ECLI:NL:RBGEL:2015:6155

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/277108 / HZ ZA 15-34

Vonnis van 30 september 2015

in de zaak van

de naamloze vennootschap

VITENS N.V.,

gevestigd te Zwolle,

eiseres,

advocaten mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. M.H.B.J. Harbers, beiden te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VOORST,

zetelend te Twello,

gedaagde,

advocaten mr. T.W. Franssen en M.P.C. Hendriks, beiden te Breda.

Partijen zullen hierna Vitens en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 13 mei 2015
het proces-verbaal van comparitie van 25 augustus 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Vitens levert drinkwater aan ruim 5,4 miljoen klanten in (onder meer) de provincies Utrecht, Gelderland, Friesland, Overijssel en Flevoland. De gemeente is met één aandeel aandeelhouder van Vitens.

2.2.

De gemeente en de rechtsvoorgangster van Vitens (N.V. Waterleiding Maatschappij Gelderland, hierna W.M.G.) hebben in december 1959 met elkaar een overeenkomst gesloten inzake de aanleg en exploitatie van een waterleidingnet door W.M.G. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.

2.3.

In deze overeenkomst (productie 1 van Vitens) komen onder meer de navolgende passages voor:

“(…)Artikel 6Vergunningen

1. De gemeente verleent hiermede de voor het leggen, hebben, onderhouden, verkleinen, verzwaren, uitbreiden en wijzigen van het hoofdleidingnet met toebehoren en van dienstleidingen met toebehoren, waarbij zowel de werkzaamheden als het toebehoren in de ruimste zin moeten worden genomen, vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen, toestemmingen, enz. voorzover de gemeente in deze bevoegd deze te verlenen.(….)

5. De gemeente verbindt zich, indien krachtens enige gemeenteverordening rechten op het aanwezig zijn van leidingen, kabels enz. in gemeentegronden, -wateren, enz. worden geheven, binnen redelijke tijd deze verordening te herzien, zodanig, dat na wijziging de W.M.G. geen rechten zal zijn verschuldigd, dan wel aan de W.M.G. jaarlijks een bedrag, gelijk aan de door haar betaalde rechten, uit te keren. Het laatste geldt evenzo voor het geval in de toekomst een verordening als bovenbedoeld van kracht mocht worden (…)”.De raad van de gemeente heeft de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2014 (productie 3 van Vitens) vastgesteld. Deze verordening is op
1 januari 2014 in werking getreden. Op grond van deze verordening wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

2.5.

De gemeente heeft bij brief van 25 april 2014 (productie 2 van Vitens) de hiervoor onder 2.2 vermelde overeenkomst opgezegd tegen 1 november 2014.

3. De vordering

3.1.

Vitens vordert dat de rechtbank bij vonnis voor recht zal verklaren dat de opzegging van de overeenkomst door de gemeente op 25 april 2014 niet rechtsgeldig is en dat deze opzegging derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven alsmede de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten.

3.2.

Vitens legt aan haar vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten - kort gezegd - de stelling ten grondslag dat sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd die in het onderhavige geval alleen dan kan worden opgezegd, indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond is aan de zijde van de gemeente, hetgeen niet het geval is.
Op de overige stellingen van Vitens zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

4.Het verweer

4.1.

De gemeente concludeert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Vitens niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van Vitens in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien Vitens deze kosten niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis heeft voldaan.

4.2.

De gemeente voert ten verwere aan dat de onderhavige overeenkomst zonder meer kan worden opgezegd, zonder dat daarvoor een voldoende zwaarwegende grond aan haar zijde moeten bestaan, hetgeen overigens wel het geval is.
Op de overige stellingen van de gemeente zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

De tussen W.M.G. en de gemeente gesloten overeenkomst is een duurovereenkomst, die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo’n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (Hoge Raad 28 oktober 2011, NJ 2012, 685).

5.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling voor de opzegging. Vitens heeft weliswaar aangevoerd dat de gemeente in artikel 8 van de overeenkomst expliciet afstand heeft gedaan van het recht in geval van wanprestatie ontbinding van de overeenkomst te vorderen en dat dit bevestigt dat partijen voor ogen hadden dat de overeenkomst bindend was en dat partijen daar niet onderuit konden, maar Vitens heeft daaraan - met recht - niet de conclusie verbonden dat artikel 8 zodanig moet worden uitgelegd dat de overeenkomst ook niet kan worden opgezegd. Dit betekent dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is.

