Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/263797 / HA ZA 14-261
Vonnis van 15 oktober 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSUIL HOLDING B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
wonende te [plaats], gemeente Leek,
eisers,
advocaat mr. R.J. van Betten te Zwolle,
tegen
de naamloze vennootschap
HEKKELMAN NOTARISSEN N.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. M.C.J. Peters te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiser sub 2], Bosuil en Hekkelman genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 juli 2014
- het proces-verbaal van comparitie van 29 augustus 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
In 2009 hebben [eiser sub 2] en Bosuil een financiering verstrekt aan De Koningh Medical Systems B.V. (hierna: DKMS). Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van deze vordering door DKMS zijn er ten gunste van [eiser sub 2] en Bosuil pandrechten gevestigd op de voorraad en inventaris van DKMS.
2.2.
De onderhandse pandakte tussen [eiser sub 2] en Bosuil enerzijds en DKMS anderzijds is op 18 juli 2009 opgemaakt.
2.3.
Ondertussen was [naam 1], notaris bij Hekkelman (hierna: de notaris), door [eiser sub 2] benaderd voor advies over certificering van aandelen. Bij e-mail van vrijdag
24 juli 2009 adviseert zij [eiser sub 2] de certificering plaats te laten vinden na overdracht van aandelen. Nog op diezelfde dat stuurt [eiser sub 2] een e-mail aan de notaris waarin hij schrijft dat hij akkoord is met het advies, maar dat er haast is geboden en dat hij niet wil dat er een weekend overheen gaat.
2.4.
Ook diezelfde dag meldt de bestuurder van DKMS, de heer [naam 2] (hierna: [naam 2]), zich bij de notaris met de onderhandse pandakte (zie hiervoor onder 2.2.). De notaris belt [eiser sub 2] met de vraag wat de bedoeling is. [eiser sub 2] verzoekt de notaris de pandakte te “waarmerken”. De notaris laat [naam 2] de pandakte ondertekenen en draagt er zorg voor dat door middel van een mondelinge volmacht de pandakte ook ondertekend wordt namens [eiser sub 2] en Bosuil.
2.5.
De dag erna, zaterdag 25 juli 2009, stelt de notaris een depotakte op.
2.6.
Op dinsdag 28 juli 2009 wordt ten gunste van DKCL Holding B.V. (hierna: DKCL) een eerste pandrecht gevestigd op de voorraden van DKMS.
2.7.
Op donderdag 30 juli 2010 wordt ten gunste van [eiser sub 2] en Bosuil een pandrecht gevestigd op de voorraden en inventaris van DKMS door registratie van de onderhandse pandakte bij de Belastingdienst.
2.8.
In december 2010 wordt het stil pandrecht van [eiser sub 2] en Bosuil omgezet in een vuistpand met gebruikmaking van de bodemverhuurconstructie.
2.9.
Op 28 december 2010 wordt DKMS failliet verklaard.
2.10.
De opbrengst van de inventaris ad € 220.000,-- komt ten goede aan [eiser sub 2] en Bosuil, en ook de opbrengst van de voorraad ad € 130.000,-- komt in eerste instantie ten goede aan [eiser sub 2] en Bosuil. Vervolgens is er discussie ontstaan met de curator van DKMS over wie rechthebbende is op de opbrengsten van de voorraad en de inventaris.
2.11.
De opbrengst van de voorraad is vervolgens naar de boedelrekening in het faillissement van DKMS overgemaakt en op basis van een regeling tussen de curator en DKCL is de helft van € 130.000,-- ten goede gekomen aan DKCL. Een deel van de opbrengst van de inventaris ad € 150.000,-- is ten goede gekomen aan de boedel. Het resterende bedrag ad € 70.000,-- hebben [eiser sub 2] en Bosuil behouden.
2.12.
Op 1 december 2011 vindt er een telefoongesprek plaats tussen [eiser sub 2] en de notaris.
2.13.
