ECLI:NL:RBGEL:2014:7183

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/257022 / HA ZA 14-12

Vonnis van 29 oktober 2014

in de zaak van

[eiser]

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer

[naam 1], h.o.d.n. [naam 1],

wonende te [plaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. T. van der Meeren te Heilige Landstichting, gemeente Groesbeek,

tegen

[gedaagde],

h.o.d.n. [naam 2],

wonende te [plaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. J. van Schaik te Vlist.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 18 juni 2014
de conclusie van antwoord in reconventie
de akte vermeerdering van eis in reconventie
het proces-verbaal van comparitie van 11 september 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[naam 1] (hierna: [naam 1]) heeft van 1 januari 1999 tot 1 oktober 2012 in de vorm van een eenmanszaak een onderneming gedreven in het vervaardigen van verschillende typen polyester (moeilijk brandbare) boten ten behoeve van de Europese binnenscheepvaart en natte waterbouw, genaamd ‘Riwa Marine Handelsonderneming’ en ‘Riwa Boating International’. Binnen het ‘Riwa’-label bestaan verschillende typen boten, variërend in grootte en vormgeving, waaronder de Riwa 400, Riwa 3500 , Riwa 4000 en Riwa 4500 (hierna: de Riwa-boten).

2.2.

De productie van de Riwa-boten vindt vanaf 2004 plaats op een werf in Sulechow, Polen, genaamd ‘All Carter Crafts’ (hierna: ACC). Deze werf wordt gedreven door de heer [naam 3] (hierna: [naam 3]).

2.3.

[naam 1] heeft op een gegeven moment zijn onderneming te koop aangeboden door middel van het plaatsen van een advertentie in de Scheepvaartkrant. [gedaagde] heeft op deze advertentie gereageerd.

2.4.

Bij e-mail van 26 september 2012 om 12:53 uur heeft [naam 1] aan [naam 3] onder meer bericht:

(…), but like I said earlier,
this company will be sold to new owners on 1st October 2012.

Quote:

24.09.2012.

We are working on a transfer date of Riwa Boating International to new owners as per October 2012. So expect that invoice for 3 boats will be paid by new owners. Also collection of these 3 boats will be arranged by them.

Unquote.

2.5.

Bij e-mail van 28 september 2012 heeft [naam 1] aan [naam 3] onder meer bericht:

As per next week the new owner of Riwa Boating International is:

Vector Trading.

Mr. [gedaagde].

(…)

We have agreed that until full payment has been received by Mr. [naam 1], all the moulds in Sulechow remain the property of Mr. [naam 1].

He will remain the sole owner of the moulds until all funds haves been received by mr. [naam 1].

(…)

When full payment has been received by me, your will receive a written confirmation that I will release the moulds to Messrs. Vector Trading.

2.6.

Op 1 oktober 2012 is tussen [naam 1] als verkoper en [gedaagde] als koper een koopovereenkomst tot stand gekomen, welke is vastgelegd bij notariële akte van 10 oktober 2012, die luidt als volgt:

Artikel 1

VERKOCHTE

1. Verkoper verkoopt met ingang van één oktober tweeduizend twaalf aan koper, gelijk laatstgenoemde van verkoper koopt, het gedeelte van de onderneming van de verkoper omvattende het “Riwa botenproject”.

2. De verkochte onderneming omvat:

a. de mallen voor boten, dekken, luchtkasten en accessoires;

b. het ontwikkelingsconcept voor stalen en/of aluminium boten en een vervaardigde stalen boot;

c. de bedrijfsmiddelen als karren, bokken, testbak, etcetera;

d. gereedschappen en overige bedrijfsmiddelen;

e. accessoires en bootonderdelen voor Riwa boten;

f. de merknamen “Riwa Boating” en “Riwa Marine Handelsonderneming”, de website: “www.riwaboating.nl”, de goodwill;

g. de rechten uit de verkregen opdrachten welke op één oktober tweeduizend twaalf nog niet zijn afgeleverd en staan vermeld op de aan deze akte gehechte staat.

3. De in het vorige lid onder a tot en met f genoemde posten zijn nader gespecificeerd en omschreven in de aan deze akte gehechte – en door partijen getekende – staat welke geacht wordt van deze akte een onderdeel uit te maken.

Verkoper staat niet in voor de gegoedheid van de wederpartijen van de in het vorige lid sub g bedoelde opdrachten.