5.3.

Vitens stelt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, in het licht van de achtergrond, aard en inhoud van de overeenkomst en de verstrekkende gevolgen van een eenzijdige opzegging voor Vitens met zich brengen dat de gemeente een zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben.

5.4.

Gelet op het verweer van de gemeente dient te worden onderzocht of de door Vitens aangevoerde omstandigheden van dien aard zijn dat van de gemeente een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond moet worden gevergd.

5.5.

Vitens heeft daartoe het volgende gesteld.

De gemeente heeft in de overeenkomst, die al meer dan 50 jaar loopt, haar recht om precario te heffen expliciet prijsgegeven. Dit is bewust gedaan omdat W.M.G. en de gemeente het belangrijk vonden dat drinkwater, dat een eerste levensbehoefte is, niet onnodig werd belast. Vitens houdt zich (als rechtsopvolgster van W.M.G.) nog steeds aan haar deel van de overeenkomst door het drinkwaternet te exploiteren. Indien de gemeente zich aan haar deel van de overeenkomst zou kunnen onttrekken door de overeenkomst eenzijdig op te zeggen zou dit leiden tot een dispariteit in de wederzijdse prestaties. Opzegging van de overeenkomst laat onverlet dat Vitens op grond van de Drinkwaterwet haar verplichtingen onverminderd moet naleven. Opzegging van de overeenkomst en de voorgenomen precarioheffing zijn voor Vitens erg bezwaarlijk omdat dit leidt tot extra kosten, zeker als andere gemeenten, met wie Vitens soortgelijke overeenkomsten heeft gesloten (hetgeen met vrijwel alle gemeenten in haar voorzieningengebied het geval is waardoor Vitens in haar verzorgingsgebed een zo laag en uniform mogelijk drinkwatertarief kan hanteren), de gemeente zouden volgen. Vitens kan dan te maken krijgen met tientallen verschillende regelingen die door haar moeten worden geïmplementeerd in haar bestaande (administratieve) systemen. Al deze verschillende regelingen moet Vitens onderhouden, hetgeen voor Vitens zeer belastend is en een extra kostenverhogend effect heeft, waarvoor haar afnemers uiteindelijk de tol moeten betalen. Vitens is immers wettelijk verplicht om de precarioheffing, vermeerderd met de daarmee samenhangende kosten en btw, door te berekenen aan haar afnemers. De drinkwatervoorziening dient kostendekkend te zijn. De maatschappelijke kosten van drinkwater zullen aanzienlijk stijgen. De kans is groot dat dit op termijn zal leiden tot het einde van het thans goed werkende op collectiviteit gestoelde drinkwatersysteem, waar afnemers in het voorzieningsgebied van Vitens een laag en uniform tarief voor hun drinkwater betalen. Er is sprake van een publiek belang. Het belang van de afnemers om niet te worden belast met een tariefstijging dient te prevaleren boven het belang van de gemeente bij precarioheffing.
Door de opzegging van de overeenkomst bevrijdt de gemeente zich van haar last om geen precario te kunnen heffen, terwijl de gemeente wel nog steeds de vruchten van het aandeelhouderschap van Vitens wenst te plukken door aanspraak te maken op dividend. Door wel de lusten te genieten, maar niet langer bereid te zijn alle lasten van het aandeelhouderschap te dragen, ondergraaft de gemeente de wederzijdse belangen van de verschillende gemeenten en de afnemers bij handhaving van de afspraak geen precariobelasting te heffen. Dit alles staat haaks op de bedoeling en collectieve belangen van Vitens, haar gezamenlijke aandeelhouders en haar afnemers om een doelmatig drinkwatersysteem in stand te houden waardoor een zo laag en uniform mogelijk drinkwatertarief in rekening wordt gebracht.
De gemeente tracht zich met de opzegging te onttrekken aan de gemaakte collectieve afspraken en handelt tevens in strijd met de strekking van de Drinkwaterwet, die de levering van drinkwater beoogt tegen de laagst mogelijke maatschappelijke kosten en voor een aanvaardbare prijs, en de afspraken die in het Bestuursakkoord Water zijn gemaakt door (onder andere) VNG, VEWIN en IPO om de maatschappelijke kosten van drinkwater zo laag mogelijk te houden. Het zwaarwegende belang van de drinkwatervoorziening is recent bevestigd in de Beleidsnota Drinkwaterwet.

