ECLI:NL:RBGEL:2014:5563

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/247652 / HA ZA 13-511

Vonnis van 30 april 2014

in de zaak van

het rechtspersoonlijkheid bezittend zelfstandig bestuursorgaan

CENTRAAL ORGAAN OPVANG ASIELZOEKERS,

gevestigd te Rijswijk (ZH),

eiseres,

advocaten mrs. L.R. Kiers en J.N.E. Weyne te ‘s-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HODES BOUWSYSTEMEN B.V.,

gevestigd te Enschede,

gedaagde,

advocaat mr. E. van Manen te Enschede.

Partijen zullen hierna COA en Hodes genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 oktober 2013
het verkort proces-verbaal van comparitie van 12 december 2013.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 9 maart 2010 heeft COA een meervoudige onderhandse aanbesteding gehouden voor het realiseren, onderhouden en ontmantelen van een tijdelijke locatie voor de opvang van asielzoekers te Goes, overeenkomstig het bestek ‘Realisatie AZC-Goes’, besteknummer 08.50.105, van 21 januari 2010 (hierna: het bestek). In het bestek is onder meer het volgende opgenomen:

00.01.10

Algemene omschrijving van het werk

01. Algemene omschrijving

Het werk bestaat uit:

1. Het verder ontwikkelen en uitwerken van bijgaand plan (…)

2. Realisatie van het geaccepteerde besteksplan

3. Onderhoud gedurende een periode van vijf jaar mbt tot de infrastructurele

werkzaamheden;

De opdrachtnemer garandeert het goed functioneren en instand blijven van

het geleverde infrastructurele werk overeenkomstig het bestek, voor een

periode van vijf jaar.

De opdrachtnemer zal de voorkomende gebreken tijdens de

onderhoudsperiode onverwijld voor zijn rekening herstellen, tenzij hij

aantoont dat het gebrek c.q. teruggang in kwaliteit en/of specificaties niet aan

hem is toe te rekenen.

grasmaaien van het voor- tot najaar en het 1 maal per jaar snoeien van de

struiken.

4. Het terugbrengen van het terrein in oorspronkelijke toestand na afloop van de

gebruiksperiode, eindigend circa 5 jaar na de opleverdatum als in de

huurovereenkomst met de eigenaar is overeengekomen.

2.2.

Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.

2.3.

Op 25 januari 2010 heeft Hurenkamp Architecten & Adviseurs (hierna: Hurenkamp) namens COA Hodes uitgenodigd tot het doen van een inschrijving met betrekking tot de realisatie AZC te Goes. In de bijbehorende brief (hierna: offerteaanvraag) is onder meer het volgende aan Hodes bericht:

Het uitbrengen van uw inschrijving dient onder de hierna genoemde randvoorwaarden te geschieden:

(…)

7. De laagste inschrijver dient direct na bekendmaking van de inschrijvingen, in een afzonderlijke gesloten

enveloppe de onderstaande stukken in:

a. Een gewaarmerkte volledig gespecificeerde begroting in, conform de hoofdstukindeling in het bestek. In

een apart overzicht tevens te specificeren,
de totaalkosten voor:

1- de realisatie van AZC Goes,

2- de onderhoudsperiode van 5 jaar voor AZC Goes (incl. een verrekenprijs per maand),

3- de ontmanteling van AZC Goes.

(…)

8. Het voornemen tot opdrachtverstrekking is gepland binnen 1 week na aanbesteding. Bij opdrachtverstrekking

zal uitsluitend opdracht worden verleend voor de realisatie en de onderhoudsperiode voor het AZC Goes.

(…)

10. Uitgangspunten ontmanteling:

a- Terrein schoon opleveren waarbij tevens de complete infrastructuur zoals aangebracht t.b.v. het

AZC-Goes uit de grond is verwijderd.

b- De kantoorgebouwen A en B blijven in bezit COA, alle overige gebouwen en materialen komen in

eigendom van aannemer. Rekenen op het afleveren van de kantoorgebouwen A en B naar een nader te

definiëren locatie op een afstand van maximaal 200 km vanaf de locatie in Goes. Units aaneengesloten

plaatsen en wind- en waterdicht afleveren en opslaan. Bijbehorende bouwmaterialen eveneens wind- en

waterdicht afleveren en opslaan.

2.4.

Op 12 februari 2010 is een eerste Nota van Inlichtingen verschenen. Hierin zijn onder meer de volgende vragen gesteld door geïnteresseerden en beantwoord door Hurenkamp:

28. – Wat is bij de ontmanteling maatgevend. Het herstellen van het terrein tot de signaallaag of tot het niveau van de huidige bodemhoogte (dit ivm zettingen die mogelijk zullen optreden)?

