ECLI:NL:RBGEL:2015:3715

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/271801 / HA ZA 14-568 / / 823fh

Vonnis van 6 mei 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DA RETAILGROEP B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

eiseres,

advocaten mrs. K. Rutten en G. Konings te Utrecht,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IN DE GAPER ASSENDORP B.V.,

statutair gevestigd te Zwolle,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IN DE GAPER DEVENTER B.V.,

statutair gevestigd te Deventer,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IN DE GAPER HATTEM B.V.,

statutair gevestigd te Hattem,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IN DE GAPER HEERDE B.V,

statutair gevestigd te Heerde,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IN DE GAPER RAALTE B.V.,

statutair gevestigd te Raalte,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IN DE GAPER ZWOLLE B.V.,

statutair gevestigd te Zwolle,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

H&B BEHEER B.V.,

statutair gevestigd te Zwolle,

allen kantoorhoudende te Zwolle,

gedaagden,

advocaten mrs. A. Ben Daoued en L.M. Goeree te Zwolle

Partijen zullen hierna DA, de In de Gaper-vennootschappen (gedaagden 1 tot en met 6) en H&B worden genoemd. Gedaagden gezamenlijk worden aangeduid met In de Gaper c.s. Waar nodig zullen de In de Gaper-vennootschappen afzonderlijk genoemd worden met de naam van hun vestigingsplaats.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 14 januari 2015 en de daarin genoemde gedingstukken;

- de akte overlegging producties van DA met producties;

- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 27 maart 2015 en de daarin genoemde stukken;

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Indirect bestuurder van de In de Gaper-vennootschappen en H&B is [naam] (verder te noemen: [naam]).

2.2.

H&B heeft het merk De Stadsdrogist/De Stadsparfumerie opgezet en gedeponeerd als handelsnaam.

2.3.

DA is een landelijk werkende drogisterijketen. De In de Gaper-vennootschappen exploiteerden tot 1 juli 2014 zes drogisterij- en parfumeriewinkels in de regio Zwolle. Zij waren als franchisenemers van DA gerechtigd gebruik te maken van het merk DA.

2.4.

De daartoe gesloten Nieuwe Samenwerkingsovereenkomst, vastgelegd in een akte van 1 juli 2009 (verder: de overeenkomst, in de stukken ook NSO genoemd), bevat onder meer de volgende bepalingen en bedingen:

“
Artikel 10 − Looptijd

(…)

10.4

Huurovereenkomst

De Ondernemer huurt de locatie voor de onderneming van DA (of een door DA aangewezen derde). De Huurovereenkomst met alle bijlagen is een integraal onderdeel van deze Overeenkomst. De Looptijd van de Overeenkomst is gelijk aan de looptijd van de Huurovereenkomst. Opzegging van de Huurovereenkomst is tevens opzegging van deze Overeenkomst. Opzegging van deze Overeenkomst is tevens opzegging van de Huurovereenkomst. Tussentijdse opzegging is uitgesloten.

(…)

Artikel 15 − Non-concurrentiebeding

15.1

Het is de Ondernemer, diens eventuele (in)directe bestuurders, (in)directe aandeelhouders en op welke wijze dan ook bij het Verkooppunt betrokken natuurlijke personen niet toegestaan gedurende de looptijd van de Overeenkomst direct of indirect betrokken te zijn bij, belang te hebben in, al dan niet om niet werkzaam te zijn voor een onderneming in welke vorm dan ook die gelijk of gelijksoortig is aan of concurrerend met DA en de DA Ondernemers.

(…)

Artikel 20 − Bijlagen

De bijlagen bij deze Overeenkomst zijn een integraal onderdeel van deze Overeenkomst in de vorm zoals zij van tijd tot tijd zullen gelden:

(…)

3. Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden DA Retailgroep BV

(…)

Artikel 25 − Boetebeding

Indien de ondernemer na ingebrekestelling niet voldoet aan de verplichtingen die voortvloeien uit de hierna te noemen bepalingen zal de Ondernemer zonder verdere rechterlijke tussenkomst of ingebrekestelling, een boete verschuldigd zijn van EUR 25.000 (…) per overtreding en EUR 1.000 (…) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van DA om de daadwerkelijke schade op de overtredende partij te verhalen. Het betreft de volgende bepalingen van deze Overeenkomst:

(…)

artikel 15(non concurrentie)”

2.5.