5.6.

De rechtbank oordeelt als volgt.

5.7.

De overeenkomst bevat gedurende haar looptijd voor Vitens weliswaar de garantie dat zij geen nadeel ondervindt indien de gemeente op enig moment zou besluiten om precariobelasting te heffen; in de overeenkomst is echter niet bepaald dat Vitens ook na het einde van de overeenkomst in ieder geval voor altijd gevrijwaard zou zijn van (de nadelige gevolgen van) heffing van precariobelasting. De door Vitens gestelde beweegreden om W.M.G. destijds vrij te stellen van precariobelasting, kan dan ook in deze geen rol van betekenis spelen. Anders dan Vitens heeft gesteld kan dan ook niet gezegd worden dat opzegging van de overeenkomst in strijd is met de gemaakte afspraken.

5.8.

Niet van belang is dat de gemeente na de opzegging van de overeenkomst enerzijds aandeelhouder van Vitens blijft en dat de gemeente daarvan voordeel kan genieten indien Vitens besluit tot uitkering van dividend en dat de gemeente anderzijds bevrijd is van haar last om geen precariobelasting van Vitens te mogen heffen, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat de gemeente de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen destijds is aangegaan in haar hoedanigheid van aandeelhouder van (de rechtsvoorganger van) Vitens. Daarbij komt dat voor de rechtsgeldigheid van een wederkerige overeenkomst niet is vereist dat beide prestaties in geld uitgedrukt gelijkwaardig zijn. De stelling van Vitens dat door het opzeggen van de overeenkomst dispariteit ontstaat tussen de wederzijdse prestaties kan dan ook in deze geen gewicht in de schaal leggen. De gemeente heeft overigens onweersproken gesteld dat zij - op grond van artikel 9 van de overeenkomst - jaarlijks heeft bijgedragen in de exploitatiekosten van Vitens.

5.9.

De gemeente heeft met recht betwist dat Vitens op grond van de wet gehouden is om de heffing van precariobelasting en de daarmee verband houdende kosten door te berekenen aan haar afnemers. De Drinkwaterwet bevat in hoofdstuk IV bepalingen die de leveringszekerheid en continuïteit van de drinkwatervoorziening beogen te waarborgen en hoofdstuk V bevat bepalingen met betrekking tot de doelmatigheid van de openbare drinkwatervoorziening. Noch in die hoofdstukken noch elders in de Drinkwaterwet is een bepaling opgenomen die een drinkwaterbedrijf als Vitens verplicht om drinkwater te leveren tegen een zo laag mogelijk tarief. Uit de memorie van toelichting bij artikel 8 van de Drinkwaterwet volgt weliswaar dat drinkwaterbedrijven als Vitens het verzorgen van de drinkwatervoorziening moeten laten plaatsvinden op een doelmatige wijze en tegen maatschappelijk aanvaardbare kosten, maar daarmee is niet gezegd dat Vitens gehouden is drinkwater te leveren tegen het laagst mogelijke tarief. Ook aan de Beleidsnota Drinkwater, waarvoor de Drinkwaterwet het kader vormt, kan Vitens geen steun voor haar stelling ontlenen. De hoofdoelen van bedoelde beleidsnota zijn immers onder meer: voldoende water van goede kwaliteit voor nu en in de toekomst, goede drinkwaterkwaliteit alsmede behoud van de goede conditie van de drinkwaterinfrastructuur. Het waarborgen van levering van drinkwater tegen de laagst mogelijke prijs behoort niet tot de doelen van deze beleidsnota. Aan de Beleidsnota Drinkwater kan Vitens geen valide argument ontlenen voor haar stelling dat de gemeente de overeenkomst slechts kan opzeggen indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat.

5.10.