Vervolgens stellen [eiser sub 2] en Bosuil Hekkelman bij brief van 26 november 2012 aansprakelijk en wijst Hekkelman de aansprakelijkheid af. Nadien wordt er nog gecorrespondeerd tussen de raadslieden van partijen.
3.Het geschil
3.1.
[eiser sub 2] en Bosuil vorderen samengevat - een verklaring voor recht dat Hekkelman is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [eiser sub 2] en Bosuil dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser sub 2] en Bosuil. Ook vorderen [eiser sub 2] en Bosuil veroordeling van Hekkelman tot betaling van € 147.211,15, vermeerderd met rente en proceskosten. Het genoemde bedrag bestaat uit een hoofdsom ad
€ 130.000,--, buitengerechtelijke incassokosten en meegevorderde rente.
3.2.
Hekkelman voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming heeft betrekking op de tijd die is verstreken tussen het aanleveren van de onderhandse pandakte bij de notaris, vrijdag 24 juli 2009, en de uiteindelijke vestiging van het pandrecht op donderdag 30 juli 2009. [eiser sub 2] en Bosuil stellen zich op het standpunt dat het vestigen van het pandrecht sneller had gekund en ook sneller had gemoeten. Als het pandrecht ten gunste van [eiser sub 2] en Bosuil eerder was gevestigd, en wel vóór het pandrecht ten gunste van DKCL, dan waren [eiser sub 2] en Bosuil rechthebbende geweest op (een deel van) de opbrengst van de voorraden.
4.2.
De notaris heeft diverse verweren aangevoerd waaronder het verweer dat niet tijdig genoeg geklaagd is. In dat kader is relevant wat partijen besproken hebben tijdens het telefoongesprek van 1 december 2011. [eiser sub 2] stelt dat hij toen geklaagd heeft over de tijd die gemoeid is geweest met het registreren van de pandakte, de notaris betwist dat dat het geval is. Deze verschillende standpunten maken dat mogelijk bewijslevering op dit punt noodzakelijk is. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om dit punt te parkeren en eerst de gestelde tekortkoming an sich te beoordelen.
4.3.
De vraag is of de notaris in het onderhavige geval onzorgvuldig heeft gehandeld met betrekking tot de registratie van de onderhandse pandakte. Op grond van artikel 17 lid 1 van de Wet op het Notarisambt dient een notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uit te oefenen en de belangen te behartigen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. In artikel 3:237 lid 1 BW is bepaald dat de vestiging van een stil pandrecht op roerende zaken, zoals in de onderhavige zaak, geschiedt bij a) authentieke akte of b) geregistreerde onderhandse akte. Als ook aan de overige geldigheidseisen is voldaan, te weten een geldige titel en beschikkingsbevoegdheid bij de pandgever, ontstaat het pandrecht vervolgens op het moment waarop a) de authentieke akte is ondertekend, b) de onderhandse akte ter registratie is aangeboden bij de Belastingdienst.
4.4.
Van een redelijk handelend en bekwaam notaris mag verwacht worden dat hij zich houdt aan geldende contractuele en wettelijke termijnen. Onder omstandigheden is het denkbaar dat van een notaris verwacht mag worden dat hij spoed betracht, bijvoorbeeld als daartoe instructie wordt gegeven. Ten aanzien van de hier geldende termijn geldt het volgende. In artikel 3 lid 1 Registratiewet 1970 zoals deze in 2009 gold, staat dat akten van notarissen, welke niet zijn genoemd in artikel 4, eerste lid, binnen tien dagen na de dag waarop de akten zijn opgemaakt, door die ambtenaren ter registratie moeten worden aangeboden. De notaris heeft in dit geval op zaterdag 25 juli een depotakte opgemaakt, waardoor er vanaf dat moment sprake was van een akte van een notaris als bedoeld in voornoemd artikel. De akte moest dus binnen tien dagen na zaterdag 25 juli ter registratie worden aangeboden, hetgeen is gedaan.
4.5.