=> De eventueel aangevoerde grond/zand mag op het terrein achterblijven, puinverharding moet verwijderd worden. Uit het door de aannemer op te stellen rapport zoals genoemd onder punt 12.39.11-a 0 blijkt welke grond er na de realisatie op de locatie aanwezig is.

29.- Moet grond die eventueel extra wordt geleverd en aangebracht door aannemer aan het eind van het werk afgevoerd worden of mag deze achterblijven?

=> Deze mag achterblijven, puinverhardingen verwijderen.

30.- De hoofdontsluiting moet die over 5 jaar ook opgebroken worden?

=> Ja.

31.- Moet het voetpad, sloten e.d. weer in “originele” staat terug worden aangebracht na het sloopwerk?

=> Nee.

2.5.

Bij de stukken bevindt zich het inschrijfbiljet van Hodes van 9 maart 2010. Ingevolge dit inschrijfbiljet - het betreft een model-inschrijfbiljet - verklaart Hodes zich bereid de uitvoering van de realisatie, onderhoudsverplichting voor een periode van 5 jaar en de ontmanteling van het AZC te Goes op zich te nemen. De totale aanneemsom exclusief btw bedraagt volgens het bijbehorende prijsoverzicht € 2.851.013,00. Dit bedrag is aldus opgebouwd, dat voor de realisatie en het onderhoud € 3.913.675,00 exclusief btw is geoffreerd, terwijl voor de ontmanteling van het AZC te Goes een negatieve prijs van

€ 1.062.662,00 is geboden. In het inschrijfbiljet is voorts het volgende opgenomen:

De inschrijver verklaart deze aanbieding te doen overeenkomstig:

1) reglement van aanbesteding en de uitnodigingsbrief zoals gevoegd bij deze aanvraag tot inschrijving;

2) de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in het bestek, de nota van inlichtingen en het

procesverbaal van aanwijzing.

2.6.

Bij e-mail van 21 april 2010 heeft [projectontwikkelaar], projectontwikkelaar bij COA (hierna: [projectontwikkelaar]), een brief van COA van 16 april 2010 aan Hodes verzonden. In deze brief is onder meer aan Hodes bericht dat zij de laagste aanbieding heeft gedaan en dat COA voornemens is het werk aan Hodes te gunnen.

2.7.

Bij e-mail van 22 april 2010 heeft [directeur], directeur van Hodes (hierna: [directeur]), onder meer het volgende aan [projectontwikkelaar] bericht:

Dank voor het mailen van de gunningsbrief (…). Ik ga ervan uit dat bij deze de opdracht Realisatie AZC Goes formeel aan Hodes verstrekt is (de brief is niet voorzien van een handtekening) en we hebben onze activiteiten m.b.t. het project nu volop opgestart (we waren zoals je weet op voorhand al bezig maar we kunnen nu dus echt vol gas verder). Ik zal morgen reageren op je concept aannemingsovereenkomst zoals je gemaild hebt, heb er even snel doorheen gekeken waarbij me opgevallen is dat je als opleverdatum 1 november 2010 noemt; volgens mij moet dit 1 december 2010 zijn immers we zijn 2 maand later gestart. We zullen ons best doen 1 november op te kunnen leveren, dit kan ik echter formeel niet garanderen.

We zien uit naar een voorspoedige samenwerking en we zijn blij dat we de opdracht mogen uitvoeren.

2.8.

Vervolgens heeft [directeur] bij e-mail van 23 april 2010 onder meer het volgende aan [projectontwikkelaar] bericht:

In aansluiting op mijn onderstaande mail heb ik nog een vraag. Gezien de gespannen situatie in de bouwsector kunnen we ons denk ik geen onzorgvuldigheden permitteren, in dit kader vraag ik me dan ook af of het niet wijs is de formele lijn van de ARW 2005 te volgen dus:

7.21.5: De aanbesteder stelt de inschrijvers zo spoedig mogelijk gelijktijdig in kennis van de beslissing inzake de opdrachtverlening.

7.22.2: Indien de aanbesteder de opdracht gunt, doet hij dit door middel van een ondertekende schriftelijke mededeling.

7.22.3:De datum van de opdracht is die van de verzending van de mededeling, bedoeld in artikel 7.22.2.

(…)

7.21.5

heeft plaatsgevonden, wel gaarne kopie van de afschrijving van de partijen aan wie niet gegund is

7.22.2

wel gekregen niet ondertekend

7.22.3

ter bepaling contractuele datum oplevering (i.v.m. kortingsregeling)

(…)

Ik wacht je reactie wel even af.

2.9.

Daarop is op 28 april 2010 per post een ondertekende versie van de brief van 16 april 2010 aan Hodes verzonden.