Indien in deze rekening zou moeten worden gehouden met het feit dat Vitens de precariobelasting (en de daarmee verband houdende kosten) gaat doorberekenen aan haar afnemers, wordt het volgende overwogen. Vitens heeft ter comparitie verklaard dat zij inschat dat doorberekening van de precariobelasting (met de daarmee samenhangende kosten) leidt tot een kostenstijging per aansluiting van 15 à 25 euro per jaar. De stelling van Vitens dat de maatschappelijke kosten van drinkwater aanzienlijk zullen stijgen is dan ook niet aannemelijk. De rechtbank gaat om die reden evenmin mee met Vitens in haar redenering dat de kans aanzienlijk is dat heffing van precariobelasting en het doorberekenen aan de afnemers op termijn zal leiden tot het einde van het thans goed werkende op collectiviteit gestoelde drinkwatersysteem, waar afnemers in het voorzieningsgebied van Vitens een laag en uniform tarief voor hun drinkwater betalen. Het mag zo zijn dat evengemelde tariefstijging voor mensen met een minimuminkomen enigermate merkbaar is, maar het enkele feit dat dit het geval is, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat met de opzegging van de overeenkomst grote belangen van derden zijn gemoeid. Daarbij komt dat bedoelde tariefstijging geen rechtstreeks en onvermijdelijk gevolg is van de opzegging van de overeenkomst, maar het gevolg van de keuze van Vitens om bedoelde kostenposten door te berekenen. Het belang van de afnemers om niet te worden belast met een tariefstijging kan in deze dan ook geen rol van betekenis spelen.

5.11.

Vitens heeft met recht aangevoerd dat de drinkwatervoorziening van groot maatschappelijk belang is. Door de opzegging van de overeenkomst komt evenwel geen einde aan de drinkwatervoorziening. De Drinkwaterwet legt immers op Vitens de verplichting om drinkwater aan haar afnemers te leveren.
Vitens heeft bovendien niet weersproken dat haar winst over 2014 € 42 miljoen bedroeg. Daar waar Vitens niet heeft onderbouwd hoeveel kosten er voor haar voortvloeien uit de heffing van precariobelasting, kan er in deze niet van worden uitgegaan dat zonder doorbelasting van de betreffende kostenpost Vitens verlieslatend zal worden en de continuïteit van de drinkwatervoorziening in het geding is. Dat laatste heeft Vitens overigens ook niet gesteld.

5.12.

De verwijzing naar afspraken die in het Bestuursakkoord Water zijn gemaakt door (onder andere) Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), Vereniging van waterbedrijven in Nederland (VEWIN) en het Interprovinciaal Overleg (IPO) kan Vitens - nog daargelaten dat de gemeente onweersproken heeft gesteld dat zij niet gebonden is aan de inhoud van dat akkoord - niet baten. Naast evengenoemde partijen hebben ook het Rijk en de Unie van Waterschappen dit akkoord ondertekend. Uit de inhoud van het akkoord blijkt het volgende. Het doel van het akkoord is te blijven zorgen voor veiligheid tegen overstromingen, een goede waterkwaliteit en voldoende zoet water. Voormelde vijf partijen willen dit doel bereiken door doelmatiger te werken, waarmee bedoeld wordt goede kwaliteit tegen lagere kosten en minder bestuurlijke drukte. De verwachting is dat door efficiënter te werken met andere organisaties structureel kan worden bespaard op de stijgende kosten voor veiligheid en waterbeheer, waardoor de waterlasten voor burgers en bedrijven maar beperkt hoeven te stijgen, ondanks de grote investeringen die overheden moeten doen in het waterbeheer. Het hoofddoel van het akkoord is derhalve niet het waarborgen van een lage prijs voor drinkwater. Dat de prijs voor drinkwater relatief laag kan blijven door efficiënter te werken is een nevenaspect. Het opzeggen van de overeenkomst leidt niet tot een verhoging van de totale maatschappelijke kosten zoals bedoeld in het Bestuursakkoord Water. Aan het Bestuursakkoord Water kan Vitens dan ook geen valide argument ontlenen voor haar stelling dat de gemeente het belang van de afnemers in beginsel zou moeten laten prevaleren boven haar belang om precariobelasting te heffen (waarvan de opbrengsten worden aangewend in het algemeen belang) en dat de gemeente de overeenkomst slechts dan zou mogen opzeggen indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond zou bestaan.
Bovendien is het een eigen keuze van Vitens, die stelt dat zij geen winstmaximalisatie mag nastreven, om bedoelde kosten door te berekenen in de tarieven van het drinkwater. Dit betekent eveneens dat door de opzegging van de overeenkomst als zodanig de belangen van derden, de afnemers, niet rechtstreeks worden geschaad.