4. De verkoop vindt plaats naar de toestand per één oktober tweeduizend twaalf; het risico van de overgedragen handelsonderneming berust vanaf die datum af bij de koper; vanaf één oktober tweeduizend twaalf zijn alle baten en lasten voor zijn rekening voor zover deze aan koper bekend zijn, waarvan blijkt uit door de koper geaccordeerde stukken die aan deze akte zijn gehecht.

Artikel 2

KOOPSOM, BETALING

1. De koopsom voor de overgedragen onderneming bedraagt:

a. een bedrag van (…) (€ 195.000), te voldoen in de in lid 2 genoemde termijnen;

b. een vergoeding over het nog niet betaalde gedeelte van de koopsom, als nader omschreven in lid 3;

c. (…)

2. Koper zal de in lid 1 onder a. bedoelde koopprijs als volgt voldoen:

Op heden (…) een bedrag van (…) (€ 35.000); en voorts per ultimo van de maanden oktober en november tweeduizend twaalf, een bedrag van (…) (€ 3.684,69), op één december 2012 een bedrag van vijftienduizend euro en vervolgens vijf en veertig maal per ultimo van iedere maand, voor het eerst op éénendertig januari tweeduizend dertien een bedrag van (…) (€ 3.392,74), in welke bedragen betaling van de koopsom en rentevergoeding wegens uitgestelde betaling begrepen zijn;

3. a. Koper zal over de koopsom, verminderd met de reeds betaalde aflossingen, zoals nader geregeld in lid 2, een vergoeding wegens uitgestelde betaling vergoeden aan verkoper van vijf ten honderd (5%) per jaar, te voldoen gelijktijdig met de betaling van de in lid 2 gemelde termijnen (…).

b. (…)

Artikel 3

LEVERING

a. Het verkochte en de overgedragen verkoopovereenkomsten zijn aan partijen volgens hun verklaring voldoende bekend. Zij zien af van nadere omschrijving daarvan.

b. Verkoper verklaart bij deze de verkochte goederen en rechten in eigendom te leveren aan koper die verklaart deze in eigendom aan te nemen. De levering van de roerende zaken heeft plaatsgehad door inbezitneming op het bedrijfsterrein van de verkoper. (…).

c. Levering van de mallen en andere activa die zich onder derden bevinden, ook in het buitenland, geschiedt door mededeling door partijen aan de houder. Verkoper verplicht zich deze volledig van deze verkoop en overdracht op de hoogte te stellen.

Artikel 4

OPEISBAARHEID, VERVANGING

a. Zolang koper niet ten volle zal hebben voldaan aan zijn verplichtingen uit deze koopovereenkomst, met name aan het bepaalde in de artikelen 2, is het restant van de koopsom met de gemelde rente tot de dag van betaling terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar.

(…)

Artikel 6

PANDRECHT

a. Koper verbindt zich jegens verkoper tot het verpanden van het verkochte, welke zekerheid de verkoper van de koper verbindt. Koper verpand deze zekerheid als in artikelen 1 leden 2 en 3 omschreven bij deze aan verkoper die deze zekerheid bij deze aanvaardt.

De aan deze akte gehechte opgave van de verkochte en tevens verpande zaken en vorderingen geldt als voldoende beschrijving van de verpande goederen.

b. Koper is bevoegd tot verpanding van de gemelde zaken en daarop rusten geen beperkte rechten.

c. (…)

d. Deze verpanding geschiedt tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen verkoper van koper te vorderen heeft uit hoofde van de verplichting door koper jegens verkoper aangegaan bij deze akte.

(…)

k. Uitsluitend wanneer koper in verzuim is met de voldoening van al hetgeen hij verschuldigd is aan verkoper is deze bevoegd de hem in pand gegeven zaken op elke wettig toegestane wijze (…) te verkopen (…) één en ander onder de verplichting om de netto opbrengst in mindering te brengen op het door de koper aan verkoper verschuldigde. Hetzelfde geldt voor de inning van de sub g van artikel 1 sub 2 bedoelde vorderingen.

(…)

Artikel 7

(…)

Een geschil ten aanzien van een bepaalde rechtsvordering dient aanhangig gemaakt te zijn binnen één jaar nadat de rechtsvordering is ontstaan en aan de eisende partij bekend is geraakt, onverminderd de mogelijkheid van eerder verval of van verjaring overeenkomstig de wet.

