ECLI:NL:RBGEL:2014:6306

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens 3217988 \ HA VERZ 14-225 \ 475

uitspraak van 9 september 2014

beschikking

in de zaak van

de stichting
Stichting Diafaan

gevestigd te Nijmegen

verzoekende partij

gemachtigde mr. W.Th.A. Kampschreur

tegen

[verwerende partij]

wonende te[woonplaats]

verwerende partij

gemachtigde mr. J.S. Wurfbain

Partijen worden hierna Diafaan en [verwerende partij] genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties

- het verweerschrift met producties

- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 25 augustus 2014 mede inhoudende de pleitnotities van de gemachtigde van Diafaan en de gemachtigde van [verwerende partij].

2.De feiten

2.1.

Diafaan is een zorgorganisatie voor ouderen en verleent als zodanig zorg en diensten zoals omschreven in of krachtens diverse wetten zoals de Zorgverzekeringswet. Diafaan houdt daartoe een achttal woonzorgcentra in stand. Diafaan heeft ongeveer 1100 medewerkers.

2.2.

[verwerende partij] is per 1 januari 2003 benoemd tot bestuurder van Diafaan. [verwerende partij] heeft tevens een arbeidsovereenkomst met Diafaan. Een Raad van Toezicht (RvT) hield het toezicht op het beleid van [verwerende partij] en op de algemene gang van zaken binnen Diafaan.

2.3.

In 2009 en 2010 is door de RvT gesproken over de beloning van [verwerende partij]. Dit hield verband met wetgeving en codes aangaande de beloning van bestuurders in de publieke sector. Er is daarom een commissie samengesteld bestaande uit de toenmalige voorzitter van de RvT, een toenmalig lid van de RvT en [verwerende partij]. Tevens is extern advies ingewonnen. Conform het voorstel van deze commissie heeft de RvT in zijn vergadering van 18 mei 2010 een besluit genomen over de beloning van [verwerende partij]. Hierin is onder meer vermeld dat [verwerende partij] wordt ingeschaald in schaal F met een toeslag van 30% hetgeen een jaarsalaris betekent van € 141.500,-- (prijspeil 2008) dat de bestaande bonusregeling van € 9.200,- aan [verwerende partij] wordt toegekend na een daartoe strekkend besluit van de RvT en alleen als de zogeheten Wopt-norm (Balkenende-norm) daarvoor ruimte zou bieden. Tevens is vermeld dat achterstallige vergoedingen ad € 22.378,- over voorgaande jagen zullen worden uitgekeerd als de Wopt-norm daartoe ruimte biedt. Ter uitvoering van dit besluit is een addendum bij de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] opgemaakt. Daarin is onder meer vermeld:
“De bonus bedraagt € 9.200,-- bruto op jaarbasis en zal worden toegekend op basis van vooraf met de heer [verwerende partij] overeengekomen doelstellingen, niet behorend tot de normale functie-uitoefening van de heer [verwerende partij]. Dit alles uitsluitend op voorwaarde dat de Wopt-norm ruimte voor een dergelijke bonus laat en op voorwaarde dat door toekenning van de bonus het op basis van de Beloningscode Bestuurders in de Zorg maximaal toegestane jaarsalaris niet wordt overschreden. (…)”

2.4.

In de administratie van Diafaan zijn ter zake genoemde bonussen aangetroffen twee door de toenmalige voorzitter van de RvT ondertekende verklaringen.

2.4.1.

De eerste, d.d. 30 maart 2011, luidt als volgt:

Hiermee verklaart ondergetekende dat aan de heer [verwerende partij] MMI een bruto bedrag van € 9.200,- kan worden uitgekeerd op basis van een daartoe strekkende besluit d.d. 22 maart 2011 door de Raad van Toezicht en conform de bestaande bonusregeling. De ‘Wopt-norm’ wordt hiermee niet overschreden. Over dit bedrag wordt geen pensioencompensatie toegepast

Op 22 maart 2011 heeft geen RvT vergadering plaatsgevonden. Het laatste functioneringsgesprek voor 30 maart 2011 vond plaats op 19 oktober 2010.

2.4.2.