Bijlage 1 bij de overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende begripsbepalingen:

“
Formulede DA formule, de van toepassing Format met inbegrip van onder meer, maar daartoe uitdrukkelijk niet beperkt, de voor deze Formule relevante Merken, de Know-how, logo’s, kleurstellingen, slagzinnen, reclame-uitingen, speciaal door DA ontworpen interieur, exterieur en meubilair en alle verdere zaken en Diensten die door of vanwege DA aan de Ondernemer ten behoeve van het Verkooppunt worden geleverd of ter beschikking gesteld, zoals nader omschreven in het Formulehandboek.”

“
Know-howalle technische en overige kennis, specificaties, schema’s, schappenplannen, het Formulehandboek, routeplannen, het winkelbeeld, (ontwerpen voor) het in- en exterieur, lichtplan, winkelvloerontwerp, berekeningen, formules, tekeningen etc., alsmede alle mondeling en/of schriftelijk aan de Ondernemer, het Verkooppunt en/of het Personeel door DA overgedragen kennis en de wijzigingen en verbeteringen daarop, benodigd voor het onderhouden, in stand houden en verbeteren van de Formule”

“
Ondernemerde ondergetekenden sub 1 (en volgende)”

“
Overeenkomstdeze Nieuwe Samenwerkingsovereenkomst met inbegrip van alle bijlagen zoals die hier zijn aangehecht of van tijd tot tijd zullen gelden”

“
Verkooppuntieder Verkooppunt waar de Ondernemer een drogisterij en/of parfumerie en/of apotheek exploiteert met gebruikmaking van de Formule al dan niet in combinatie met andere door DA goedgekeurde activiteiten. Onder Verkooppunt worden mede begrepen aan het Verkooppunt gerelateerde activiteiten (al dan niet onder de Formule) die vallen in de categorie schoonheid, verzorging en gezondheid. Het pand waarin het Verkooppunt wordt geëxploiteerd valt niet onder de definitie.”

2.6.

DA schrijft op 1 december 2011 aan Assendorp, ter attentie van [naam], per adres H&B Retail Groep, onder meer:

“De datum waartegen u namens In de Gaper Assendorp B.V. de NSO inzake het winkelpand aan de [adres] hebt opgezegd, is niet rechtsgeldig. (…)

Dit heeft tot gevolg dat u op grond van art. 15 van de NSO tot en met 1 november 2014 geen concurrerende activiteiten mag ontplooien. Gelet op de geldende overeenkomst bent u verplicht de winkelpanden aan het [adres] te Deventer, [adres] te Zwolle en [adres] te Hattem te exploiteren als DA-drogisterij, doch in ieder geval daar − net zoals in de winkelpanden aan de

[adres] te Heerde, [adres] te Raalte en de [adres] te Zwolle tot en met 1 november 2014 − geen concurrerende activiteiten te gaan ontplooien. Mocht u desondanks gaan concurreren met DA, dan is In de Gaper Assendorp B.V. op grond van art. 25 van de NSO € 25.000,= per overtreding verschuldigd te vermeerderen met € 1.000,= per dag(deel) dat de overtreding voortduurt. Dit betekent dat indien u vanuit al deze winkelpanden gaat concurreren met DA in ieder geval € 150.000,= verschuldigd bent.

(…)

Tijdens de bespreking van 19 december 2011 vernemen wij graag wanneer u de vanwege de concurrerende activiteiten verschuldigde boetebedragen en de openstaande facturen te vermeerderen met rente zult voldoen. DA neemt aan dat zij deze bedragen — in totaal: € 402.306,08 uiterlijk 20 december 2011 op haar bankrekening zal hebben ontvangen. Op uiterlijk die datum ontvangt zij ook graag de hiervoor genoemde bankgarantie. Met betrekking tot de concurrerende activiteiten gaat DA ervan uit dat u die per direct staakt en gestaakt houdt.”