5.13.

De duur van de relatie tussen Vitens en de gemeente is in deze weliswaar een relevant gezichtspunt, maar dat doet de balans niet zonder meer in het voordeel van Vitens doorslaan.

Vitens heeft immers ter comparitie verklaard dat zij haar investeringen om ten behoeve van de gemeente een waterleidingnet aan te leggen inmiddels heeft terugverdiend. Dit is een omstandigheid die eerder maakt dat de overeenkomst zonder meer en ongeacht de duur daarvan opzegbaar is.

5.14.

Het feit dat in de overeenkomst niet is opgenomen dat de overeenkomst eindigt dan wel door de gemeente kan worden opgezegd op het moment dat Vitens bedoelde investeringen heeft terugverdiend, kan Vitens niet met vrucht aan de gemeente tegenwerpen. Het mag niet uit het oog worden verloren dat de onderhavige overeenkomst in beginsel zonder opgaaf van redenen opzegbaar is, zodat er geen goede reden is aan te wijzen waarom de gemeente jegens Vitens gehouden zo zijn om in de overeenkomst beëindigingsgronden op te nemen, die voor de gemeente haar opzeggingsbevoegdheid beperken.

5.15.

Het komt er in deze dan ook op neer dat opzegging van de overeenkomst voor de gemeente de weg vrij maakt om van Vitens precariobelasting te heffen. Hierdoor gaat Vitens een voordeel missen dat zij eerder heeft genoten. Dat is niet een omstandigheid die hier gewicht in de schaal legt, omdat dit tot het normale ondernemersrisico van Vitens behoort. Indien Vitens de precariobelasting doorberekent aan haar afnemers wordt bedoeld nadeel enigermate ondervangen. Dat dit gepaard gaat met extra administratieve lasten, behoort eveneens tot het ondernemersrisico.

5.16.

De gemeente heeft een overeenkomst gesloten met Vitens waarin Vitens wordt gevrijwaard van (de gevolgen van) heffing van precariobelasting. De gemeente heeft zich daartoe niet verplicht jegens andere gemeenten binnen het verzorgingsgebied van Vitens.

In deze kan dan ook geen rekening worden gehouden met de vraag of en, zo ja, in hoeverre door de opzegging van de overeenkomst de wederzijdse belangen van de verschillende gemeenten en de afnemers bij handhaving van de tussen de gemeente en Vitens gemaakte afspraak geen precariobelasting te heffen zouden worden geschaad, wat overigens maar in beperkte mate het geval lijkt te zijn.

5.17.

Dat mogelijk ook andere gemeenten met wie Vitens soortgelijke overeenkomsten als die met de gemeente heeft gesloten, de met Vitens gesloten overeenkomsten ook gaan opzeggen (wat nog allerminst zeker is) alsmede dat dat een extra administratieve belasting voor Vitens met zich brengt, is een omstandigheid die eveneens tot het normale ondernemersrisico van Vitens behoort. Indien Vitens besluit de precariobelastingen (en de daarmee gepaard gaande kosten) door te berekenen aan haar afnemers, wat een eigen keuze is, kan dat tot gevolg hebben dat Vitens in haar verzorgingsgebieden niet overal dezelfde tarieven gaat hanteren. Noodzakelijk is dit echter niet.

5.18.

De conclusie luidt dan ook dat in deze de redelijkheid en billijkheid niet eisen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

5.19.

Het vorenstaande brengt met zich dat de gemeente de overeenkomst met Vitens heeft mogen opzeggen en dat de vordering van Vitens moet worden afgewezen.

5.20.

Vitens zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat €
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.517,00

6. De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt Vitens in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.517,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na heden tot de dag van volledige betaling, indien betaling niet binnen voormelde termijn plaatsvindt,

6.3.

veroordeelt Vitens in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vitens niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. D.T. Boks en mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2015.

Th/Vg/DB/EB