2.7.

Bij e-mail van 21 februari 2013 heeft [naam 3] aan [naam 1] onder meer bericht:

We have met today with both Misters [gedaagde] in [plaats], as scheduled.

(…)

Nevertheless, I can inform you that as the result of the meeting which based upon the point of view expressed in my “official” reply to your “official” statement:

- (…)

- production of the 3 RIWA models in question will be carried on by ACC on the moulds which are at its possesion on the until now terms, (…)

- any further discussion with ACC regarding the status of the moulds and tooling for production of the 3 RIWA models in question would require a compensation to ACC counted in tens of thousends of EUR, whoever shall pay it.

2.8.

Op 5 maart 2013 heeft [naam 1] ten laste van [gedaagde] executoriaal derdenbeslag doen leggen tot een bedrag van € 141.131,81. [gedaagde] heeft bij kort geding onder meer staking van de executie gevorderd. Het beslag was ten tijde van de behandeling in kort geding reeds opgeheven, zodat [gedaagde] niet ontvankelijk is verklaard in deze vordering. Bij vonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank Rotterdam voorts [naam 1] veroordeeld om de executie op grond van de notariële akte van 10 oktober 2012 te staken en gestaakt te houden totdat bij vonnis in een bodemprocedure tussen partijen is beslist of en in hoeverre [gedaagde] de koopprijs als in de notariële akte omschreven is verschuldigd en hiertoe onder meer overwogen:

4.3.1.

Op grond van de onder 2.1 genoemde koopovereenkomst dient [gedaagde] de koopprijs te betalen en dient [naam 1] het verkochte te leveren. Vaststaat dat [gedaagde] de koopprijs niet volledig heeft betaald. De voorzieningenrechter begrijpt dat hij zijn betalingsverplichting heeft opgeschort, omdat [naam 1] (nog) niet aan zijn leveringsverplichting heeft voldaan.

4.3.2.

Tussen partijen staat vast dat onder hetgeen [naam 1] op grond van de koopovereenkomst (zie 2.1) aan [gedaagde] dient te leveren diverse ‘productie-mallen’ behoren, die zich bij All Carter Crafts in [plaats] bevinden en waarmee boten worden gefabriceerd. All Carter Crafts weigert echter aan de overdracht van de mallen aan [gedaagde] mee te werken, omdat zij nog een vordering van ongeveer € 50.000,00 op [naam 1] stelt te hebben. [naam 1] heeft erkend dat hij die vordering niet heeft voldaan en stelt dat hij die vordering ook niet kan voldoen. De voorzieningenrechter begrijpt dat All Carter Crafts zich op (een vorm van) retentierecht beroept. Daarmee is voorshands voldoende aannemelijk dat [naam 1], zolang hij die vordering niet betaalt, niet aan zijn verplichting kan voldoen om (een deel van) het verkochte vrij van bijzondere lasten en beperkingen als bedoeld in art. 7:15 BW over te dragen. Voorshands is derhalve voldoende aannemelijk dat, zoals [gedaagde] stelt, [naam 1] zelf in verzuim is. Onder die omstandigheden komt naar het voorlopig oordeel aan [naam 1] niet de bevoegdheid toe om over te gaan tot executie op grond van de notariële akte van 10 oktober 2012 ter voldoening van de koopsom. (…)

2.9.

Bij e-mail van 18 maart 2013 heeft [naam 3] aan [naam 1] onder meer bericht:

I have never said that those moulds of R-3500 en R-4000 which came to us from you, are ours. (…) Now, it turns out that it was our mistake not to invoice you for each single repair of the moulds in the meantime. (…)

Of course, it was your idea to make the R-400 project but we have realised it, manufacturing the whole tooling. (…) Just getting ready tot start making the plugs had costed us 8581,61 EUR, which we invoiced to you at no profit in 2000-2001. And that is part of 22000 EUR which you have paid to us in total.

(…) because I do not see the future to work with Mr. [gedaagde], with his “I AM THE BOSS HERE FROM NOW ON AND YOU HAVE TO FOLLOW MY ORDERS, OR I WILL…”attitude which he has already expressed after he “became” owner of the moulds in October 2012, (…).

2.10.