De tweede verklaring d.d. 7 januari 2013 luidt als volgt:

Hiermee verklaart ondergetekende dat aan de heer [verwerende partij] MMI een bruto bedrag van € 9.200,- kan worden uitgekeerd op basis van een daartoe strekkende besluit d.d. 7-12-2012 (de datum is met de pen ingevuld) door de Raad van Toezicht en conform de bestaande bonusregeling. De ‘Wopt-norm’ wordt hiermee niet overschreden. Over dit bedrag wordt geen pensioencompensatie toegepast.

Op 7 december 2012 heeft geen RvT vergadering plaatsgevonden. Het laatste functioneringsgesprek voor 7 januari 2013 vond plaats op 9 april 2012.

2.5.

Op 19 oktober 2010, 18 oktober 2011 en op 9 april 2012 hebben functioneringsgesprekken met [verwerende partij] plaatsgevonden. Deze werden gehouden met twee leden van de RvT (waaronder veelal de voorzitter). Van deze drie gesprekken is telkens een verslag opgemaakt, welk verslag door [verwerende partij] is ondertekend. In deze verslagen wordt geen melding gemaakt van (de uitbetaling van) de hiervoor genoemde bonus. Op 8 april 2013 vond het laatste functioneringsgesprek plaats

2.6.

In de jaarstukken van Diafaan over 2010, 2011 en 2012 en aanbestedingen is onder meer vermeld dat de bonussen van [verwerende partij] “0” zouden zijn.

2.7.

Blijkens een door de administrateur van Diafaan, op verzoek van [verwerende partij] opgesteld, overzicht heeft [verwerende partij] (naast zijn salaris en onkostenvergoedingen) de volgende bedragen ontvangen:

2010 - € 7.500

2011 - € 16.700

2012 (feb 2012) - € 15.000

2013 (jan 2013) - € 9.200

Deze bedragen zijn blijkens dit overzicht (onder meer) toegerekend aan bonussen ad telkens € 9.200,- over de jaren 2008-2012 en een eindejaarsuitkering ad € 2.400,- over 2012.

2.8.

De RvT heeft in de loop van 2013 aan de huisaccountant Deloitte verzocht een onderzoek naar de bezoldigingssituatie van [verwerende partij] in te stellen. Dit onderzoek is in oktober/november 2013 afgerond. In de eerste maanden van 2014 is door Pricewaterhouse Coopers Advisory N.V. in opdracht van de RvT onderzoek gedaan naar mogelijke onregelmatigheden bij de declaraties van AWBZ thuiszorg in 2013. De RvT heeft voorts aan Hoffmann Bedrijfsrecherche opdracht gegeven onderzoek te doen naar mogelijke belangenverstrengeling c.q. fraude door [verwerende partij]. Het rapport is 22 augustus 2014 uitgebracht.

2.9.

Op 29 april 2014 heeft de RvT naar aanleiding van het onderzoek van Deloitte (bezoldigingsstructuur) [verwerende partij] bij wege van ordemaatregel uit zijn functie ontheven en is hem medegedeeld het voornemen om hem als bestuurder te ontslaan. Op 20 mei 2014 is [verwerende partij] met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van Diafaan. Aan de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] is daarna geen invulling meer gegeven.

2.10.

Het salaris van [verwerende partij] bedraagt € 174.207,54 bruto per jaar. Dit is inclusief bijdrage ziektekostenverzekering, vakantiebijslag en eindejaarsuitkering en pensioenpremie. [verwerende partij] ontvangt daarnaast een aantal onkostenvergoedingen.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

Diafaan verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] te ontbinden wegens gewichtige redenen, primair bestaande uit een dringende reden en subsidiair bestaand uit verandering in de omstandigheden.

3.2.

Diafaan stelt daartoe primair – samengevat – dat [verwerende partij] zich zowel in zijn handelen rond de totstandkoming en uitvoering van zijn aangepaste arbeidsovereenkomst alsmede in de wijze waarop hij overigens invulling heeft gegeven aan zijn functie als eind- verantwoordelijk leidinggevende (met een voorbeeld functie en vertrouwenspositie) schuldig heeft gemaakt aan zodanig ernstig verwijtbaar gedrag en aan zodanig grove veronachtzaming van zijn verplichtingen dat hij het vertrouwen van Diafaan onwaardig is geworden en dat van Diafaan redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met hem voort te zetten.