2.10.

Bij e-mail van 29 april 2010 heeft [directeur] onder meer het volgende aan [projectontwikkelaar] bericht:

Hedenmorgen ontvingen wij, conform uw toezegging, de stukken m.b.t. AZC Goes. Conform artikel 7.22.2 van de ARW houdt dit in dat wij per 28 april 2010 opdracht hebben voor het werk AZC Goes en dus zullen moeten opleveren op 28 november 2010; na deze datum zal de overeengekomen boete clausule van toepassing zijn.

2.11.

Op 24 maart en 19 april 2010 heeft COA concept aannemingsovereenkomsten aan Hodes gezonden. In de concept aannemingsovereenkomst van 24 maart 2010 is onder meer het volgende opgenomen:

Opdrachtgever verleent aan Opdrachtnemer na een periode van maximaal 5 jaar na oplevering van de Realisatie van AZC Goes opdracht voor de deelopdracht genoemd onder

3. Ontmanteling van AZC Goes

2.12.

In de concept aannemingsovereenkomst van 19 april 2010 is onder meer het volgende opgenomen:

Artikel 2 Onderwerp van de Aannemingsovereenkomst

2.1

De Opdrachtgever draagt op aan Opdrachtnemer, die deze Opdracht aanvaardt, het uitvoeren van de bouwkundige, elektrotechnische, werktuigbouwkundig, infrastructurele en overige werkzaamheden ten behoeve van de realisatie van een tijdelijk Asielzoekerscentrum op de locatie SGB-terrein, lokaal bekend als de Albert Plesmanweg 23-01 t/m 23-42 te Goes.

2.2

De opdracht bestaat, conform Bestek, uit drie deelopdrachten:

2.2.1

realisatie van AZC Goes inclusief bankgarantie; hierna te noemen

“het werk’;

2.2.2

onderhoudsperiode AZC Goes 5 jaar;

2.2.3

ontmanteling AZC Goes.

Voornoemde Opdrachten zullen worden uitgevoerd conform hetgeen Partijen in het kader hiervan hebben afgesproken en conform de documenten genoemd in artikel 7 van deze Aannemingsovereenkomst.

2.3

Opdrachtgever verleent Opdracht aan Opdrachtnemer per heden voor de deelopdrachten genoemd onder 2.2.1 en 2.2.2 van dit artikel.

2.4

Opdrachtgever verleent na een periode van 5 jaar, na oplevering van de realisatie van AZC Goes, opdracht voor de deelopdracht genoemd onder 2.2.3 van dit artikel.

Artikel 6 Ontmantelingen van AZC Goes

(…)

2.13.

In de hiervoor onder 2.10 reeds genoemde e-mail van [directeur] aan [projectontwikkelaar] is tevens aangegeven dat Hodes op- en aanmerkingen heeft gemaakt op de concept aannemingsovereenkomst en dat er bij vragen of onderhandelingen over op te nemen onderdelen gezamenlijk moet worden gesproken. In de door [directeur] bijgevoegde concept aannemingsovereenkomst van 19 april 2010 is het onderdeel ‘ontmanteling’ door Hodes doorgestreept.

2.14.

COA heeft daarop de concept aannemingsovereenkomst gesplitst in twee separate overeenkomsten, te weten een realisatieovereenkomst en een ontmantelingsovereenkomst. Beide concept overeenkomsten heeft COA op 17 mei 2010 aan Hodes gezonden.

2.15.

Bij e-mail van 19 mei 2010 heeft [directeur] onder meer het volgende aan [projectontwikkelaar] bericht:

Je kent het wel, druk druk druk maar heb toch al contract 1 (zie bijlage) nagezien en waar nodig gecorrigeerd; is dat afgehandeld (met zachte druk van onze boekhouder want die heeft voor de facturering een BO nummer en contractnummer nodig); als jij alvast BO en contractnummer doorgeeft hebben we dat alvast op orde. Zie het getekende contract graag z.s.m. retour en zal contract 2 z.s.m. afhandelen.

2.16.

Vervolgens heeft COA een door haar ondertekende realisatieovereenkomst en ontmantelingsovereenkomst op 28 mei 2010 per e-mail en op 10 juni 2010 per post aan Hodes gezonden.

2.17.

Hodes heeft op enig moment, volgens Hodes op 25 juni 2010, volgens COA in oktober 2011, de realisatieovereenkomst ondertekend en aan COA teruggezonden.

2.18.

Het AZC te Goes is op 8 december 2010 opgeleverd.

2.19.

Op 17 juli 2012 heeft COA aangekondigd de tijdelijke locatie in Goes in april 2013 te willen ontmantelen.

2.20.

