Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/268412 / HA ZA 14-430
Vonnis in het incident van 1 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROYAL SMIT TRANSFORMERS B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres in de hoofdzaak en in het incident,
advocaat mr. ing. G.A.W.M. Wientjes te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V,
gevestigd en kantoorhoudend te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAILINFRATRUST B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Utrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM RAIL B.V.,
statutair gevestigd te Bunnik, mede kantoorhoudende en gevestigd te Breda,
gedaagden,
gedaagden sub 1 en 3 tevens verweersters in het incident,
advocaat: gedaagden sub 1 en 2 mr. J.M. van Noort te Utrecht, gedaagde sub 3 mr. F.G. Horsting te Amsterdam.
Eiseres zal hierna Smit genoemd worden. Gedaagden sub 1 en 2 worden gezamenlijk aangeduid als ProRail, gedaagde sub 3 als BAM.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening;
- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak tevens conclusie van antwoord in het incident van ProRail met producties;
- de conclusie van antwoord in het incident (provisionele vordering) van BAM.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.De feiten, voor zover van belang voor de beslissing in het incident
2.1.
Smit exploiteert sinds 1913 op een perceel grond gelegen aan de Groenestraat te Nijmegen een fabriek van grote transformatoren. Haar perceel grenst aan de spoorlijn Nijmegen - ’s-Hertogenbosch.
2.2.
ProRail is privaatrechtelijk rechthebbende op de spoorlijn en de ondergrond daarvan en publiekrechtelijk concessiehouder voor de exploitatie daarvan.
2.3.
De door Smit vervaardigde transformatoren worden per meerassige dieplader vervoerd naar de Oostkanaalhaven te Nijmegen voor verder vervoer per schip. Het traject van de fabriek van Smit naar de Oostkanaalhaven kruist de spoorlijn bij de spoorwegovergang in de Groenestraat. Voor de passage van een grote transformator zijn bijzondere maatregelen nodig, aldus dat de spanning op de bovenleiding van de spoorweg wordt uitgeschakeld en de bovenleiding wordt opgetild zodat het transport kan passeren, waarna de spanning weer wordt ingeschakeld (hierna ook te noemen: de werkzaamheden).
3.De vordering in de hoofdzaak
3.1.
Smit vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat (de rechtbank houdt de nummering in de dagvaarding aan):
4) voor recht zal verklaren dat ProRail gehouden is om SMIT kosteloze doorgang te verschaffen over de spoorovergang aan de Groenestraat te Nijmegen en ProRail zal veroordelen om, overeenkomstig de aan partijen bekende praktijk, op verzoek van Smit de bovenleiding boven de spoorovergang spanningloos te (doen) maken en die bovenleiding te (doen) optillen voor de korte duur van passage van een grote transformator van Smit met de bijkomende noodzakelijke verrichtingen aan de spoorinfrastructuur, waar nodig met aanwijzen van de spoorovergang als noodweg ten dienste van Smit;
5) voor recht zal verklaren dat BAM gehouden is voor de duur van zes maanden na dagtekening van het te wijzen eindvonnis aan SMIT het dienstbetoon te verlenen voor de passage van grote transformatoren over de spoorovergang aan de Groenestraat te Nijmegen volgens de aan partijen bekende praktijk en op condities zoals ze bestonden vóór 8 augustus 2014;
6) aan de veroordelingen van ProRail en BAM sub 4) en 5) ten laste van ieder van hen een dwangsom van € 250.000,- zal verbinden, te verbeuren voor elke keer of (deel van) iedere dag dat ProRail of BAM nalatig blijken met de nakoming van eigen verplichtingen volgens het te wijzen vonnis vanaf drie dagen na betekening ervan;
7) BAM en ProRail zal veroordelen om als hoofdelijke verplichting van hen alle schadelijk gevolg voor Smit te vergoeden vanwege het ieder voor zich onthouden van het actief op verzoek van Smit kortdurend (doen) optillen van de stroomloos gemaakte bovenleiding boven de spoorovergang aan de Groenestraat te Nijmegen waardoor aflevering van grote transformatoren wordt belemmerd en belet, die schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;
8) (de rechtbank leest:) ProRaiÏ en BAM hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede hen zal veroordelen tot betaling aan Smit van een vergoeding als tegemoetkoming in de kosten van de aan Smit verleende rechtsbijstand, steeds volgens het daarvoor geldende tarief, en hen voorts zal veroordelen in de nakosten die na het te wijzen vonnis zullen ontstaan, te begroten op € 131,-- aan salaris advocaat en te vermeerderen met € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de 15e dag na het te wijzen vonnis indien die kosten alsdan niet zullen zijn betaald, tot aan de dag van de algehele voldoening.