Meer concreet verwijt Diafaan [verwerende partij] – onder meer – het volgende. [verwerende partij] en de voormalig voorzitter van de RvT hebben samengespannen van wat feitelijk als valsheid in geschrift en verduistering in dienstbetrekking kan worden gekwalificeerd. [verwerende partij] heeft feitelijk zichzelf onrechtmatig uitbetalingen (bonussen) gedaan. Diafaan stelt daartoe dat op enig moment (door [verwerende partij] zo begrijpt de kantonrechter ) is bedacht en besloten slechts pro forma toe te geven aan de wettelijke en maatschappelijke druk ten aanzien van de beloning van [verwerende partij] als bestuurder en verder feitelijk alles bij het oude te laten.

Diafaan heeft verder aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat – zo begrijpt de kantonrechter – [verwerende partij] financieel wanbeheer kan worden verweten omdat bij nader onderzoek blijkt dat Diafaan een zeer beperkt eigen vermogen heeft en sprake is van een zeer zorgelijke liquiditeitspositie. Diafaan verwijt voorts [verwerende partij] niet-integer gedrag. Diafaan stelt dat sprake is geweest van belangenverstrengeling bij het verstrekken van bouwopdrachten en de inkoop van bedrijfsauto’s.

3.3.

[verwerende partij] voert gemotiveerd verweer, waarop hierna nader wordt ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Vooropgesteld wordt dat een procedure als deze zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Dat brengt mee dat de kantonrechter zijn beslissing moet nemen aan de hand van onbetwiste stukken en onweersproken gelaten stellingen en wat hem aannemelijk voorkomt.

4.2.

Niet is gesteld of gebleken dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod.

Verwijten rond de vaststelling, hoogte en uitbetaling van de beloning van [verwerende partij]

4.3.

Diafaan stelt dat zij de op 9 juli 2010 (r.ov. 2.3.) aangepaste arbeidsvoorwaarden niet kan rijmen met de beloningscode Bestuurders in de Zorg (BBZ) omdat niet is voldaan aan de voorwaarde van deze beloningscode dat bij het openbreken van een overeenkomst de BBZ moet worden toegepast. Met name is de inschaling in F bij Diafaan helemaal niet mogelijk.

De kantonrechter is van oordeel dat dit, gelet op het gemotiveerde verweer, onvoldoende is onderbouwd. Er is niet verwezen naar een (duidelijk) stuk waarin de vastgestelde beloning wordt gelegd naast de genoemde beloningscode. Daar komt bij dat onvoldoende duidelijk is gesteld wat precies het verwijt aan het adres van [verwerende partij] in deze is.

4.4.

Diafaan verwijt [verwerende partij] voorts dat er weinig transparantie is geweest bij de jaarlijkse vaststelling en toekenning van bonussen aan [verwerende partij]. Gebleken is dat in strijd met artikel 3 van het addendum bij de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] jaarlijks bonussen aan [verwerende partij] zijn uitgekeerd respectievelijk zijn geparkeerd/gereserveerd zonder dat daaraan behoorlijk en rechtsgelding besluitvorming van de RvT van Diafaan ten grondslag heeft gelegen. Meer concreet stelt Diafaan dat slechts de voorzitter van Diafaan hiervan op de hoogte was. Diafaan wijst er verder op dat betreffende het boekjaar 2011 elke verklaring of elk besluit ontbreekt terwijl in dat jaar wel een uitbetaling van de bonus aan [verwerende partij] heeft plaatsgevonden. In de jaarrekeningen/jaarstukken over de jaren 2010, 2011 en 2012 is ten onrechte vermeld dat de bonus van [verwerende partij] € 0,- was.

4.5.

[verwerende partij] stelt dat de toenmalige voorzitter van de RvT in 2010, 2011 en 2012 aan [verwerende partij] na afloop van het jaarlijkse beoordelingsgesprek de bonus heeft uitgekeerd om dat hem een positieve beoordeling was gegeven en daarmee de Balkenende norm niet werd overschreden. Volgens [verwerende partij] was dit gebaseerd op een door de RvT aan de voorzitter gegeven machtiging tot het zelfstandig uitkeren van die bonus. Of de voorzitters hun bevoegdheid hebben overschreden onttrekt zich aan de waarneming van [verwerende partij]. De overige leden van de RvT hebben nimmer tegen de bonusverstrekking geprotesteerd. De bonus is na 2009 ondergebracht onder ‘het kopje’ bruto salaris in de jaarrekening. [verwerende partij] wijst er verder op dat de jaarrekening door de externe accountant is gecontroleerd en dat hij ervan uit mag gaan dat deze de informatie over zijn beloning heeft gecontroleerd.