Bij e-mail van 18 juli 2012 heeft [projectontwikkelaar] onder meer het volgende aan [directeur] bericht:

Alvorens de situatie te gaan juridiseren het volgende: er is een aanbesteding gehouden waarbij Hodes als economisch meest voordelige inschrijver voor het totaal het werk gegund is. Er is door het COA in de aanbesteding voor gekozen om op dat moment nog niet de ontmanteling in opdracht te geven. Deze ontmanteling maakt echter deel uit van de aanbesteding en kan daar ook niet los van gezien worden. Met het aanvaarden van het bestek, waarin e.e.a. is opgenomen, wordt ook de ontmanteling aanvaardt. Het COA wil die nu in opdracht geven. Ik begrijp dus niet waarom Hodes hier niet aan wil voldoen.

2.21.

Bij brief van 25 maart 2013 heeft COA aan Hodes bericht dat het AZC te Goes niet in april 2013 maar rond december 2015 zal worden ontmanteld.

2.22.

Hodes heeft aangegeven dat zij niet gehouden is het AZC te Goes te ontmantelen omdat ten aanzien van de ontmanteling geen overeenkomst tot stand is gekomen.

3.Het geschil

3.1.

COA vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I primair

a. een verklaring voor recht dat Hodes is gehouden het AZC te Goes, op eerste aanzegging

van COA rond, althans op 8 december 2015, te ontmantelen, zulks voortvarend te doen en

het terrein schoon op te leveren waarbij tevens de complete door Hodes aangebrachte

infrastructuur uit de grond zal zijn verwijderd,

b. dat Hodes wordt geboden, op eerste aanzegging van COA, rond, althans op 8 december

2015, tot ontmanteling van het AZC te Goes over te gaan en zulks voortvarend te blijven

doen en aansluitend het terrein schoon op te leveren, waarbij tevens de complete door

Hodes aangebrachte infrastructuur uit de grond zal zijn verwijderd, het een en ander op

straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat

Hodes daarmee in gebreke blijft,

c. dat Hodes wordt veroordeeld om binnen één week na de ontmanteling en schone

oplevering van de van infrastructuur ontdane grond van het AZC te Goes, doch in ieder

geval uiterlijk 15 maart 2016, tegen schriftelijke overdracht van die grond een bedrag van

€ 1.062.662,00 (excl. btw) aan COA te betalen met bepaling dat na die uiterste datum

over dat bedrag wettelijke handelsrente verschuldigd zal zijn,

I subsidiair

dat Hodes wordt veroordeeld tot betaling van € 586.675,00 (excl. btw) aan COA met bepaling dat twee weken na dagtekening van dit vonnis over dat bedrag wettelijke handelsrente verschuldigd zal zijn,

dat Hodes wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,00,

III

dat Hodes wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten.

3.2.

COA legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. COA heeft met de gunningsbrief zoals verzonden op 28 april 2010 het aanbod van Hodes conform artikel 7.22.2 ARW 2005 aanvaard. Derhalve is er een onherroepelijke overeenkomst tussen COA en Hodes tot stand gekomen. Die overeenkomst omvat gelet op de offerteaanvraag, het bestek, de Nota van Inlichtingen, de gunningsbrief en in het bijzonder ook het inschrijfbiljet van Hodes, niet alleen de realisatie en het onderhoud, maar ook de ontmanteling van het AZC te Goes en de daaraan verbonden betaling aan COA. De primaire vorderingen van COA strekken tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Subsidiair stelt COA dat Hodes zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt. Hodes heeft in haar offerte een negatieve prijs geboden, welk bedrag zij na vijf jaren zou terugbetalen aan COA. De totale aanneemsom werd dus niet € 3.913.675,00, maar € 2.851.013,00. Nu Hodes niet zal overgaan tot ontmanteling, zal zij het bedrag ook niet hoeven terug te betalen en is zij ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van COA die daardoor evenzoveel is verarmd. De omvang van deze ongerechtvaardigde verrijking beloopt het verschil tussen de offerte van Hodes exclusief de ontmanteling en de offerte van de nummer twee, zijnde € 586.675,00.

3.3.

Hodes voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

COA stelt dat op 28 april 2010 tussen partijen een onherroepelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Deze overeenkomst omvat niet alleen de realisatie en het onderhoud, maar ook de ontmanteling van het AZC te Goes en de daaraan verbonden betaling aan COA.

4.2.

Hodes stelt dat partijen op 29 april 2010 overeenstemming hebben bereikt over de onderdelen realisatie AZC (optrekken van de bouwwerken) en onderhoud aan de infrastructurele delen. Met betrekking tot het onderdeel ontmanteling hebben zij echter geen overeenstemming bereikt. Dit is de reden waarom Hodes weigert te voldoen aan de sommatie van COA om per of omstreeks 8 december 2015 over te gaan tot ontmanteling van het AZC te Goes en de daaraan gekoppelde betaling te verrichten.

