 februari 2015 heeft u desgevraagd geen aanvullende informatie of omstandigheden aan de eerdere verklaringen toegevoegd.
De bovengenoemde gedragingen vormen ieder voor zich en zeker in onderlinge samenhang een dringende reden voor ontslag op staande voet. Door uw gedrag is een zodanige vertrouwensbreuk ontstaan dat wij u niet langer kunnen handhaven in uw functie.Om die reden bent u in het gesprek van vandaag (vrijdag 20 februari 2015) op staande voet ontslagen.Per direct wordt de betaling van uw salaris stopgezet.
Wij realiseren ons dat dit een zware maatregel is, die verstrekkende gevolgen voor u heeft. In onze afweging hebben wij uw persoonlijke omstandigheden betrokken, maar wij menen dat gezien de ernst van de verwijten die u kunnen worden gemaakt deze maatregel gegrond is. Wij behouden ons uitdrukkelijk het recht voor om de schade, die wij lijden ten gevolge van het feit dat u ons een dringende reden hebt gegeven voor uw ontslag op staande voet en alles wat daarmee samenhangt, op u te verhalen.
Wij ontzeggen u hierbij voorts de toegang tot onze organisatie. Binnen 24 uur na ontvangst van deze brief dient u al onze eigendommen te retourneren.
Vertrouwende u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd.
Hoogachtend,
Namens [verzoekende partij]
[Persoon A]
Group manager Corporate Affairs/HR”
2.2
[verweerder] heeft bij brief d.d. 27 februari 2015 van haar toenmalige gemachtigde de vernietigbaarheid van het aan haar gegeven ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gesteld om op eerste afroep de bedongen arbeid te verrichten. Ook deze brief behoort tot de gedingstukken.
2.3
[verzoekende partij] heeft een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ex artikel 7:671b BW ingediend. Op dit verzoek is het nieuwe ontslagrecht, in werking getreden per 1 juli 2015, van toepassing.
Op de gronden als uiteengezet in het inleidende verzoekschrift stelt [verzoekende partij] dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , welke de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] rechtvaardigt; subsidiair, in geval er geen sprake zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , stelt [verzoekende partij] dat in ieder geval er sprake is van een vertrouwensbreuk, dan wel van andere omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden. Gesteld wordt dat herplaatsing niet in de rede ligt, omdat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen c.q. van een vertrouwensbreuk.
2.4
[verweerder] heeft het voorwaardelijke verzoek van [verzoekende partij] gemotiveerd betwist. Zij concludeert tot afwijzing van dit verzoek. Ter zitting heeft [verweerder] een tegenverzoek gedaan. Mocht de kantonrechter het verzoek van [verzoekende partij] toewijzen, dan verzoekt [verweerder] toekenning van de transitievergoeding, door haar berekend op € 4.328,00 bruto en voorts bij vaststelling van de einddatum rekening te houden met de voor [verweerder] geldende fictieve opzegtermijn van twee maanden. Tot slot verzoekt [verweerder] de kantonrechter [verzoekende partij] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
2.5
De kantonrechter stelt allereerst vast dat [verweerder] op zich de feiten, genoemd in de ontslagbrief d.d. 20 februari 2015 niet, dan wel onvoldoende heeft betwist, met uitzondering van het aan haar gerichte verwijt dat zij geweigerd zou hebben passende arbeid te verrichten. In ieder geval ligt in haar verweer besloten de erkenning dat zij niet conform de geldende verzuimvoorschriften heeft gehandeld. Erkend wordt dat zij geen toestemming heeft gevraagd van [verzoekende partij] om, terwijl zij wegens ziekte niet in staat was tot het verrichten van arbeid, voor enkele dagen af te reizen naar Polen. Ook wordt niet betwist dat zij, terwijl zij wegens ziekte niet in staat was tot het verrichten van arbeid, werkzaamheden heeft verricht in de zaak van haar partner, zij het dat zij deze werkzaamheden binnen een andere context plaatst.