4.6.

De kantonrechter is van oordeel dat [verwerende partij] er terecht op wijst dat hij er geen zicht op heeft of de voorzitter bevoegd was om hem over de jaren 2010 en 2012 (r.o.v. 2.4.) een bonus toe te kennen. Daar staat tegenover dat hij wist of behoorde te weten dat de verklaringen die op deze toekenningen zien niet juist zijn omdat de daarin vermelde besluitvorming niet heeft plaatsgevonden. [verwerende partij] wist dit omdat hij onweersproken in die periode de agenda’s en de verslagen voor en van de vergaderingen van de RvT maakte. Daar komt bij dat deze verklaringen over 2010 en 2012 niet aansluiten op kort daarvoor gehouden functioneringsgesprekken (r.ov. 2.4. en 2.5.). Ten slotte staat vast dat ten aanzien van de bonus over 2011 geen besluit is genomen of toekenningsbeslissing is gegeven terwijl aan [verwerende partij] gedane betalingen daar wel betrekking op hadden (r.o.v. 2.7.).

Ten slotte staat vast dat in de jaarrekeningen van 2010 tot en met 2012 is vermeld dat [verwerende partij] geen bonus heeft ontvangen terwijl dat in werkelijkheid wel het geval was. [verwerende partij] stelt wel dat de bonus na 2009 is ondergebracht onder het kopje bruto salaris, maar onderbouwt dit verder niet. Voor zover dat het geval is, moet het ervoor worden gehouden dat dit onjuist is omdat hem nu juist uitdrukkelijk een van prestaties en wettelijke beloningsvormen afhankelijke bonus is toegekend met het addendum van 9 juli 2010. De jaarrekeningen zijn op dit punt dus onjuist. [verwerende partij] kan zich er als bestuurder niet achter verschuilen dat de accountant deze jaarrekening heeft goedgekeurd.

Op basis van deze feiten en omstandigheden is het naar het oordeel van de kantonrechter voldoende duidelijk en aannemelijk dat [verwerende partij] zich rond de toekenning van de bonus niet transparant heeft gedragen en verantwoordelijk is voor de onjuiste jaarrekening op dit punt. Dit valt hem te verwijten en dat verwijt weegt zwaarder nu zijn beloning onderwerp van maatschappelijk debat en debat binnen de RvT was en is. Hiermee heeft [verwerende partij] het in hem noodzakelijk te stellen vertrouwen geschaad.

Kelsenhof

4.7.

Diafaan heeft aan haar verzoek verder ten grondslag gelegd dat sprake is geweest van onregelmatigheden en valsheid in geschrift bij opdrachtverstrekking respectievelijk betalingen door [verwerende partij] aan [Bedrijf A]. te [vestigingsplaats] (nader: [Bedrijf A]) in (april) 2011.

4.8.

Deze stelling is met name onderbouwd met het overleggen van een memo van [persoon X] (bestuurder a.i.) d.d. 3 juli 2014 met bijlagen (productie 20 verzoekschrift) en het rapport van Hoffmann d.d. 22 augustus 2014. [verwerende partij] heeft aangevoerd dat niet het volledige rapport van Hoffmann is overgelegd en zijnerzijds – volgens hem ontlastende –delen van dit rapport overgelegd. De kantonrechter stelt vast dat dit rapport op de vrijdag voor de mondelinge behandeling op 25 augustus 2014 integraal aan de rechtbank is gezonden. De kantonrechter beschikte ter zitting weliswaar slechts over een deel van dit – tevens gefaxte – rapport maar [verwerende partij] beschikte wel over het volledige rapport en heeft zich daarover dus, zoals hij ook heeft gedaan, kunnen uitlaten. Bij de beoordeling zal de kantonrechter daarom bedoeld rapport betrekken. De kantonrechter merkt daarbij op dat de in dat rapport genoemde bijlagen zich niet bij de stukken bevinden, behoudens voor zover het bijlagen bij het memo van [persoon X] betreft.

4.9.