2.7.

DA schrijft in juli 2013 aan [naam] in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de In de Gaper-vennootschappen en de besloten vennootschap In de Gaper Zwolle Zuid B.V, voor zover hier van belang:

“Zoals besproken stuur ik je hierbij namens DA Retailgroep B.V. (“DA”) een aangepast voorstel voor continuering van onze samenwerking onder de NSO contracten. Indien jij met dit voorstel akkoord gaat, dan ontvangen wij graag een door jou ondertekend exemplaar retour. Hierdoor beëindigen tevens het geschil dat tussen DA en de In de Gaper vennootschappen is ontstaan.

(…)

Wij hebben de doelstelling uitgesproken om te kijken naar de mogelijkheden van omzetting van de huidige 3-jarige NSO naar een 5-jarige NSO, waarbij wij van mening verschillen over de ingangsdatum van de NSO. Zoals je weet zijn wij van mening dat dit 1 januari 2010 is, terwijl jij je op het standpunt stelt dat dit 1 juli 2009 is. Deze datum is van belang voor zowel de einddatum van de NSO als voor de herberekening financiële afspraken. Om uit deze discussie te komen is DA in het hieronder verwoorde voorstel bereid om ten behoeve van de financiële berekeningen uit te gaan van 1 oktober 2009.

Naast de hiervoor genoemde onderwerpen hebben wij nog gesproken over: (i) het schrappen van het concurrentiebeding voor al jouw winkels (…).

DA kan niet akkoord gaan met het schrappen van het concurrentiebeding in de NSO’s van de In de Gaper vennootschappen. Ten aanzien van In de Gaper Zwolle Zuid geldt echter dat DA bereid is om een uitzondering te maken, met dien verstande dat het niet is toegestaan dat deze winkel wordt geëxploiteerd onder een met DA concurrerende franchiseformule, zoals Etos of DIO

Afspraken

Wij zouden met jou de volgende afspraken willen vastleggen, die gelden als een aanvulling op de bestaande NSO’s tussen DA en de In de Gaper vennootschappen en, daar waar deze afwijken van de NSO’s, voorrang hebben:

1.De NSO wordt met terugwerkende kracht omgezet naar een contract van vijf jaar. Uitgaande van een ingangsdatum van 1 juli 2009 betekent dit dat de NSO eindigt op 30 juni 2014.

2.(…)

3.Minimaal 75% van de inkoopwaarde van alle winkels wordt met ingang van 1 januari 2013 weer afgenomen van DA en Ikoda-leveranciers. (…)

4.De door jou uitgeoefende handelsactiviteiten blijven beperkt tot trade B2B. Dit laat onverlet het bepaalde in de NSO m.b.t. non-concurrentie.

5.De door jou uitgeoefende internetactiviteiten ten behoeve van verkoop van drogisterijassortiment worden gestaakt.(…)

Door ondertekening van deze brief komt een einde aan alle discussiepunten tussen de In de Gaper vennootschappen en DA, zoals weergegeven in de correspondentie tussen onze advocaten ”

Dit stuk is door [naam] voor akkoord ondertekend.

2.8.

Een persbericht van 15 mei 2014 bevat onder meer de volgende passages:

“
H&B Retail Groep lanceert per 1 juli aanstaande twee nieuwe winkelformules: De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie. De winkels van In de Gaper zijn de eerste die zich aansluiten bij deze formule. Het filiaal in Hattem zal gaan fungeren als pilotstore voor een nieuw winkelconcept.

“De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie gaan terug naar de basis; persoonlijke aandacht en een betrouwbaar advies”, stelt [naam] , directeur van H&B Retail Groep. (…)

De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie maken lokaal het verschil, omdat een groot assortiment wordt aangeboden op het gebied van gezondheid
enschoonheid zowel in de winkels als online. (…)

(…) H&B Retail Groep gaat een samenwerking aan met Faco als logistiek partner voor De Stadsdrogist. De logistiek voor De Stadsparfumerie zal door H&B Retail Groep in eigen beheer worden gedaan.