[eiser sub 2] en Bosuil wijzen erop dat uit de hele feitelijke gang van zaken volgt dat er in dit geval sprake was van spoed en dat de notaris zich bewust was van de spoedeisendheid van het vestigen van het pandrecht. In het bijzonder wijzen [eiser sub 2] en Bosuil erop dat de notaris zich kennelijk bewust was van de spoed gelet op het feit dat zij gelijk die vrijdag nog ervoor heeft zorggedragen dat de onderhandse pandakte werd ondertekend door Kraaijenbrink en door [eiser sub 2] door middel van een volmacht én zaterdag een depotakte heeft opgemaakt. [eiser sub 2] en Bosuil wijzen er verder op dat de notaris op 24 of 25 juli een authentieke (notariële) akte had kunnen opmaken of de onderhandse akte per ommegaande aan de Belastingdienst had kunnen sturen. Als zij dat gedaan had, was het pandrecht uiterlijk 27 juli ontstaan en was daarmee een eerste pandrecht op de voorraden verkregen.
4.6.
De notaris betwist niet zozeer dat het sneller had gekund, maar wel dat het sneller had gemoeten. De notaris voert aan dat zij niet wist van enige spoedeisendheid van de vestiging tot pandrecht en dat zij dit ook niet had kunnen of moeten weten. De notaris wijst erop dat zij wel wist van spoed met betrekking tot de certificering van de aandelen. Dat, en het feit dat ze op vakantie zou gaan, verklaart dat ze zaterdag heeft gewerkt, niet haar bekendheid met de spoedeisendheid van de vestiging van het pandrecht. Ook wijst de notaris erop dat er ook weinig haast blijkt zijdens [eiser sub 2] en Bosuil nu de onderhandse pandakte pas zes dagen na het opmaken ervan is aangeleverd bij de notaris en bovendien niet ondertekend was. Dat de notaris de onderhandse akte op vrijdag 24 juli gelijk heeft laten tekenen door [naam 2] was niet vanwege enige spoed, maar vanwege het feit dat [naam 2] er toen nu eenmaal was en de onderhandse akte nog door hem ondertekend diende te worden voordat de registratie kon plaatsvinden.
4.7.
Ten aanzien van het bestaan van spoedeisendheid en de kenbaarheid daarvan bij de notaris, overweegt de rechtbank als volgt. Vast staat dat geen van partijen wist van de op handen zijnde verpanding van de voorraden aan DKCL. Zij zijn pas na het faillissement bekend geraakt met deze verpanding. Dit feit kan dus niet hebben bijgedragen aan het bestaan van spoedeisendheid rond het vestigen van het pandrecht. De e-mail van 24 juli 2009, waarin [eiser sub 2] de notaris mailt dat er geen weekend overheen mag gaan, heeft enkel betrekking op de certificering van de aandelen. Naar het oordeel van de rechtbank bevat deze e-mail geen aanknopingspunten voor de notaris om te begrijpen dat deze spoedeisendheid zich ook uitstrekte tot het vestigen van het pandrecht. Daar komt bij dat de e-mail verzonden is voordat de notaris vernam van het bestaan van een pandakte en de opdracht kreeg voor registratie zorg te dragen. Ter zitting heeft [eiser sub 2] uit de doeken gedaan hoe één en ander toch verband met elkaar houdt en dat zowel de certificering van de aandelen als de verpanding van de voorraad en inventaris deel uitmaakten van een herstructurering / herfinanciering van een aantal vennootschappen. Ter zitting is vervolgens ook besproken dat de notaris hiervan nauwelijks iets af wist, nu het overgrote deel van notariële werkzaamheden rond de herstructurering / herfinanciering bij een andere notaris waren ondergebracht. Ook daaruit heeft de notaris geen spoedeisendheid kunnen of hoeven afleiden.
4.8.