3.2.
De vordering is gegrond op de volgende stellingen, samengevat weergegeven. Sinds jaar en dag voorziet een opdrachtnemer van ProRail (en haar rechtsvoorgangers), laatstelijk BAM, in de uitvoering van de bijzondere maatregelen op de spoorwegovergang in de Groenestraat te Nijmegen als daar een transport met een grote transformator van Smit moet passeren op weg naar de Oostkanaalhaven. Een dergelijk transport heeft al duizenden keren plaatsgevonden. Daarbij zijn geen kosten ten laste van Smit gekomen. ProRail en BAM zijn voornemens de voorwaarden waaronder die maatregelen worden uitgevoerd aldus te wijzigen dat de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van Smit en dat niet alleen de door BAM gemaakte kosten, maar ook de aansprakelijkheid jegens derden bij de uitvoering van die maatregelen in het vervolg ten laste van Smit zullen komen, en dat Smit BAM zal vrijwaren van alle aanspraken van derden. BAM heeft aangezegd iedere dienstverlening aan Smit in verband met de spoorpassage van haar grote transformatoren per 8 augustus 2014 te staken, behoudens acceptatie van de door BAM voorgelegde condities. Te verwachten valt dat Smit schade zal lijden als gevolg van de invoering van de nieuwe voorwaarden en de staking van werkzaamheden door BAM.
3.3.
ProRail voert gemotiveerd verweer.
4.De vordering in het incident
4.1.
Smit vordert dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding, aldus dat:
1) ProRail zal worden gelast en veroordeeld om de gangbare, aan partijen bekende, praktijk van de transporten van grote transformatoren van Smit te continueren tot er onherroepelijk op de vorderingen van Smit zal zijn beslist, alles met dien verstande dat indien BAM zal blijken niet te zijn gehouden tot voortzetting van haar dienstbetoon ter zake, ProRail ervoor zal hebben te zorgen dat die gevestigde praktijk wordt gevolgd met het inzetten door ProRail van een “preferred contractor” van haar voor de feitelijke tenuitvoerlegging van het rechterlijk bevel, zulks kosteloos voor Smit, althans op condities als de rechtbank zal vermenen te behoren;
2) BAM zal worden gelast en veroordeeld om de gangbare, aan partijen bekende, praktijk van de transporten van grote transformatoren van Smit te continueren tot er onherroepelijk op de vorderingen van Smit zal zijn beslist;
3) aan die veroordelingen van ProRail en BAM ten laste van ieder van hen een dwangsom van € 250.000,- zal worden verbonden, te verbeuren voor elke keer of (deel van) iedere dag dat ProRail of BAM nalatig blijken met de nakoming van hun verplichtingen, ieder haar eigen, volgens het te wijzen vonnis vanaf drie dagen na betekening ervan.
4.2.
ProRail en BAM voeren ieder afzonderlijk verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.3.
Smit heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt.
5.De beoordeling in het incident
5.1.
ProRail verklaart zich bereid de bestaande gang van zaken nog enige tijd te gedogen teneinde Smit in de gelegenheid te stellen een alternatieve route voor het vervoer van haar grote transformatoren uit te werken.
5.2.
ProRail heeft, anders dan dat Smit niet bevoegd is om ook maar in de buurt van de bovenleiding te komen, geen feiten of omstandigheden gesteld die aan toewijzing van de provisionele vordering in de weg staan. Daartegenover staat dat Smit niet heeft gesteld dat ProRail zelf de bewuste werkzaamheden heeft uitgevoerd om de doorgang van een nachtelijk transport van een grote transformator op de bewuste spoorwegovergang mogelijk te maken. Verder staat vooralsnog onvoldoende vast dat tussen ProRail en Smit een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan ProRail belast is met de aanwijzing van een derde die de werkzaamheden voor Smit moet uitvoeren. Er bestaat dan ook geen grond om ProRail daartoe nu bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen. Nu ProRail zich evenwel bereid heeft verklaard de bestaande gang van zaken nog enige tijd te gedogen, zal in dit incident in die zin worden beslist.
5.3.