Blijkens het rapport van Hoffmann bevindt zich in de administratie van Diafaan een door [verwerende partij] ondertekende opdracht aan [Bedrijf A], gedateerd 28 april 2011, waarbij Diafaan aan [Bedrijf A] opdracht verstrekt tot het aanpassen van 65 appartementen op de Kelsenhof voor een prijs van € 2.845,- (exclusief omzetbelasting) zijnde in totaal € 220.060,73,- (inclusief omzetbelasting). De tekst van de opdrachtbevestiging (productie 20 verzoekschrift) luidt onder meer als volgt:

“Geachte heer [persoon Y],

In aansluiting op uw offerte geef ik u opdracht voor het aanpassen van 65 appartementen Kelsehof te Didam.

De werkzaamheden zijn:

Verwijderen en afvoeren vloerbedekking
Indien noodzakelijk egaliseren van de vloeren.
Het plaatsen van een harde vloerbedekking.
Wandafwerking
Schilderen en afwerken (…)”

Kelsenhof was een door Diafaan beheerd zorgcentrum. Kelsenhof is in 2008 verbouwd omdat toen 80 (productie 20 verzoekschrift) bewoners van een ander zorgcentrum (Thuvine) naar Kelsenhof werden verhuisd. Voor genoemde verhuizing kon destijds een vergoeding per bewoner van maximaal om en nabij € 3.000,- bij het Zorgkantoor worden gedeclareerd Deze verbouwingswerkzaamheden zijn destijds uitgevoerd door [Bedrijf A]. [Bedrijf A] heeft toen en daarvoor € 398.976,63 in rekening gebracht bij Diafaan, welk bedrag door Diafaan is voldaan. Hiermee is het budget destijds met € 150.000,- overschreden. De factuur van [Bedrijf A] ad € 398.967,63 is destijds niet tot het geldend maximum bij het Zorgkantoor gedeclareerd. Deze werkzaamheden zagen op 87 of 92 appartementen en zagen onder meer op het bijwerken en stuken van wanden, verwijderen van vloerbedekking, sauswerk wanden en plafonds en nieuwe vloerbedekking.

4.10.

Kelsenhof is eind 2012 gesloopt.

4.11.

Uit het rapport van Hoffmann blijkt voorts het volgende:

4.11.1.

[persoon Z], sinds 2009 Divisiemanager Facilitair bij Diafaan, is over de verbouwing in 2011 gehoord. [verwerende partij] is zijn direct leidinggevende. [persoon Z] heeft blijkens het rapport van Hoffmann onder meer verklaard dat hij in het voorjaar van 2011 op de kamer van [persoon V] – destijds financieel manager bij Diafaan – werd ontboden. [verwerende partij] was ook in die kamer aanwezig. [persoon V] heeft hem, [persoon Z], toen opdracht gegeven om contact op te nemen met [persoon Y] (directeur van [Bedrijf A]) en hem een factuuromschrijving te dicteren. Die omschrijving moest [Bedrijf A] opnemen op een achttal deelfacturen die betrekking hadden op de door [verwerende partij] aan [Bedrijf A] gegeven opdracht ad ruim € 184.000,- .[persoon Z] heeft voorts verklaard dat hij deze opdracht heeft uitgevoerd en dat van [Bedrijf A] bedoelde acht facturen zijn ontvangen en door Diafaan zijn voldaan. [persoon Z] heeft voorts nader toegelicht dat [persoon V] hem tijdens het gesprek op de kamer van [persoon V] aangaf dat er nog een financiële afhandeling moest plaatsvinden naar aanleiding van de verhuizing van de bewoners op de locatie Kelsenhof in 2008. [persoon V] zei, aldus [persoon Z], voorts tegen hem dat er een beleidsregel was waardoor Diafaan aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding bij een gedwongen verhuizing van bewoners naar aanleiding van verbouwingswerkzaamheden op een locatie. Er waren kosten gemaakt, maar die waren niet goed geschreven. Er was een factuur nodig met een zodanige factuuromschrijving om wel aanspraak te kunnen maken op die vergoeding voor gedwongen verhuizing. [persoon Z] heeft blijkens het rapport voorts verklaard dat de eerste van de acht deelfacturen zijn geantedateerd omdat in de tussentijd [persoon Y] voor verschillende andere werkzaamheden reeds facturen had verstuurd en bonnetjes voor werkzaamheden op verschillende locatie aan [persoon Z] had afgegeven. Een deel daarvan is gecrediteerd en een deel is al die tijd achtergehouden zodat deze niet in de administratie van Diafaan zou komen. [persoon Z] heeft tevens enige administratieve bescheiden die hij sinds 2011 had achtergehouden afgegeven aan medewerkers van Hoffmann Bedrijfsrecherche.