Bij e-mail van 26 maart 2013 heeft [naam 3] aan [naam 1] onder meer bericht:

I am affraid, once we loose control on the moulds, there is NO WAY we can make us sure to retain production of those 3 types of boats any longer.

Being the owner, Mr. [gedaagde] can change any agreement we make, at any time, not asking us for our opinion and he can take back all moulds from us at his discretion.

2.11.

[naam 1] is op 7 mei 2013 failliet verklaard met aanstelling van mr. T. van der Meeren tot curator.

3.De vordering in conventie

3.1.

De curator vordert, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair: veroordeling van [gedaagde] om aan de curator te betalen het restant van de koopsom van de onderneming ten bedrage van € 136.633,88, te vermeerderen met een vergoeding wegens uitgestelde betaling van 5% per jaar en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 136.633,88;

Subsidiair: veroordeling van [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van

€ 84.133,88, zijnde het restant van de koopsom minus de vermeende vordering van ACC van € 52.500,00, te vermeerderen met een vergoeding wegens uitgestelde betaling van 5% per jaar en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover;

Meer subsidiair: een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst is vernietigd en een veroordeling van [gedaagde] om alle zaken en goederen die uit hoofde van de koopovereenkomst aan [gedaagde] zijn geleverd, op straffe van een dwangsom, aan de curator terug te geven;

met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

3.2.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De vordering in reconventie

4.1.

[gedaagde] vordert, na vermeerdering van eis, samengevat:

de gerechtvaardigdheid te aanvaarden ex artikel 3:51 BW van de buitengerechtelijke verklaring d.d. 28 februari 2013, strekkende tot vernietiging van de koopovereenkomst,

indien de vordering van de curator tot nakoming van de koopovereenkomst wordt toegewezen: zekerheidsstelling door de curator voor de nakoming van de koopovereenkomst middels persoonlijke zekerheid door de curator pro se ingevuld middels aanvaarding van een borgstelling van € 170.000,00 door de curator pro se, althans een andere aan te merken derde, dus niet zijnde de boedel of de curator q.q. als borg tegenover [gedaagde],

dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als de in wettige vorm opgemaakte akte van de curator pro se zoals nodig voor de borgstelling van de curator pro se of dat een door de rechtbank aan te wijzen vertegenwoordiger de borgstellingshandeling zal verrichten,

de curator te veroordelen tot betaling van de bewaarnemingskosten voor de opslag van alle goederen en zaken behorend tot de onderneming die geleverd waren aan [gedaagde] en die door hem als retentor zijn opgeslagen op zijn terrein, althans tot zijn beschikking staand terrein op zijn kosten ad € 21.450,00.

4.2.

De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

in conventie

5.1.

Tussen partijen staat vast dat bij notariële akte van 10 oktober 2012, waarbij de koopovereenkomst tussen partijen is vastgelegd, (r.ov. 2.6.) [naam 1] aan [gedaagde] heeft verkocht “
het gedeelte van de onderneming van de verkoper omvattende het “Riwa botenproject” (artikel 1 onder 1), onder meer omvattende “
de mallen voor boten” (artikel 1 onder 2a.). De kern van het geschil tussen partijen ziet op de productiemallen van de Riwa-boten die zich op de werf van ACC in [plaats] bevinden (hierna: de mallen) welke [naam 1] op grond van deze overeenkomst aan [gedaagde] dient te leveren. Vast staat dat [gedaagde] de koopprijs niet volledig heeft betaald. De curator vordert, kort gezegd, nakoming van de overeenkomst tussen [naam 1] en [gedaagde].

5.2.

[gedaagde] verweert zich, samengevat, primair met de stelling dat hij de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van dwaling. Subsidiair stelt [gedaagde] dat hij de overeenkomst met [naam 1] heeft ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [naam 1].

5.3.

Op grond van artikel 3:49 BW wordt een vernietigbare rechtshandeling vernietigd hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak. Vast staat dat de koopovereenkomst niet bij rechterlijke uitspraak is vernietigd. Uit artikel 3:50 lid 1 BW volgt dat een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, door hem in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, wordt gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Op grond van artikel 3:37 lid 3 BW moet een tot een bepaald persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt.

5.4.