4.3.

Partijen verschillen dus van mening over de vraag of ook met betrekking tot het onderdeel ontmanteling van het AZC te Goes een overeenkomst tot stand gekomen. In het verlengde hiervan speelt een rol de vraag of de onderhavige aanbesteding ziet op één opdracht, zoals COA stelt, of op verschillende (deel)opdrachten, zoals Hodes stelt.

4.4.

De rechtbank zal met die laatste vraag beginnen. Daarbij zal zij de aanbestedingsstukken, met name het bestek, dienen uit te leggen. Bij een dergelijke uitleg moet acht worden geslagen op de bewoordingen van het bestek, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen die zijn gebruikt. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij niet van belang, tenzij deze bedoelingen expliciet uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting daarop kenbaar zijn. Verder geldt dat het erom gaat op welke manier een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de in dit verband relevante passsages van de aanbestedingsdocumenten, met inachtneming van de hiervoor weergegeven maatstaf, zou uitleggen.

4.5.

De rechtbank overweegt het volgende. In de offerteaanvraag is onder punt 7 opgenomen dat Hodes de totaalkosten - waarbij het woord totaalkosten vetgedrukt is weergegeven - dient te specificeren voor: (1) de realisatie van AZC Goes, (2) de onderhoudsperiode van vijf jaar voor AZC Goes en (3) de ontmanteling van AZC Goes. Ook zijn onder punt 10 van de offerteaanvraag de uitgangspunten van die ontmanteling opgenomen:

“a - Terrein schoon opleveren waarbij tevens de complete infrastructuur zoals aangebracht

t.b.v het AZC-Goes uit de grond is verwijderd

b - De kantoorgebouwen A en B blijven in bezit COA, alle overige gebouwen en materialen komen in eigendom van aannemer. (…)”

Verder is in het bestek onder punt 00.01.10, ‘Algemene omschrijving van het werk’, opgenomen waaruit het werk bestaat. Naast (i) het verder ontwikkelen en uitwerken van bijgaand plan, (ii) de realisatie van het geaccepteerde besteksplan en (iii) het onderhoud gedurende een periode van vijf jaar met betrekking tot de infrastructurele werkzaamheden, gaat het om (iv): ”Het terugbrengen van het terrein in oorspronkelijke toestand na afloop van de gebruiksperiode, eindigend circa 5 jaar na de opleverdatum als in de huurovereenkomst met de eigenaar is overeengekomen”.

4.6.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de offerteaanvraag en het bestek gelet op voorgaande bepalingen slechts voor een uitleg vatbaar: het gaat om één opdracht, bestaande uit drie verschillende fases, te weten: (1) de realisatie van het AZC te Goes, (2) het onderhoud aan het ACZ te Goes voor een periode van vijf jaren en (3) de ontmanteling van het AZC te Goes na circa vijf jaar na de opleverdatum. Dat dit ook voor Hodes als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk is geweest, althans duidelijk moet zijn geweest, volgt al uit haar eigen inschrijving. Hodes verklaart zich daarin namelijk bereid de uitvoering van: “
Realisatie, onderhoudsverplichting voor een periode van 5 jaar en de ontmanteling van het AZC te Goes (…) conform besteknummer 08.50.105 d.d. 21 januari 2010 en randvoorwaarden uitnodigingsbrief 08.50.105 d.d. 25-01-2010” aan te nemen voor een bedrag van € 2.851.013,00 exclusief btw. Uit het bij de inschrijving van Hodes behorende prijsoverzicht volgt verder dat Hodes voor de ontmanteling van het AZC te Goes een negatieve prijs heeft geoffreerd van € 1.062.662,00. Ter comparitie is gebleken dat met name deze negatieve prijs ertoe heeft geleid dat de opdracht aan Hodes is gegund. Bij dit alles komt bovendien dat er geen vragen zijn gesteld over eventuele onduidelijkheden in de offerteaanvraag en/of het bestek met betrekking tot de exacte omvang van de opdracht, terwijl uit de eerste Nota van Inlichtingen kan worden afgeleid dat (potentiële) inschrijvers wel een aantal vragen hebben gesteld over de ontmanteling van het AZC te Goes.

4.7.

De vraag is vervolgens of tussen partijen een onherroepelijke overeenkomst tot stand is gekomen, die dus niet alleen de realisatie en het onderhoud, maar ook de ontmanteling van het AZC te Goes omvat. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.8.