De bewijslast van de spoedeisendheid en de wetenschap van de notaris met die spoedeisendheid rust op [eiser sub 2] en Bosuil. [eiser sub 2] en Bosuil hebben hier ook bewijs van aangeboden. De rechtbank komt in deze zaak echter niet toe aan bewijslevering, omdat er onvoldoende gesteld is. Zij hebben immers geen voor bewijs vatbare feiten gesteld waaruit de spoedeisendheid zou volgen. Minst genomen hadden zij moeten stellen hoe en wanneer de notaris op de hoogte is gesteld van de spoedeisendheid dan wel de spoedeisendheid had moeten begrijpen. Zoals hiervoor besproken bieden de e-mail van 24 juli 2009 en de hele feitelijke gang van zaken op 24 en 25 juli onvoldoende aanknopingspunten voor spoedeisendheid. Immers, voor het handelen van de notaris op vrijdag 24 juli en zaterdag 25 juli heeft de notaris een logische verklaring gegeven, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat zij op de hoogte was van de spoedeisendheid. Dat nu, achteraf, is gebleken dat als er sneller was gehandeld, de kaarten anders zouden zijn geschud, is geen argument voor het aannemen van spoedeisendheid in 2009. Partijen waren zich er immers toen niet van bewust dat er een andere kaper op de kust was voor het pandrecht, te weten DKCL. Het vestigen van het pandrecht had sneller gekund, maar er rustte op de notaris geen verplichting tot sneller handelen en zij is dus niet tekort geschoten in haar verplichtingen jegens [eiser sub 2] en Bosuil door te handelen zoals zij heeft gedaan. Haar werkzaamheden heeft ze binnen de gebruikelijke tijd en geldende termijn verricht en daarmee zorgvuldig.
4.9.
[eiser sub 2] en Bosuil hebben de notaris ook verweten dat zij hen er op had moeten wijzen dat zij ook zelf het pandrecht hadden kunnen laten registreren. Dit betoog gaat niet op. [eiser sub 2] en Bosuil hadden er juist voor gekozen om het registreren door de notaris te laten doen. Die mocht er op basis van de opdracht vanuit gaan dat het de bedoeling van [eiser sub 2] en Bosuil was dat zij de werkzaamheden zou uitvoeren en niet [eiser sub 2] en Bosuil zelf. Voorstelbaar is dat als er sprake zou zijn geweest van spoedeisendheid en [eiser sub 2] en Bosuil de registratie sneller hadden kunnen uitvoeren dan de notaris, dat in dat geval een waarschuwing op zijn plaats was geweest. Maar, zoals gezegd, van spoedeisendheid is in dit geval niet gebleken.
4.10.
Nu de gestelde tekortkoming niet is komen vast te staan, kan bewijslevering op het punt van de klachtplicht achterwege blijven, evenals bespreking van het causaal verband en de schade.
4.11.
De subsidiair gestelde onrechtmatige daad behoeft geen afzonderlijke bespreking, reeds omdat het steunt op dezelfde verwijten als het betoog dat de notaris is tekortgeschoten in de zorg die zij in acht diende te nemen en deze verwijten hierboven ongegrond zijn bevonden. Dat de gedragingen van de notaris onafhankelijk van het haar verweten tekortschieten een onrechtmatige daad opleveren, is niet aangevoerd en volgt evenmin uit hetgeen wel is gesteld.
4.12.
De notaris heeft tot slot aangevoerd dat [eiser sub 2] en Bosuil niet hebben voldaan aan de ex artikel 21 Rv op hen rustende waarheidsplicht door geen volledig en daarmee een onjuist beeld van de werkelijkheid te geven. De notaris heeft betoogd dat dit moet leiden tot afwijzing van de vorderingen en tot het toepassen van een verhogingsfactor op de aan Hekkelman tot te wijzen proceskosten. Wat hier ook van zij, de rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid ex artikel 21 Rv.
4.13.
[eiser sub 2] en Bosuil zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hekkelman Notarissen N.V. worden begroot op:
- griffierecht € 3.829,00
- salaris advocaat
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.671,00
4.14.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser sub 2] en Bosuil in de proceskosten, aan de zijde van Hekkelman Notarissen N.V. tot op heden begroot op € 6.671,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiser sub 2] en Bosuil in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser sub 2] en Bosuil niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2014.