De rechtbank volgt [gedaagde] niet in zijn standpunt dat de door de raadsman van [gedaagde] op 28 februari 2013 aan de raadsman van [naam 1] gestuurde e-mail (productie 25 aan de zijde van [gedaagde]) kan worden aangemerkt als een buitengerechtelijke verklaring als bedoeld in artikel 3:49 BW. Zoals de curator terecht heeft aangevoerd betreft voornoemde e-mail en de schriftelijke reactie hierop zonder toestemming van de deken overgelegde confraternele correspondentie in het kader van een mogelijke minnelijke regeling. Bij de e-mail van 28 februari 2013 wordt een oorspronkelijk bericht toegestuurd, maar dit wordt niet in zijn geheel doorgestuurd: het wordt ingelast (vermoedelijk met copy/paste) waarbij gerede twijfels kunnen bestaan ten aanzien van de authenticiteit. Dat oorspronkelijke bericht is immers niet gedateerd, terwijl het volgens de adressering zou zijn toegestuurd aan [e-mail adres], het e-mailadres van [naam 1], maar blijkens de aanhef en de tekst duidelijk gericht is aan de voormalige advocaat van [naam 1] (“Geachte confrère”). De curator en de ter zitting aanwezige heer [naam 1] hebben ontkend dat deze buitengerechtelijke verklaring [naam 1], als zijnde partij bij de rechtshandeling, heeft bereikt.

5.5.

De vraag is of [gedaagde] in de gelegenheid moet worden gesteld om de ontvangst van die buitengerechtelijke verklaring door [naam 1] te bewijzen. De rechtbank oordeelt dat dit zinloos is. Daartoe wordt overwogen dat [gedaagde] het standpunt inneemt dat hij de overeenkomst heeft gesloten onder invloed van dwaling. Uit de e-mail van 28 februari 2013 noch anderszins blijkt echter dat [gedaagde] ten tijde van het beroep op dwaling aan [naam 1] kenbaar heeft gemaakt van welke feiten of omstandigheden [gedaagde] niet op de hoogte was of een onjuiste voorstelling van zaken had en op grond waarvan dit aan [naam 1] zou zijn toe te rekenen. Dat [gedaagde] meent tot vernietiging van de overeenkomst gerechtigd te zijn op grond van de door de advocaat van [gedaagde] in deze e-mail gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [naam 1] is daarvoor onvoldoende, omdat dit geen grond voor vernietiging oplevert. Aan de vereisten voor vernietiging van de overeenkomst is derhalve niet voldaan, zodat het verweer van [gedaagde] op dit punt faalt.

5.6.

Daarmee wordt toegekomen aan het volgende verweer van [gedaagde], dat luidt dat de overeenkomst met [naam 1] is ontbonden op grond van een tekortkoming van [naam 1] in de nakoming van zijn verbintenissen uit die overeenkomst. De tekortkoming is daarin gelegen dat [naam 1] heeft nagelaten de onderneming overeenkomstig het bepaalde in de koopovereenkomst te leveren, nu hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet over het eigendom van de mallen in [plaats] beschikte. Ten aanzien van het voor de ontbinding vereiste verzuim stelt [gedaagde] primair dat [naam 1] in verzuim is geraakt zonder voorafgaande ingebrekestelling, subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat [naam 1] in gebreke is gesteld bij eerder genoemde e-mail van 28 februari 2013.

5.7.

De maatstaf voor het ontbinden van een overeenkomst is vastgelegd in artikel 6:265 BW. Ingevolge dat artikel mag een partij in beginsel de overeenkomst ontbinden indien de wederpartij tekort is gekomen in de nakoming van een van haar verbintenissen. Indien de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is als bedoeld in artikel 6:81 BW. Alvorens de schuldenaar in verzuim verkeert, dient hij in beginsel eerst in gebreke te worden gesteld, waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gegeven middels een schriftelijke aanmaning (artikel 6:82 BW). Het verzuim treedt (onder meer) zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft, aldus artikel 6:83, aanhef en onder a, BW.

5.8.