Als uitgangspunt geldt dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW). Tussen partijen is niet in geschil dat de inschrijving van Hodes van 9 maart 2010 als een aanbod dient te worden aangemerkt. Voor aanvaarding van dit aanbod gelden geen vormvereisten, tenzij dit in de wet is bepaald of door partijen is overeengekomen. In dit geval is in artikel 7.22.2 ARW 2005 bepaald dat indien de aanbesteder de opdracht gunt, hij dit doet door middel van een ondertekende schriftelijke mededeling. In de onderhavige zaak heeft COA een dergelijke mededeling op 28 april 2010 per post aan Hodes verzonden (de eerder op 21 april 2010 verzonden brief kan niet als zodanig worden aangemerkt, nu deze niet was ondertekend). Dit betreft de ondertekende versie van de brief van 16 april 2010, waarin onder meer aan Hodes is bericht dat zij de laagste aanbieding heeft gedaan en dat COA voornemens is het werk aan Hodes te gunnen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee op 28 april 2010 een onherroepelijke overeenkomst tussen COA en Hodes tot stand gekomen. Zij waren het immers eens over alle essentialia van de opdracht, te weten dat Hodes de realisatie, het onderhoud en de ontmanteling van het AZC te Goes zou gaan uitvoeren voor een bedrag van € 2.851.013,00 exclusief btw.

4.9.

Dat uit de brief van COA van 16 april 2010 blijkt dat COA slechts het voornemen had om tot gunning over te gaan, maakt dit niet anders. Partijen stond slecht daadwerkelijke gunning voor ogen. De rechtbank wijst in dit verband in de eerste plaats op de e-mail van [directeur] van 22 april 2010 (zie 2.7), waarin hij onder meer het volgende aan COA bericht: “
Ik ga ervan uit dat bij deze de opdracht Realisatie AZC Goes formeel aan Hodes verstrekt is (…) en we hebben onze activiteiten m.b.t. het project nu volop opgestart (we waren zoals je weet op voorhand al bezig maar we kunnen nu dus echt vol gas verder). (…) We zien uit naar een voorspoedige samenwerking en we zijn blij dat we de opdracht mogen uitvoeren”. Hieruit volgt onmiskenbaar dat Hodes uitging van definitieve gunning van de opdracht aan haar en dus dat er een definitieve overeenkomst tot stand was gekomen. Dat [directeur] nog zou reageren op de conceptaannemingsovereenkomst, zoals hij in genoemde e-mail eveneens aangeeft, ziet naar het oordeel van de rechtbank slechts op de nadere invulling van hetgeen waarover tussen partijen reeds overeenstemming bestond (maar eerst op 28 april 2010 formeel tot stand is gekomen). In de tweede plaats wijst de rechtbank op de e-mail van [directeur] van 23 april 2010 (zie 2.8). Hierin geeft hij aan dat COA conform artikel 7.21.5 ARW 2005 de inschrijvers in kennis heeft gesteld van de beslissing inzake de opdrachtverlening. Bovendien merkt hij de brief van 16 april 2010 aan als een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 7.22.2 ARW 2005. Ten slotte wijst de rechtbank op de e-mail van [directeur] van 29 april 2010 (zie 2.10), waarin hij COA bericht die morgen de stukken met betrekking tot AZC Goes te hebben ontvangen en dat dat conform artikel 7.22.2 ARW 2005 inhoudt dat Hodes per 28 april 2010 de opdracht heeft voor het werk AZC Goes. [directeur] geeft ook aan dat na de opleverdatum van 28 november 2010 de overeengekomen boeteclausule van toepassing zal zijn.

4.10.

Hodes stelt verder dat COA de complete aanbieding van Hodes van 9 maart 2010 heeft verworpen door toezending van de conceptaannemingsovereenkomst van 24 maart 2010. Deze conceptaannemingsovereenkomst wijkt namelijk inhoudelijk af van het bestek. In het bestek is onder punt 00.01.10.01.4 vermeld: “
Het terugbrengen van het terrein in oorspronkelijke toestand na afloop van de gebruiksperiode, eindigend circa 5 jaar na de opleverdatum”. Op pagina 1 van de conceptaannemingsovereenkomst van 24 maart 2010 is onder meer vermeld: “
Opdrachtgever verleent aan Opdrachtnemer na een periode van maximaal 5 jaar na oplevering van de Realisatie van AZC Goes opdracht voor de deelopdracht genoemd onder 3. Ontmanteling van AZC Goes”. De conceptaannemingsovereenkomst spreekt van maximaal vijf jaar, hetgeen impliceert dat het ook veel eerder aan de orde kan komen, bijvoorbeeld al na een jaar. Daarop ziet de aanbieding van Hodes echter niet. Zij ging er vanuit dat de ontmanteling niet eerder dan na circa vijf jaar na oplevering van de realisatie mogelijk zou gaan plaatsvinden. Daarnaast wordt met het bepaalde in de conceptaannemingsovereenkomst van 24 maart 2010 nog niet direct opdracht verstrekt om na circa vijf jaar tot ontmanteling over te gaan, maar wordt getracht overeen te komen dat COA deze opdracht nog kan verstrekken na een periode van maximaal vijf jaar. Ook daarop ziet de aanbieding van Hodes niet. Hodes hield er bij haar aanbieding rekening mee dat zij, indien opdracht voor de ontmanteling zou worden verstrekt, circa vijf jaar de tijd zou hebben om een nieuwe koper te zoeken voor het te ontmantelen deel van het werk.