Op 1 juli zullen de winkels van In de Gaper zijn omgebouwd tot De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie. De pilotstores in Hattem worden geopend op woensdag 2 juli om 13.30 uur. (…) Tevens zullen er op 1 juli twee webshops online gaan, namelijk:
www.destadsdrogist.nlen
www.destadsparfumerie.nl.”

Dit persbericht is op 15 en 16 mei 2014 op internet verschenen.

2.9.

Een der raadslieden van DA deelt bij brief van 28 mei 2014, zowel aangetekend als per e-mail verzonden aan “In de Gaper Beheer c.s., de heer H. [naam]” mee, voor zover hier van belang:

“Op verzoek van DA Retailgroep B.V. (“DA”) zet ik hieronder uiteen dat verschillende vennootschappen behorend tot de In de Gaper-groep in verzuim zijn met hun betalingsverplichtingen. In deze brief sommeert DA deze vennootschappen de openstaande vorderingen uiterlijk 4 juni 2014 te voldoen. Verder heeft DA geconstateerd dat u in strijd met de Nieuwe Samenwerkingsovereenkomst concurrerende activiteiten ontplooit, dan wel voornemens bent die te gaan ontplooien. Ik onderbouw dit als volgt.

(…)

Handelen in strijd met non-concurrentiebeding

11. DA heeft geconstateerd dat H&B Retail Groep franchisenemers van DA een persbericht heeft toegezonden (
bijlage 4; bedoeld is het persbericht van 15 mei 2014, hiervoor aangehaald onder 2.8, rechtbank). Uit dit persbericht blijkt dat H&B Retail Groep thans (wederom) voornemens is een drogisterij- en parfumerieketen op te richten. H&B Retail Groep verricht blijkens het persbericht reeds werkzaamheden voorafgaand aan de opening van een drogisterij en parfumerie. Het persbericht vermeldt immers:

“
de Stadsdrogist en De Stadsparfumerie gaan terug naar de basis; persoonlijk aandacht en een betrouwbaar advies”, stelt [naam] , directeur van H&B Retail Groep.

en:

De pilotstores in Hattem worden geopend op woensdag 2 juli om 13.30 uur. (…) Tevens zullen er op 1 juli twee webshops online gaan, namelijk: www.destadsdrogist.nl en www.destadsparfumerie.nl.

12. Hierdoor handelt u evident in strijd met artikel 15 van de NSO’s. Op grond van artikel 15 van de NSO’s is het de Ondernemer, diens indirecte bestuurders en indirecte aandeelhouders niet toegestaan gedurende de looptijd van de NSO direct of indirect betrokken te zijn bij, belang te hebben in, al dan niet om niet werkzaam te zijn voor een onderneming in welke vorm dan ook die gelijk of gelijksoortig is aan of concurrerend met DA. Uit het persbericht blijkt dat u als (middellijk) bestuurder van de In de Gaper Vennootschappen betrokken bent bij H&B Retail Groep. Met uw betrokkenheid bij het exploiteren van H&B Retail Groep staat vast dat de In de Gaper Vennootschappen niet voldoen aan haar verplichtingen jegens DA zoals vastgelegd in artikel 15.1 van de NSO’s.

13. DA verzoekt, dan wel sommeert u in privé en de In de Gaper Vennootschappen deze concurrerende activiteiten uiterlijk 4 juni 2014 schriftelijk te bevestigen dat u deze activiteiten zult staken en gestaakt zult houden. Mocht u deze termijn ongebruikt laten verstrijken dan wel niet volledig aan dit verzoek voldoen, dan stel ik u voor nu en alsdan in gebreke en houdt DA u in privé en de In de Gaper Vennootschappen aansprakelijk voor de schade die DA door deze handelwijze lijdt. DA maakt dan ook aanspraak op de boetes zoals genoemd in artikel 25 van de NSO’s.

Ik zie de betaling van de genoemde en de gevraagde schriftelijke bevestiging uiterlijk 4 juni a.s. tegemoet.”

2.10.