BAM voert
ten eersteaan dat zij niet heeft aangekondigd de werkzaamheden voor Smit stop te zetten. Zij wil slechts een redelijke risicoverdeling overeenkomen met Smit.
ten eersteaan dat zij niet heeft aangekondigd de werkzaamheden voor Smit stop te zetten. Zij wil slechts een redelijke risicoverdeling overeenkomen met Smit.
Ten tweedebetoogt BAM dat zij voor de uitvoering van de werkzaamheden afhankelijk is van - al dan niet uitdrukkelijke - in- of toestemming van ProRail. Als ProRail haar verbiedt op de huidige manier door te gaan heeft zij zich daarbij neer te leggen. Het geschil speelt zich af tussen ProRail en Smit; BAM is slechts instrument in de handen van beiden.
Ten derdestaat BAM op het standpunt dat zij geen monopolist is voor de bedoelde werkzaamheden; zo nodig kan Smit een andere spooraannemer inschakelen, wat Smit - naar BAM vermoedt - ook al heeft gedaan.
Ten vierdeis het in strijd met de redelijkheid en billijkheid om van BAM te vragen ongeclausuleerde en ongelimiteerde risico’s op zich te nemen door zonder enige vorm van schriftelijke overeenstemming op de huidige voet voort te gaan.
Ten vijfdevalt niet uit te sluiten dat Smit in staat is haar transformatoren op andere manieren van de fabriek naar het water te transporteren. Daarnaar loopt al een onderzoek. Gebruik van de spoorwegovergang zal dan niet meer nodig zijn.
5.4.
De rechtbank overweegt als volgt. Het eerste verweer betreft een aspect van hetgeen in de hoofdzaak onder 5) is gevorderd. BAM heeft haar wens om voor deze tot dusverre niet geregelde werkzaamheden een regeling te treffen niet op eigen initiatief, maar bij wege van verweer tegen de vordering van Smit aan de orde gesteld. Zij heeft niet betwist dat de werkzaamheden al geruime tijd steeds op dezelfde wijze voor ProRail dan wel voor Smit worden uitgevoerd. Haar - op zichzelf begrijpelijke - wens brengt in redelijkheid niet mee dat deze gedragslijn niet nog voor de duur van dit geding kan worden gevolgd.
5.5.
Het tweede verweer van BAM strandt op de mededeling van ProRail dat zij bereid is de tot dusverre gebruikelijke gang van zaken nog enige tijd te gedogen.
5.6.
Het derde en het vierde verweer stranden op dezelfde omstandigheid als het eerste verweer, hiervoor weergegeven onder 5.4.
5.7.
Uit het vijfde verweer volgt dat BAM inziet dat het vinden van een andere weg om de grote transformatoren naar het vaarwater te vervoeren nog enige tijd in beslag kan nemen en er kennelijk van uitgaat dat Smit die tijd moet worden gegund.
5.8.
Een en ander leidt tot de conclusie dat geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die een verhindering vormen voor toewijzing van de incidentele vordering. De bevoegdheid van de rechtbank tot het geven van een voorlopige voorziening reikt tot de eindbeslissing in deze instantie. De dwangsom zal worden bepaald op het hierna te vermelden bedrag en maximum.
5.9.
De rechtbank houdt de beslissing over de kosten van dit incident aan tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.
6.De verdere procedure in de hoofdzaak
6.1.
In de hoofdzaak is het woord aan BAM voor haar verweer ten gronde. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7.Beslissing
De rechtbank
7.1.
in het incident
rechtdoende bij wege van voorziening voor de duur van het geding in de hoofdzaak
7.1.1.
gelast ProRail om de gangbare, aan partijen bekende, praktijk van de transporten van grote transformatoren van Smit te gedogen voor de duur van het geding in eerste aanleg;
7.1.2.
gelast BAM om de gangbare, aan partijen bekende, praktijk van de transporten van grote transformatoren van Smit te continueren voor de duur van het geding in eerste aanleg;
7.1.3.
bepaalt dat ProRail en BAM een dwangsom van € 25.000,- verbeuren voor elke keer of (deel van) iedere dag dat ProRail of BAM nalaat aan deze veroordelingen te voldoen, ieder haar eigen, vanaf drie dagen na betekening van dit vonnis, tot een maximum van € 1.000.000,-;
7.1.4.
houdt de beslissing over de kosten aan tot het eindvonnis in de hoofdzaak;
7.2.
in de hoofdzaak
7.2.1.
verwijst de zaak naar de rol van 22 oktober 2014 voor het nemen van een conclusie van antwoord door BAM;
7.2.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2014.
coll. FH