De rechtbank begrijpt [gedaagde] aldus, dat hij zijn stelling dat het verzuim zonder voorafgaande ingebrekestelling is ingetreden eveneens grondt op de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [naam 1]. [naam 1] was reeds bij het sluiten van de overeenkomst niet in staat deze na te komen omdat hij niet over het eigendom van de mallen in [plaats] beschikte en daarmee niet rechtsgeldig aan [gedaagde] kon leveren, aldus [gedaagde]. Dat [naam 1] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet over het eigendomsrecht van de mallen beschikte blijkt volgens [gedaagde] uit de omstandigheid dat ACC / [naam 3] weigert de mallen aan [gedaagde] af te geven, in samenhang bezien met de e-mail van [naam 3] aan [naam 1] van 21 februari 2013 (r.ov. 2.7.) waarin [naam 3] schrijft
“... production (…) will be carried on by ACC on the moulds which are at its possesion…“. Uit het woord ‘posession’ blijkt dat ACC zich op het standpunt stelt dat zij eigenaar is van de mallen.

5.9.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde], mede in het licht van de gemotiveerde betwisting hiervan door de curator, niet althans onvoldoende heeft aangetoond dat [naam 1] de mallen niet heeft geleverd overeenkomstig het hieromtrent bepaalde in de koopovereenkomst. De curator heeft gemotiveerd betwist dat (een deel van) de onderneming ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen [naam 1] en [gedaagde] niet in eigendom aan [naam 1] toebehoorde. Enig stuk waaruit blijkt dat het eigendomsrecht van de mallen aan een ander dan [naam 1] toebehoort is door [gedaagde] niet in het geding gebracht. Van een bevoegdheidsgebrek aan de zijde van [naam 1] is derhalve niet gebleken. [naam 1] heeft, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 sub c van de koopovereenkomst, bij e-mail van 28 september 2012 aan [naam 3] / ACC als houder van de mallen mededeling gedaan van de verkoop hiervan (r.ov. 2.5.). Voorts heeft de curator onweersproken gesteld dat ACC op grond van een conflict tussen [naam 1] en ACC (ACC beroept zich sinds de mededeling van de verkoop van de onderneming aan [gedaagde], op grond van een pretense vordering op [naam 1] uit hoofde van onderhoudskosten voor de mallen op (een vorm van) retentierecht, aldus de curator) thans weigert de mallen aan [gedaagde] af te geven en dat dit conflict eerst is ontstaan nadat [gedaagde] aan ACC kenbaar heeft gemaakt dat hij de mallen – en daarmee de productie – bij ACC wil weghalen. Dat ACC zich volgens [gedaagde] jegens hem gedraagt als eigenaar van de mallen doet daar niet aan af.

5.10.

De stelling van [gedaagde] dat hij zijn besluit tot koop van de onderneming mede heeft gebaseerd op de tekst van de advertentie, waarin de onderneming door [naam 1] te koop werd aangeboden, die vermeldt: “…
De bedrijfsactiviteiten zijn niet plaatsgebonden en kunnen verplaatst worden naar elke gewenste locatie...” en dat hij, als hij had geweten dat hij niet vrijelijk over de mallen die zich in [plaats] bevinden kon beschikken, de koopovereenkomst niet had gesloten, zoals hij – overigens eerst – ter comparitie heeft betoogd, kan hem eveneens niet baten. Vast staat dat in de koopovereenkomst niets staat vermeld met betrekking tot ‘het vrijelijk over de mallen kunnen beschikken’. Bovendien heeft de curator ter comparitie onweersproken gesteld dat ‘het vrijelijk over de mallen kunnen beschikken’ ook niet ter sprake is gekomen tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan de verkoop van de onderneming. [gedaagde] heeft deze stelling voor het eerst ter zitting aangevoerd. Op een uitdrukkelijke contractuele verplichting kan dat uitgangspunt dus niet worden gebaseerd. Uit de stellingen van partijen, waaronder die ter comparitie, volgt dat [gedaagde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst wist dat een belangrijk deel van de productiemiddelen zich op de werf van ACC in [plaats] bevond en dat er een jarenlange samenwerking tussen [naam 1] en ACC bestond voor wat betreft het produceren van de Riwa-boten op de werf van ACC te [plaats]. Onweersproken is dat [gedaagde] vanaf het sluiten van de koopovereenkomst de productie van Riwa-boten middels mallen die zich op de werf in [plaats] bevinden heeft voortgezet. Voorts staat als onweersproken vast dat [gedaagde] uitdrukkelijk heeft afgezien van inspectie van (de staat van) de mallen voorafgaand aan de koop.

5.11.