4.11.

Wat er verder ook zij van het al dan niet wezenlijke verschil tussen ‘circa vijf jaar na oplevering’ en ‘maximaal vijf jaar na oplevering’, zoals hiervoor reeds is overwogen, is op 28 april 2010 een onherroepelijke overeenkomst tussen COA en Hodes tot stand gekomen. Zij waren het eens over alle essentialia van de opdracht, te weten dat Hodes de realisatie, het onderhoud en de ontmanteling van het AZC te Goes zou gaan uitvoeren voor een bedrag van € 2.851.013,00 exclusief btw. Zoals COA terecht stelt vormen het bestek, de offerteaanvraag en het inschrijfbiljet van Hodes tezamen het zwaartepunt van de overeenkomst. De conceptaannemingsovereenkomst is slechts een uitwerking daarvan. Partijen kunnen daarin nog wijzigingen aanbrengen en/of over de nadere invulling daarvan nog aanvullende afspraken maken. Zo is op de conceptaannemingsovereenkomst van 24 maart 2010 een tweede conceptaannemingsovereenkomst gevolgd, namelijk die van 19 april 2010, waarin aan het bezwaar van Hodes al (deels) is tegemoet gekomen, door te bepalen dat COA na een periode van vijf jaar na oplevering van de realisatie van AZC te Goes opdracht verleend voor de ontmanteling van AZC te Goes. Ten slotte duiden de hiervoor onder 4.9 weergegeven berichten van [directeur] er geenszins op dat Hodes ervan uitging dat haar aanbod met de conceptaannemingsovereenkomst van 24 maart 2010, dan wel die van 19 april 2010, was verworpen.

4.12.

Hodes stelt voorts dat de door COA gestelde aanvaarding haar heeft bereikt nadat de gestanddoeningstermijn van het aanbod van Hodes was verstreken en Hodes de kennelijke beoogde aanvaarding niet (alsnog) heeft geaccepteerd. Het aanbod van Hodes van 9 maart 2010 kende ingevolge artikel 7.15.1 ARW 2005 immers een gestanddoeningstermijn van 30 dagen. Het aanbod van Hodes was derhalve al op 8 april 2010 komen te vervallen.

4.13.

De rechtbank stelt vast dat Hodes na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn op 8 april 2010 zich nimmer jegens COA op het standpunt heeft gesteld dat haar aanbod was komen te vervallen vanwege het verstrijken van de gestanddoeningstermijn. Integendeel, Hodes heeft COA enige tijd later juist laten weten dat zij ervan uitging dat de opdracht formeel aan haar was verstrekt, dat zij haar activiteiten met betrekking tot het project volop had opgestart en dat zij uitzag naar een voorspoedige samenwerking. De rechtbank verwijst naar de e-mails van [directeur] die hiervoor onder 4.9 reeds zijn weergegeven. Onder deze omstandigheden komt Hodes naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid geen beroep toe op de vervallenverklaring van haar aanbieding vanwege het verstrijken van de gestanddoeningstermijn. Overigens overweegt de rechtbank nog dat zelfs indien de aanbieding van Hodes op 8 april 2010 wel is komen te vervallen, de brief van COA van 28 april 2010 heeft te gelden als een nieuw aanbod, dat door Hodes gelet op de e-mail van [directeur] van 29 april 2010 is aanvaard.

4.14.