De kantonrechter is dan ook van oordeel dat in rechte van de juistheid van deze feiten uitgegaan moet worden. Evenwel is de kantonrechter met de gemachtigde van [verweerder] van oordeel dat deze feiten geen dringende redenen in de zin der wet opleveren als bedoeld in artikel 7:678 BW oud/nieuw en evenmin dat er wegens het handelen in strijd met de verzuimvoorschriften sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:673 BW onder c. Van belang is dat de gemachtigde van [verzoekende partij] ook ter zitting heeft gesteld dat niet zo zeer de in de ontslagbrief genoemde feiten haar hebben doen besluiten [verweerder] ontslag op staande voet te geven als wel dat zij het [verweerder] kwalijk neemt dat zij bij herhaling niet de waarheid heeft verteld en ook heeft nagelaten [verzoekende partij] haar verontschuldigingen aan te bieden, met welke stelling [verzoekende partij] de als dringende redenen gekwalificeerde feiten naar het oordeel van de kantonrechter in subjectieve zin heeft gerelativeerd.
2.6
Wel moet op basis van deze vaststaande feiten, afzonderlijk en voor zoveel nodig in samenhang bezien, geoordeeld worden dat er sprake is van een zodanig verwijtbaar handelen van [verweerder] dat van [verzoekende partij] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren (de redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW) en dat er daarnaast sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van [verzoekende partij] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren( de redelijke grond als bedoeld in artikel 7: 669 lid 3 onder g). In dit oordeel ligt besloten dat herplaatsing van [verweerder] niet mogelijk is.
2.7
Het is op deze gronden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) zal worden ontbonden met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, dat is per 1 november 2015.
2.8
De kantonrechter merkt nog op dat de gemachtigde van [verweerder] uitdrukkelijk ter zitting heeft gesteld dat [verweerder] geen beroep doet op het opzegverbod wegens het bevallingsverlof dat [verweerder] tot 1 oktober 2015 geniet. Voor zoveel nodig oordeelt de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek van [verzoekende partij] geen verband houdt met omstandigheden waarop dit opzegverbod betrekking heeft.
2.9
Rest nog een beslissing te nemen ten aanzien van het door [verweerder] bij wege van tegenverzoek gedane verzoek tot toekenning van de transitievergoeding.
2.1
De kantonrechter is van oordeel dat het formele verweer van de gemachtigde van [verzoekende partij] - dat dit tegenverzoek niet tijdig is gedaan - verwijzend naar het geldende procesreglement verzoekschriftprocedures ( artikel 2.2.6 en 2.2.7) geen doel treft. De krachtens dit reglement geldende voorschriften brengen niet met zich mee dat de kantonrechter geen acht mag slaan op een mondeling tegenverzoek - als sluitstuk - van de mondelinge behandeling (verwezen wordt naar de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 16 november 1979 NJ 1980/155 LJN AC6716.), nog daargelaten dat naar het oordeel van de kantonrechter [verzoekende partij] zich ook niet kan beroepen op de betreffende bepalingen, daar het verzoekschrift eerst enkele dagen voor de geplande mondelinge behandeling van de door [verweerder] gevorderde voorzieningen was ingediend.
2.11
Toekenning van de verzochte transitievergoeding is overigens in de systematiek van de Wet Werk en Zekerheid, wanneer er wordt ontbonden op de hiervoor genoemde gronden en de uitzonderingsbepaling ex artikel 6:673 lid 7 BW niet van toepassing is, een “automatisch” sluitstuk van de behandeling van een zaak als de onderhavige.
Van belang is nog dat de kantonrechter de gemachtigde van [verzoekende partij] in de gelegenheid heeft gesteld inhoudelijk te reageren op het tegenverzoek. Van die gelegenheid heeft hij ook gebruik gemaakt. Als inhoudelijk verweer wordt aangevoerd dat er volgens [verzoekende partij] sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] en dat zij daarom de transitievergoeding niet verschuldigd is. In het hiervoor eerder gegeven oordeel (rechtsoverweging 2.5) ligt besloten dat dit verweer wordt verworpen.
De transitievergoeding zoals verzocht door [verweerder] wordt dan ook aan haar toegewezen.
2.12
Er is aanleiding om de proceskosten te compenseren.
3.De beslissing
De kantonrechter
3.1
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) met ingang van 1 november 2015 op grond van zodanig verwijtbaar handelen van [verweerder] en van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat van [verzoekende partij] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren;
3.2
kent aan [verweerder] toe ten laste van [verzoekende partij] de transitievergoeding ten bedrage van € 4.328,00 bruto
3.3
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. W.H. van Empel en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2015.