[gedaagde] is er derhalve niet in geslaagd aan te tonen dat het verzuim zonder voorafgaande ingebrekestelling is ingetreden, zodat dit verweer wordt verworpen. Ten aanzien van het subsidiaire verweer van [gedaagde], dat [naam 1] schriftelijk in gebreke is gesteld bij eerder genoemde e-mail van 28 februari 2013, wordt overwogen dat, nog los van de betwisting van de ontvangst van enige ingebrekestelling van [gedaagde] door [naam 1], de rechtbank van oordeel is dat deze e-mail niet als ingebrekestelling kan worden aangemerkt nu de mededeling niet rechtstreeks aan [naam 1] is gedaan. Beoordeling van het door [gedaagde] gestelde gesprek dat begin februari 2013 zou hebben plaatsgevonden in een wegrestaurant dat zou hebben te gelden als een ingebrekestelling kan achterwege blijven in verband met het in artikel 6:267 BW bepaalde schriftelijkheidsvereiste.

5.12.

Uit het vorenstaande volgt dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW. [naam 1] is niet door [gedaagde] in gebreke gesteld als bedoeld in artikel 6:82 BW. Voorts is gesteld noch gebleken dat in het onderhavige geval sprake is van één van de situaties als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder b en c, BW, zodat [naam 1] niet in verzuim is komen te verkeren, hetgeen – gelet op het vorenstaande – noodzakelijk is voor het ontstaan van enige bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst.

5.13.

De conclusie is dan ook dat [gedaagde] [naam 1] niet door middel van een ingebrekestelling in verzuim heeft gebracht en dat er evenmin sprake is van verzuim van rechtswege in de zin van artikel 6:83 BW, zodat [gedaagde] niet bevoegd was om de koopovereenkomst te ontbinden.

5.14.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de door de curator gevorderde betaling van het restant van de koopsom.

[gedaagde] heeft te dien aanzien het verweer gevoerd dat op grond van artikel 7 van de koopovereenkomst een geschil ten aanzien van een bepaalde rechtsvordering aanhangig moet zijn gemaakt binnen één jaar nadat de rechtsvordering is ontstaan en aan de eisende partij bekend is geraakt. Volgens [gedaagde] is de rechtsvordering tot nakoming van de restantbetaling van de koopsom ontstaan bij het sluiten van de koopovereenkomst op 10 oktober 2012 dan wel op 23 december 2012, het moment waarop voor [naam 1] duidelijk was dat de termijnbetaling door [gedaagde] zou uitblijven. In beide gevallen is de vervaltermijn van één jaar reeds verstreken voor het aanbrengen van de onderhavige dagvaarding op 24 december 2013, aldus [gedaagde].

5.15.

De curator voert verweer, stellende dat [gedaagde] is gestopt met betalen per 1 januari 2013, toen hij een termijn van € 15.000,00 verschuldigd was. Vanaf dat moment is er een geschil ontstaan tussen [naam 1] en [gedaagde] over de nakoming van de koopovereenkomst, waarna [naam 1] in februari 2013 derdenbeslag heeft laten leggen onder Polmai, aldus de curator.

5.16.

De rechtbank is met de curator van oordeel dat het derdenbeslag is aan te merken als het aanhangig maken van een rechtsvordering en dat dit derhalve binnen de vervaltermijn van artikel 7 is geschied. Het verweer van [gedaagde] wordt derhalve verworpen. De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat [gedaagde] zijn betalingsverplichting jegens [naam 1] niet had mogen opschorten. De rechtbank zal derhalve de vordering van de curator tot betaling van de resterende koopsom toewijzen. Tussen partijen is niet in geschil dat de koopsom voor de onderneming

€ 195.000,00 bedraagt. De partijen twisten over de hoogte van het restant van de koopsom.

5.17.

De curator stelt dat [gedaagde] in mindering op de koopsom eenmaal € 35.000,00 en eenmaal € 4.500,00 heeft betaald. Voorts is uit hoofde van verrekening tussen [naam 1] en [gedaagde] een bedrag van in totaal € 18.866,12 voldaan. De curator heeft ter zitting meegedeeld dat het petitum onder primair onder II een schrijffout bevat. Het resterende door [gedaagde] te betalen bedrag bedraagt € 136.633,88 (€ 195.000,00 – € 58.366,12) en niet

€ 136.465,57, aldus de curator.

5.18.

