Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/415
Uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaak tussen
[B.V.], eiseres
(gemachtigde: mr. I.C. Neijenhuis),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te 's-Gravenhage, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 30 juli 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 176.000 wegens 22 overtredingen van artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 28 november 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2014. Voor eiseres is verschenen haar directeur, [naam directeur], bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. drs. J.S.P. Smelik, werkzaam bij verweerders ministerie.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
2. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
Volgens artikel 10 kan Pro de boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
3. Verweerder heeft aan de opgelegde boete ten grondslag gelegd dat blijkens het op ambtseed opgemaakte boeterapport van 24 mei 2013 (het boeterapport), een 22-tal personen met de Bulgaarse nationaliteit in de periode van 1 januari 2011 tot 30 oktober 2012, of gedeelten daarvan, via [onderaannemer], als onderaannemer, en [aannemer], als aannemer, voor eiseres werkzaamheden hebben verricht zonder in het bezit te zijn van een tewerkstellingsvergunning. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat eiseres niet al het mogelijke heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen en dat evenmin sprake is van verminderde verwijtbaarheid zodat geen aanleiding bestaat om de conform het beleid op € 176.000 bepaalde boete te matigen.
4. Eiseres kan zich hiermee niet verenigen. Op hetgeen zij in dat verband heeft aangevoerd wordt in het navolgende ingegaan.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
6. Op 30 oktober 2012 werd door de Inspectie van het ministerie van verweerder in het kader van de Wav een administratief onderzoek ingesteld bij de eenmanszaak [onderaannemer]. Op basis van dit onderzoek en de onderzoeken die hierop volgden is geconcludeerd dat 22 personen die als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 zijn aan te merken via [onderaannemer] en [aannemer] voor eiseres werkzaamheden hebben verricht. In het boeterapport is geconcludeerd dat deze personen niet als zelfstandigen werkzaam zijn geweest. Daartoe is onder meer overwogen dat er geen aanneemovereenkomsten bestonden tussen [onderaannemer] en de ondernemingen van de Bulgaren, dat de betreffende ondernemingen geen risico liepen, dat de Bulgaren gebruik maakten van materialen en gereedschappen, en veelal ook van bedrijfskleding, van [onderaannemer] zonder dat daarvoor betaald behoefde te worden, dat altijd werd samengewerkt met werknemers van [onderaannemer], dat de Bulgaren alleen de uren in rekening brachten, dat de eigenaar van [onderaannemer], [naam eigenaar], zowel de controle als het toezicht op de werkzaamheden had, dat [naam eigenaar] ook de werktijden en de vergoeding van de Bulgaren bepaalde en dat [naam eigenaar] zelf voor vervanging zorgde als één van de Bulgaren ziek was.
7. De rechtbank stelt vast dat de inspecteur het boeterapport op ambtseed heeft opgemaakt, zodat, gelet op de vaste jurisprudentie van de rechter in hoger beroep, in beginsel van de juistheid van de inhoud daarvan moet worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Daarvan is niet gebleken. Verder is de rechtbank van oordeel dat de hiervoor genoemde bevindingen worden gestaafd door de in het boeterapport opgenomen processen-verbaal en stukken en dat deze bevindingen de conclusie rechtvaardigen dat de 22 Bulgaren niet als zelfstandigen, maar als werknemers in de zin van de Wav moeten worden aangemerkt.
8. Hetgeen eiseres daartegen heeft aangevoerd kan niet slagen. Met betrekking tot de omstandigheid dat één van de vreemdelingen,[naam vreemdeling 1], niet is gehoord overweegt de rechtbank dat uit zes door [onderaannemer] opgestelde urenspecificaties en één factuur van [naam bedrijf], de eenmanszaak van[naam vreemdeling 1], blijkt dat deze werkzaamheden in de [pand eiseres] heeft verricht voor [onderaannemer]. Weliswaar had[naam vreemdeling 1] op papier een eenmanszaak, maar met de in het boeterapport geschetste omstandigheden is voldoende aannemelijk gemaakt dat alle voor [onderaannemer] in de [pand eiseres] werkzame Bulgaren, dus ook[naam vreemdeling 1], als werknemers in de zin van de Wav moeten worden aangemerkt, hoewel zij allemaal op papier zelfstandigen waren. Ook ten aanzien van[naam vreemdeling 1] is derhalve aangetoond dat sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Om diezelfde reden kan de stelling van eiseres dat een andere vreemdeling, [naam vreemdeling 2], niet in het bijzijn van een tolk is gehoord, evenmin maken dat niet is aangetoond dat ten aanzien van hem sprake is van een overtreding.
9. Eiseres voert verder aan dat een aantal vreemdelingen blijkens de verklaring van [naam rayonmanager], rayonmanager van [aannemer], zelfstandig werkzaamheden zou verrichten, nu zij hun werk konden indelen, pauzes konden bepalen en elkaar aanwijzingen gaven. Deze stelling volgt de rechtbank evenmin nu de in rechtsoverweging 6 opgenomen bevindingen ook op deze vreemdelingen van toepassing waren zoals ook blijkt uit hun eigen verklaringen. Dat zij een afgebakende taak zouden hebben gehad en op andere plekken in de [pand eiseres] zouden hebben gewerkt is niet ongebruikelijk voor werknemers en maakt nog niet dat zij als zelfstandigen aangemerkt kunnen worden.
10. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van 22 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav zodat verweerder bevoegd was een boete van €176.000 op te leggen.
11. Eiseres heeft vervolgens betoogd dat de opgelegde boete moet worden herroepen, althans moet worden gematigd vanwege het ontbreken van verwijtbaarheid. Daartoe heeft eiseres gesteld dat zij pas door de controle van 30 oktober 2012 heeft ontdekt dat de schoonmaakwerkzaamheden niet geheel door [aannemer] werden verricht. Zij kon dit eerder ook niet weten en heeft al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om te voorkomen dat de Wav zou worden overtreden. Daartoe heeft eiseres aangevoerd dat zij en [aannemer] al lange tijd naar volle tevredenheid zaken deden, dat eiseres alvorens een overeenkomst te sluiten met [aannemer] referenties heeft ingewonnen en dat [aannemer] algemeen bekend staat als betrouwbare onderneming zodat eiseres geen problemen behoefde te verwachten. Teneinde problemen met onderaannemers te voorkomen is in het op 13 februari 2008 tussen eiseres en [aannemer] gesloten contract (het contract) en het daaraan ten grondslag liggende aanbestedingsdocument opgenomen dat het [aannemer] niet is toegestaan zonder toestemming van eiseres onderdelen van dat contract onder aan te besteden. Een verdergaande controle was onmogelijk gelet op het tijdstip van de werkzaamheden, de omvang van het complex en de beperkte mankracht bij eiseres. Ten slotte is van belang dat eiseres op geen enkele manier is bevoordeeld door de gang van zaken.
12. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Deze moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
13. De rechtbank volgt eiseres in de stelling dat uit artikel 10.01 van het contract volgt dat het voor [aannemer] niet was toegestaan een deel van de schoonmaakwerkzaamheden aan een ander over te dragen zonder schriftelijke toestemming van eiseres. Aan het opnemen van deze contractsbepaling en hetgeen zij verder over [aannemer] naar voren heeft gebracht kan echter niet de waarde worden gehecht die eiseres daaraan gehecht wil zien. In aanmerking genomen dat [onderaannemer] reeds vanaf maart 2010 een deel van de schoonmaakwerkzaamheden in de [pand eiseres] verrichte, kon van een enigszins oplettende onderneming (hetgeen de rechtsnorm is waaraan ook eiseres moet voldoen) immers worden verwacht dat zij hiermee al veel eerder dan op 30 oktober 2012 bekend was. Dit maakt dat, ook als eiseres geen toestemming zou hebben gegeven om een deel van de schoonwerkzaamheden door [onderaannemer] uit te laten voeren, zij in ieder geval op de hoogte had kunnen en moeten zijn van het feit dat [aannemer] een deel van de werkzaamheden door [onderaannemer] liet verrichten.
14. Dat, zoals eiseres heeft gesteld, het ondoenlijk was om te controleren door wie de werkzaamheden werden uitgevoerd omdat deze tijdens evenementen plaatsvonden, kan niet worden gevolgd nu uit het boeterapport volgt dat de werkzaamheden ná de evenementen en overwegend overdag plaatsvonden. Dat de indeling en oppervlak van de [pand eiseres] controles zou bemoeilijken kan evenmin worden gevolgd nu eiseres ter plaatse haar kantoor heeft, en ook overigens niet valt in te zien waarom schoonmakers van een stadion niet gecontroleerd zouden kunnen worden. Ook de stelling van eiseres ter zitting dat zij een kleine organisatie is en te veel ander werk heeft om tijd vrij te maken voor het controleren van de schoonmakers, passeert de rechtbank nu het schoonmaken na evenementen een kernonderdeel van de bedrijfsvoering van een evenementenorganisatie is, zodat van eiseres kon worden verwacht dat zij zicht hield op diegenen door wie dit werd uitgevoerd. Dat ten tijde van het sluiten van het contract met [aannemer] in 2008 de regelgeving met betrekking tot de Wav niet in de publieke aandacht stond laat onverlet dat dat nadien wel het geval was en dat eiseres stelt tussen 2010 en oktober 2012 evenmin te hebben gecontroleerd door wie haar stadion werd schoongemaakt.
15. Nu eiseres, naar zij stelt, heeft nagelaten om gedurende een aantal jaren ook maar enige mate van controle te verrichten, terwijl die controle direct aan het licht zou hebben gebracht dat een deel van de werkzaamheden door een ander bedrijf dan [aannemer] werden verricht, maakt het opnemen van een contractsbepaling die dat zou moeten clausuleren niet dat de boete moet worden herroepen of gematigd. Dezelfde nalatigheid maakt ook dat eiseres zich niet op de eerdere ervaringen met [aannemer], het inwinnen van referenties, de goede naam van [aannemer] of andere bepalingen in het contract tussen eiseres en [aannemer] kan beroepen. De stelling van eiseres dat zij niet heeft geprofiteerd van de handelwijze van [aannemer] en [onderaannemer], wat daarvan ook zij, vormt evenmin grond voor het oordeel dat de boete gematigd moet worden.
16. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, voorzitter, mr. J.J. Penning en mr. D.J. Post, rechters, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.