4.11.2.

[persoon Y]([persoon Y]), directeur van [Bedrijf A], heeft blijkens het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat er in 2011 door zijn bedrijf verbouwingswerkzaamheden in de Kelsenhof zijn uitgevoerd. Hij heeft voorts verklaard dat hij op een bepaald moment het verzoek kreeg van Diafaan om een factuur op te maken en te sturen want dat zou gunstig voor hen zijn omdat Diafaan dan geld kon terugkrijgen of iets dergelijks. [persoon Y] deelde voorts mede dat zij voor dat geld onderhoud hebben gedaan op verschillende locaties. In een tweede verhoor heeft [persoon Y] onder meer verklaard dat zijn bedrijf in 2011 wel wat werkzaamheden op de locatie Kelsenhof heeft gedaan maar zeker niet zoals op die acht deelfacturen stond. Het overgrote deel van de werkzaamheden van het bedrag van ruim € 184.000,- is op andere locaties van Diafaan uitgevoerd.

4.11.3.

[persoon V], destijds financieel manager bij Diafaan, heeft verklaard dat de verbouwing in 2011 van Kelsenhof door [Bedrijf A] wel heeft plaatsgevonden. Dit is volgens zijn verklaring in het MT-overleg besproken en hierover zijn notulen gemaakt. [persoon V] heeft met [persoon Y] over de facturatie gesproken . [verwerende partij] was hierbij volgens [persoon V] niet aanwezig. [persoon V] heeft verklaard dat hij de factuuromschrijving aan [persoon Y] gedicteerd zodat [persoon Y] die in de acht deelfacturen kon overnemen. [persoon V] heeft voorts verklaard dat Diafaan in die tijd een bedrag van ongeveer € 180.000,- op de rekening had waar nog geen kosten tegenover stonden en dat zou negatief zijn bij het opmaken van de jaarrekening. Het budget zou kunnen worden opgehaald door het Zorgkantoor en dan zou de liquiditeitspositie van Diafaan in gevaar kunnen worden gebracht. Daarom werd naar kosten gezocht.

4.11.4.

[persoon W], (facilitair) manager zorg Thuvine sinds 2009, heeft verklaard dat geen werkzaamheden van genoemde de omvang (65 appartementen) in Kelsenhof hebben plaatsgevonden.

4.11.5.

[persoon U], teammanager facilitair in 2008 en thans manager facilitair op de locatie Thuvine, heeft verklaard dat in 2011 op de locatie Kelsenhof ongeveer 10 appartementen zijn verbouwd en dat het niet bestaat dat in 2011 op de Kelsenhof 65 appartementen zijn verbouwd zoals zij in de haar (blijkbaar) getoonde opdracht leest.

4.11.6.

[verwerende partij] zelf heeft blijkens het rapport van Hoffmann verklaard dat de opdracht uit 2011 werkzaamheden aan de appartementen in Kelsenhof deels betrekking hadden op de verbouwing in 2008. Hij heeft voorts verklaard dat de werkzaamheden aan die 65 appartementen wel zijn uitgevoerd en dat dit in het MT-overleg is besproken. De tekst van de opdracht was opgesteld door [persoon Z]. [verwerende partij] heeft voorts verklaard niet te weten of verschillende offertes waren aangevraagd.

4.11.7.

In de notulen van het MT-overleg van Diafaan uit 2011 is niets terug te vinden over een verbouwing of verbouwingswerkzaamheden in de Kelsenhof zoals op de acht deelfacturen vermeld.

4.11.8.

Uit het rapport van Hoffmann blijkt voorts voldoende duidelijk dat een groot aantal van de acht deelfacturen van [persoon Y] zijn geantedateerd. Tevens blijkt dat [verwerende partij] de acht deelfacturen heeft geaccordeerd.

4.12.

[verwerende partij] heeft ter zitting verklaard de opdracht voor de – gestelde – verbouwing te hebben gegeven zonder dat hij over een offerte van [Bedrijf A] beschikte. Hij heeft voorts verklaard dat er in 2011 nog gesaust moest worden en dat vloerbedekking e.d. moest worden vervangen.

4.13.

De kantonrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [Bedrijf A] geen verbouwingswerkzaamheden ad € 184.000,- (exclusief omzetbelasting) in de Kelsenhof heeft verricht. [verwerende partij] en [persoon V] verklaren dit wel maar daar staan tegenover de verklaringen van [persoon W] en [persoon Z], het feit dat in de notulen van het MT niets over de verbouwing is terug te vinden en een specificatie van de werkzaamheden ontbreekt. Ten slotte is van belang dat [verwerende partij] weliswaar verklaart dat er nog gesaust moest worden en vloerbedekking moest worden gelegd maar dat die werkzaamheden in 2008 reeds waren uitgevoerd in 87 of 92 appartementen zodat zonder nadere toelichting, die [verwerende partij] niet gaf, niet duidelijk is waarom die werkzaamheden alsnog moesten worden uitgevoerd in 2011.

4.14.

De kantonrechter is voorts van oordeel dat niet voldoende duidelijk is dat [verwerende partij] wist dat de opdracht die hij aan [persoon Y] gaf ‘vals’ was. Op grond van genoemde verklaringen van [persoon V] en [verwerende partij] zou het zo kunnen zijn dat hij hierover onwetend is gehouden door [persoon V]. Wel is duidelijk dat [verwerende partij] ten deze verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld:

in de door hem getekende opdrachtbevestiging staat dat er een offerte is, maar [verwerende partij] heeft zelf verklaard dat die er niet was. Van een bestuurder mag – zeker bij opdrachten van aanzienlijke omvang – worden verwacht dat hij bij het geven van opdracht de onderliggende stukken bekijkt;
in 2008 was reeds voor een zeer aanzienlijk bedrag aan verbouwingskosten gemaakt voor de Kelsenhof. [verwerende partij] had moeten nagaan of nieuwe kosten nodig of terecht waren. Als er destijds 80 bewoners naar Kelsenhof zijn verhuisd en er zijn 87 of 92 appartementen opgeknapt valt, zonder nadere verklaring die ontbreekt, niet in te zien waarom in 2011 65 appartementen moeten worden gesaust en voorzien van nieuwe vloerbedekking.;
De Kelsenhof is zeer korte tijd daarna gesloopt, zonder nader toelichting die ontbreekt, moet het ervoor worden gehouden dat [verwerende partij] minst genomen wist dat deze mogelijkheid bestond.

Belangenverstrengeling en niet-integer gedrag?

4.15.

Uit de stukken waaronder het rapport van Hoffmann is gebleken dat Diafaan met grote regelmaat en voor hoge bedragen opdrachten gaf aan [Bedrijf A] of haar zuster vennootschap of onderneming[bedrijf B]. In totaal ging het over de periode van 2008 tot en met 2013 om ongeveer 2 miljoen euro (productie 21 en 22 bij het verzoekschrift). [persoon Y] is van beide vennootschappen de (indirect bestuurder). [persoon Y] woont in de buurt van [verwerende partij]. [verwerende partij] heeft enkele malen aan [persoon Y]opdracht gegeven om in privé werkzaamheden voor hem te verrichten.

4.16.

De kantonrechter stelt allereerst vast dat de door Diafaan genoemde Zorgbrede Governance Code op het gedrag van [verwerende partij] (hij heeft dit niet weersproken) van toepassing is en dat art. 3.3 onder 1 van die Code als volgt luidt:
“1. De Raad van Bestuur is integer en stelt zich toetsbaar op ten aanzien van zijn eigen functioneren. Elke vorm en schijn van persoonlijke bevoordeling dan wel belangenverstrengeling tussen enig lid van de Raad van Bestuur en de zorgorganisatie wordt vermeden. Besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen die van materiële betekenis zijn voor de zorgorganisatie en/of voor de betreffende bestuurders, behoeven de goedkeuring van de Raad van Toezicht.”

4.17.

De kantonrechter is – mede aan de hand van hetgeen deze Code vermeldt –van oordeel dat [verwerende partij] met dit gedrag minst genomen de schijn van belangenverstrengeling op zich heeft geladen. Van een bestuurder die is belast met het geven van opdrachten – zeker als het om grote bedragen gaat – mag in beginsel worden verwacht dat hij niet in privé opdrachten aan deze personen of instellingen verstrekt. Dit kan anders zijn indien dit, in het geval van [verwerende partij], is overlegd met de RvT, maar daarvan is niet gebleken. [verwerende partij] heeft aldus deze integriteitsregel overtreden.

4.18.