Sinds 1 juli 2014 exploiteren de In de Gaper-vennootschappen een drogisterij en parfumerie onder het merk De Stadsdrogist/De Stadsparfumerie. Zij zijn niet tot betaling van enig bedrag aan DA overgegaan.

3.Het geschil

3.1.

DA vordert dat de rechtbank bij vonnis, (voor zover mogelijk) uitvoerbaar bij

voorraad:

1.
primair:

− de In de Gaper-vennootschappen hoofdelijk zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DA te betalen € 312.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het verzuim (4 juni 2014) tot aan de dag der algehele voldoening;

− H&B zal veroordelen tot het vergoeden van alle schade die DA heeft geleden, nader op te maken bij staat;

subsidiair:

− voor recht zal verklaren dat de In de Gaper-vennootschappen toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens DA onder de overeenkomst en dat H&B onrechtmatig heeft gehandeld jegens DA;

− elk van de gedaagden onder sub 1 tot en met 6 hoofdelijk zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DA te betalen € 312.000,—, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van verzuim (4 juni 2014) tot aan de dag der algehele voldoening;

− H&B zal veroordelen tot het vergoeden van alle schade die DA heeft geleden, nader op te maken bij staat;

2. In de Gaper c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan DA tegen behoorlijk bewijs van kwijting de kosten van dit geding ex artikel 237 Rv, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis (de rechtbank leest: indien die kosten alsdan niet zullen zijn voldaan), tot aan de dag der algehele voldoening;

3. In de Gaper c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en − voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt − te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

De vordering is gegrond op de volgende stellingen, samengevat weergegeven. Door reeds (ruim) voor 1 juli 2014 in strijd met het non-concurrentiebeding in de overeenkomst en de nadere afspraken in de vaststellingsovereenkomst van juli 2013:

1) de handelsnamen De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie te registreren met het doel onder die namen concurrerende ondernemingen op te zetten;

2) het personeel van de betrokken DA-vestigingen in te lichten over de voorgenomen omzetting naar De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie;

3) De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie een samenwerkingsverband te laten aangaan met Faco, een concern dat een met DA concurrerende drogisterij- en parfumerieformule exploiteert, en ook - nog onder de DA-formule - daadwerkelijk bij Faco in te kopen;

4) namens De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie andere franchisenemers van DA te benaderen met het aanbod dat een overstap naar hun formule mogelijk is;

5) het winkelconcept van De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie tot ontwikkeling te brengen, en

6) het publiceren van websites, Twitteraccount, Facebookaccount, logo’s en het concept van De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie,

hebben de In de Gaper-vennootschappen wanprestatie gepleegd, zodat zij de bedongen boete hebben verbeurd, en heeft H&B onrechtmatig gehandeld jegens DA, zodat zij gehouden is tot schadevergoeding. [naam] was als indirect bestuurder van In de Gaper c.s. bij uitstek op de hoogte zijn van het doel en de strekking van het beding, namelijk niet alleen bescherming van de onder de DA-formule verworven
know how, maar ook de bescherming van het imago en de kenbaarheid van de DA-formule, maar hij heeft zich daar niets van aangetrokken. H&B heeft als aandeelhouder van De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie geprofiteerd van de wanprestatie van de In de Gaper-vennootschappen, wat onrechtmatig is jegens DA. Verder verwijt DA de In de Gaper-vennootschappen dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomst meer hebben ingekocht van derde leveranciers dan hen krachtens de overeenkomst was toegestaan.

3.3.

In de Gaper c.s. voert gemotiveerd verweer.

4.De beoordeling

4.1.

In de Gaper c.s. betwisten de gestelde wanprestatie en het onrechtmatig handelen. Zij voeren daartoe - kort gezegd - aan dat zij het in artikel 15 lid 1 van de overeenkomst opgenomen non-concurrentiebeding niet hebben overtreden. De door DA genoemde feiten en omstandigheden zijn slechts voorbereidende handelingen om binnen niet al te lange tijd na 30 juni 2014 de winkels te exploiteren onder een ander concept. De gestelde feiten en omstandigheden leiden dus niet tot de conclusie dat sprake is van strijd met de tekst of de bedoeling van dat beding, aldus In de Gaper c.s.