[gedaagde] heeft zulks betwist, stellende dat door verrekening een hoger bedrag door hem is voldaan. De curator heeft in zijn berekening ten onrechte betalingen die zijn verricht na datum faillietverklaring van [naam 1] niet in zijn optelling betrokken, waardoor het totaal reeds betaalde bedrag de som van € 62.510,84 bedraagt in plaats van het door de curator genoemde bedrag van € 58.366,12, aldus [gedaagde].

5.19.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde] gehouden is tot betaling van € 132.489,16. Dit deel van de vordering wordt feitelijk erkend. Het overige deel – € 4.144,72 – wordt afgewezen wegens het ontbreken van een voldoende feitelijke onderbouwing. De curator heeft te dien aanzien niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht, zodat de rechtbank niet toekomt aan het toelaten van de curator tot bewijslevering op dit punt.

5.20.

De curator vordert een bedrag aan vervallen rente van 5% van de hoofdsom, alsmede de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 1 januari 2013, te vermeerderen met een vergoeding wegens uitgestelde betaling van 5% per jaar, conform artikel 2 lid 2 van de koopovereenkomst.

5.21.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde rente en vergoeding van 5% stellende, samengevat, dat hij nimmer is gesommeerd tot betaling, terwijl de lange periode tussen faillietverklaring van [naam 1] en het aanhangig maken van de onderhavige procedure door de curator, gedurende welke periode [gedaagde] onbekend was met de vordering en het uitblijven van betaling, niet aan hem te wijten is en niet gebleken is dat hij zijn betaling onrechtmatig heeft opgeschort. De nakoming is door hem nooit eerder opgeschort dan per mei 2013, aangezien de eerdere termijnen conform overeenkomst zijn betaald middels verrekening of overmaking.

5.22.

Uit de overeenkomst blijkt dat partijen een vergoeding wegens uitgestelde betaling van 5% per jaar zijn overeengekomen. Gelet hierop wordt de gevorderde vergoeding toegewezen, met dien verstande dat deze, gelet op hetgeen onder r.ov. 5.15. is overwogen, moet worden berekend vanaf 1 januari 2013. De wettelijke handelsrente wordt eveneens toegewezen vanaf 1 januari 2013 tot en met de dag van algehele voldoening.

5.23.

[gedaagde] zal als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

dagvaarding: € 78,68
griffierecht: € 3.829,00
salaris advocaat € 2.842,00 (2 punten x tarief € 1.421,00)

Totaal € 6.749,68

in reconventie

5.24.

Gelet op hetgeen onder r.ov. 5.5. is overwogen, wordt het gevorderde onder i. afgewezen.

5.25.

[gedaagde] heeft onder ii. en iii., samengevat, een persoonlijke zekerheid door de curator pro se gevorderd middels een borgstelling. Deze vorderingen moeten in dit geding stranden reeds omdat de curator pro se geen procespartij is. Dat de curator persoonlijk betrokken zou zijn bij de aan het onderhavige geschil ten grondslag liggende overeenkomst tussen [naam 1] en [gedaagde] is overigens niet gesteld en ook niet gebleken. Daarom bestaat er ook geen grond voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator voor eventuele vorderingen voortvloeiend uit deze overeenkomst.

5.26.

[gedaagde] heeft tot slot onder iv. veroordeling gevorderd tot betaling van bewaarnemingskosten voor de opslag van goederen en zaken die door [gedaagde] als retentor zijn opgeslagen op zijn terrein. Nu uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering onder iv. in reconventie is ingesteld - er is immers geen sprake van een ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst - komt de rechtbank niet toe aan een verdere beoordeling.

5.27.

De rechtbank zal [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de curator. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op

€ 384,00 voor salaris advocaat (2 punten x factor 0,5 x tarief € 384,00) .

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 132.489,16 (zegge: eenhonderdtweeëndertigduizend vierhonderdnegenentachtig euro en zestien eurocent), vermeerderd met een vergoeding van 5% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 1 januari 2013 tot de dag van volledige betaling,

6.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen de handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over een bedrag van € 132.489,16, vermeerderd met een vergoeding van 5% per jaar over dit bedrag met ingang van 1 januari 2013 tot de dag van volledige betaling,

6.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van de curator, tot op heden begroot op € 6.749,68 alsmede te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.4.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

6.6.

wijst het gevorderde af,

6.7.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.8.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2014.