Tussen partijen staat onweersproken vast dat tussen de Rvt en [verwerende partij] was afgesproken dat hij toestemming bij de RvT zou vragen alvorens hij zou solliciteren voor een (neven)functie. [verwerende partij] heeft desondanks in november 2013 gesolliciteerd voor een vacature van lid van de Raad van Commissarissen voor een woningcorporatie zonder de RvT te informeren. Dit betreft een niet zeer zwaarwegend verwijt, maar past wel in het beeld dat [verwerende partij] ten opzichte van de RvT niet transparant handelde.

Overige verwijten

4.19.

Diafaan verwijt [verwerende partij] verder dat onkostendeclaraties niet behoorlijk zijn verantwoord en ten onrechte gebruteerd, dat autoritten die [verwerende partij] tussen de middag naar huis heeft gemaakt als zakelijke kilometers heeft gedeclareerd en zijn vaste onkostenvergoeding niet heeft onderbouwd. De kantonrechter is van oordeel dat Diafaan deze verwijten niet (voldoende duidelijk) heeft onderbouwd. Deze zijn reeds daarom onvoldoende aannemelijk geworden.

4.20.

Diafaan verwijt [verwerende partij], zo begrijpt de kantonrechter, financieel wanbeleid. [verwerende partij] heeft dit gemotiveerd weersproken. Deze procedure leent zich niet om dergelijke zaken nader te onderzoeken en de conclusie is dat dit verwijt onvoldoende duidelijk is geworden.

4.21.

Ten aanzien van het verwijt dat [verwerende partij] voor zichzelf auto heeft gekocht bij een autobedrijf waar Diafaan zelf auto’s kocht, geldt dat onvoldoende duidelijk of [verwerende partij] dit deed voor of nadat Diafaan daar auto’s kocht.

4.22.

Diafaan heeft verklaringen van[persoon T] en de vertrouwenspersoon binnen Diafaan (productie 29) overgelegd omtrent gedrag en uitlatingen van [verwerende partij]. [verwerende partij] heeft deze gemotiveerd betwist. De brief van de vertrouwenspersoon is voorts gebaseerd op anonieme bronnen. De in deze stuken vermelde verwijten staan daarom niet voldoende vast.

4.23.

Ten slotte staat wel – als onvoldoende (gemotiveerd) weersproken – vast dat [verwerende partij] op kosten van Diafaan een opleiding ad € 10.000,- heeft gevolgd, deze heeft gestaakt en desondanks het opleidingsgeld niet heeft terugbetaald, terwijl dat conform het opleidingsbeleid bij Diafaan wel had moeten gebeuren. Ook dit draagt bij aan de vertrouwensbreuk tussen partijen.

Conclusie

4.24.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verwerende partij] niet (meer) als bestuurder van Diafaan kan terug keren. Uit het voorgaande blijkt dat sprake is van een diepgaande vertrouwensbreuk. Op grond van hetgeen is vastgesteld ten aanzien van de vaststelling en uitbetalingen van bonussen, de gang van zaken rond de verbouwingskosten van de Kelsenhof in 201, de belangenverstrengeling en het niet-terugbetalen van opleidingskosten is de kantonrechter van oordeel dat die vertrouwensbreuk vooral door [verwerende partij] zelf is veroorzaakt en dat hem hiervan verwijten kunnen worden gemaakt. Daar staat tegenover dat de RvT rond de uitbetaling van bonussen steken heeft laten vallen. Gelet hierop, alsook op de grote financiële gevolgen die de beëindiging van het dienstverband voor hem heeft, ziet de kantonrechter ondanks de door Diafaan terecht aan het adres van [verwerende partij] gerichte verwijten aanleiding een – gelet op zijn inkomen – beperkte vergoeding aan hem toe te kennen van € 45.000,- (bruto). Volledigheidshalve overweegt de kantonrechter dat uit het voorgaande voortvloeit dat er geen grond is de contractueel tussen partijen overeengekomen beëindigingsvergoeding van ruim € 328.000,- (ex art. 7:685 BW) aan [verwerende partij] toe te kennen.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

stelt Diafaan in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 19 september 2014 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem;

als Diafaan het verzoek niet intrekt:

5.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2014 en kent aan [verwerende partij] ten laste van Diafaan een vergoeding toe van € 45.000,- bruto;

5.3.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

als Diafaan het verzoek intrekt:

5.4.

veroordeelt Diafaan in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verwerende partij] begroot op € 500,- aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2014.