4.2.

Volgens vaste rechtspraak strekt een non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst als waarvan in dit geding sprake is er in de eerste plaats toe, de franchisegever in staat te stellen zijn
know howaan de franchisenemer over te dragen en deze de nodige bijstand bij de toepassing van zijn methoden te kunnen verlenen, zonder het risico te lopen dat die
know howen die bijstand zij het ook maar indirect aan concurrenten ten goede komen. In de tweede plaats moet de franchisegever de passende maatregelen kunnen nemen voor het behoud van de identiteit en de reputatie van de door de formule gesymboliseerde verkooporganisatie.

4.3.

In dit licht moet ervan uitgegaan worden dat artikel 15 lid 1 van de overeenkomst ertoe strekt te voorkomen dat de
know howdie de In de Gaper-vennootschappen gedurende de looptijd van de overeenkomst dankzij de DA-formule hebben verworven in handen komt van ondernemingen die “gelijk of gelijksoortig (zijn) aan of concurrerend met DA en de DA Ondernemers”, en de identiteit en de reputatie van DA te beschermen.

4.4.

De rechtbank overweegt dat artikel 15 lid 1 van de overeenkomst niet voorziet in nawerking en dat dergelijke nawerking ook niet is overeengekomen toen in 2013 aanvullende afspraken tussen partijen zijn gemaakt. Dit betekent dat DA geen rechten of aanspraken meer aan kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding nadat de overeenkomst regelmatig is geëindigd. Dat dit laatste het geval is, en wel ingaande 1 juli 2014, staat tussen partijen vast.

4.5.

Vaststaat dat de In de Gaper-vennootschappen de betrokken winkels tot 1 juli 2014 en naar tevredenheid van DA als DA-winkels hebben geëxploiteerd.

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat de In de Gaper-vennootschappen, gelet op het voorgaande, in het zicht van de einddatum van de overeenkomst in redelijkheid konden overgaan tot activiteiten die hen in staat stelden na 30 juni 2014 hun onderneming voort te zetten onder de formule van De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie. Het ontwikkelen van een beeldmerk, het deponeren van handelsnamen, het publiceren van een website, het aanmaken van een Twitter- en een Facebookaccount en het inlichten van het personeel zijn in de gegeven omstandigheden niet te beschouwen als daadwerkelijk concurrerende, maar veeleer als voorbereidende activiteiten voor de nieuwe start ná de looptijd van de overeenkomst met DA. Strijd met artikel 15 lid 1 van de overeenkomst leveren deze omstandigheden niet op. Dat de In de Gaper-vennootschappen enige bekendheid hebben gegeven aan de naderende formuleverandering levert evenmin strijd met het non-concurrentiebeding op.

4.7.

De rechtbank acht hierbij van belang dat de inhoud van de brieven van 1 juli 2011 en juli 2013 van DA meer steun biedt voor de door In de Gaper c.s. gegeven uitleg van het non-concurrentiebeding dan de door DA gegeven uitleg, aangezien DA zelf in die brieven spreekt van het ‘vanuit winkelpanden concurreren’ en ‘het exploiteren van een winkel onder een met DA concurrerende franchiseformule’ (zie 2.6, “
dit betekent dat indien u vanuit al deze winkelpanden gaat concurreren met DA in ieder geval € 150.000,= verschuldigd bent”, en zie 2.7”
dat het niet is toegestaan dat deze winkel wordt geëxploiteerd onder een met DA concurrerende franchiseformule, zoals Etos of DIO”). In de Gaper c.s. mochten er dan ook redelijkerwijs vanuit gaan dat DA met het non-concurrentiebeding bedoelde concurrerende verkoopactiviteiten te voorkomen. Als DA, een professionele partij, de In de Gaper- vennootschappen aan de thans door haar verdedigde uitleg van artikel 15 lid 1 van de overeenkomst had willen binden, had zij daarover destijds duidelijkheid moeten verschaffen en dit expliciet moeten overeenkomen. DA heeft dit nagelaten.

4.8.

De verklaring die de In de Gaper-vennootschappen hebben gegeven voor het feit dat zij in de maanden voor 1 juli 2014 meer bij derde-leveranciers (FACO) inkochten dan volgens de overeenkomst was toegestaan, snijdt hout. Zij voeren onweersproken aan dat DA naar aanleiding van een geschil tussen partijen in 2013 de leveranties aan hen had beperkt. Ter voorkoming van schade hebben zij zich daardoor genoodzaakt gezien hun assortiment op peil te houden door elders (FACO) in te kopen. Dat hierdoor enig belang van DA zou zijn geschaad, valt niet in te zien. Het is geen omstandigheid die kan leiden tot de conclusie dat de In de Gaper-vennootschappen het non-concurrentiebeding hebben geschonden.

4.9.

Van schending van het non-concurrentiebeding zoals vastgelegd in artikel 15 lid 1 van de overeenkomst zou niettemin sprake (kunnen) zijn geweest als de In de Gaper-vennootschappen actief klanten en/of leveranciers en/of franchisenemers zouden zijn gaan werven onder de klanten/leveranciers/franchisenemers van DA. DA heeft gesteld dat daarvan blijkt in het persbericht van 15 mei 2014, dat mede gericht was tot de leveranciers van de In de Gaper-vennootschappen, “die ook klanten zijn”, maar zij heeft dit laatste onvoldoende concreet toegelicht. Het persbericht bevat, anders dan DA stelt, geen aanbod aan andere franchisenemers om de formules De Stadsdrogist en De Stadsparfumerie te gaan franchisen (in plaats van de DA formule). De zin in het persbericht ‘
H&B Retail Groep gaat de formules ‘De Stadsdrogist’ en ‘De Stadsparfumerie’ ook franchisen’, is onvoldoende om van een dergelijk aanbod aan franchisenemers te kunnen spreken, temeer daar het persbericht zakelijk van toon is en zich niet richt tegen DA of de DA-formule.

4.10.

DA heeft ook gesteld dat In de Gaper c.s., door op de door DA geschetste wijze te handelen, onvermijdelijk afbreuk heeft gedaan aan het imago, de kenbaarheid en de (franchise)formule van DA (die In de Gaper c.s. zou hebben ‘uitgehold’), maar DA heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van haar stelling geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit dat zou kunnen blijken, zodat de rechtbank hieraan - mede gelet op hetgeen zij hiervoor heeft overwogen - voorbij gaat.

4.11.

De conclusie is dat de In de Gaper-vennootschappen niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van het non-concurrentiebeding en dus geen boete hebben verbeurd. Tegen hen is de vordering niet toewijsbaar.

4.12.

De vordering uit onrechtmatige daad tegen H&B is gestoeld op hetzelfde feitencomplex als die uit wanprestatie tegen de In de Gaper-vennootschappen en op de stelling dat H&B daarvan heeft geprofiteerd. De vordering tegen H&B moet daarom het lot van de vordering tegen de In de Gaper-vennootschappen delen en zal worden afgewezen.

4.13.

DA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De aan de zijde van In de Gaper c.s. gevallen kosten worden begroot op € 3.829,- voor griffierecht en twee punten à € 2.000,- volgens het liquidatietarief voor salaris advocaat, totaal € 7.829,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd. De nakosten worden begroot op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- indien dit vonnis wordt betekend. Over de nakosten is geen wettelijke rente toewijsbaar, aangezien niet vast staat wanneer deze opeisbaar zullen worden.

5.Beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vordering af;

5.2.

veroordeelt DA in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van In de Gaper c.s. begroot op € 7.829,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis indien die kosten alsdan niet zullen zijn voldaan, tot de dag van de algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt DA in de nakosten, begroot op € € 131,-, te vermeerderen met € 68,- indien dit vonnis wordt betekend.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2015.

Schending van een non-concurrentiebeding in franchiseovereenkomst tussen DA Retailgroep B.V. en In de Gaper-vennootschappen

Uitspraak

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.Beslissing