Hodes wijst er nog op dat COA naar aanleiding van de e-mail van [directeur] van 29 april 2010 twee separate conceptaannemingsovereenkomsten heeft opgesteld, een realisatie-overeenkomst en een ontmantelingsovereenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit zonder nadere toelichting van Hodes, die ontbreekt, evenwel niet dat COA zelf ook besefte dat over de ontmanteling nog geen overeenstemming bestond. De rechtbank wijst in dit verband op de e-mail van [directeur] van 19 mei 2010, waarin hij aangeeft contract 2 (dit is de ontmantelingsovereenkomst) zo spoedig mogelijk af te handelen. Dit duidt er in ieder geval niet zonder meer op dat Hodes ervan uitging dat er met betrekking tot de ontmanteling van het AZC te Goes (nog) geen overeenstemming was bereikt, laat staan dat dit voor COA voldoende duidelijk was. Hierbij dient niet uit het oog te worden verloren dat aanvankelijk alle aandacht uitging naar de realisatie en in het verlengde daarvan het onderhoud van het AZC te Goes. Dat moest namelijk als eerste worden gerealiseerd. Op de exacte voorwaarden voor ontmanteling konden partijen in een later stadium nog terugkomen.

4.15.

Hodes stelt ook nog dat zij nimmer akkoord is gegaan met de inhoud van de concept ontmantelingsovereenkomst van 17 mei 2010 en de inhoud van de concept ontmantelingsovereenkomst die COA bij brief van 10 juni 2010 aan Hodes heeft gezonden. Ook deze overeenkomsten wijken nog altijd af van de offerteaanvraag. In artikel 2.3 is namelijk bepaald dat COA na een periode van drie jaar na oplevering opdracht kan verlenen voor de ontmanteling. Wat hiervan verder ook zij, nu vast staat dat Hodes deze overeenkomsten nooit heeft ondertekend/geaccepteerd, kunnen zij in dit geding buiten beschouwing blijven. Ter comparitie heeft COA ook aangegeven dat op een gegeven moment ervoor is gekozen om na drie jaar te ontmantelen in verband met de verminderde toestroom van asielzoekers naar Nederland, maar dat dat standpunt daarna weer is verlaten. COA wenst thans ontmanteling van het AZC te Goes in december 2015, vijf jaar na oplevering van het AZC te Goes. Dat was ook reeds het uitgangspunt in het bestek.

4.16.

Dat in de offerteaanvraag is vermeld dat bij opdrachtverstrekking uitsluitend opdracht zal worden verleend voor de realisatie en de onderhoudsperiode voor het AZC te Goes en dat er dus nog geen opdracht wordt verleend voor ontmanteling, betekent niet dat de ontmanteling van het AZC te Goes geen deel uitmaakt van de totale overeengekomen opdracht. ‘Opdracht verlenen’ ziet in dit verband slechts op het tijdstip waarop de realisatie/het onderhoud/de ontmanteling moet plaatsvinden. In geval van ontmanteling kan dat tijdstip pas in een later stadium worden bepaald en de specifieke opdracht tot ontmanteling kan dus ook niet eerder feitelijk worden verstrekt, in tegenstelling tot de twee overige fasen van de opdracht. Dit doet echter niet af aan het feit dat Hodes zich jegens COA ook heeft verbonden voor het ontmantelen van het AZC te Goes.

4.17.

De vraag of al dan niet sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht als de ontmanteling niet wordt opgedragen, kan onbeantwoord blijven, nu reeds is overwogen dat tussen partijen een onherroepelijke overeenkomst tot stand is gekomen, die niet alleen de realisatie en het onderhoud, maar ook de ontmanteling van het AZC te Goes omvat.

4.18.

De slotsom is dat Hodes is gehouden de overeenkomst met COA, dus inclusief de ontmanteling van het AZC te Goes en de daaraan verbonden betaling aan COA, na te komen.

4.19.

De primair onder a gevorderde verklaring voor recht en het primair onder b gevorderde gebod zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De rechtbank wijst erop dat COA gelet op de voorbereidingshandelingen die Hodes dient te treffen, de ontmanteling wel ten minste zes maanden voorafgaand aan de feitelijke ontmanteling dient aan te zeggen, dus uiterlijk op 8 juni 2015. COA heeft in dit verband ter comparitie zelf ook aangegeven dat het erom gaat dat Hodes tijdig de mogelijkheid wordt geboden om een koper te vinden voor de te ontmantelen eenheden/units en dat daaraan eerder een termijn van zes maanden is gekoppeld.

4.20.

De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

4.21.

De primair onder c gevorderde betaling zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat Hodes zal worden veroordeeld om binnen één week na de ontmanteling en schone oplevering van de van infrastructuur ontdane grond van het AZC te Goes, tegen schriftelijke overdracht van die grond een bedrag van € 1.062.662,00 (excl. btw) aan COA te betalen.

4.22.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. COA heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4.23.

Ten slotte bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om de veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

4.24.

Hodes zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van COA worden begroot op:

- dagvaarding € 92,82

- griffierecht € 3.715,00

- salaris advocaat €
6.422,00(2 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.229,82

4.25.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat Hodes is gehouden het AZC te Goes rond, althans op 8 december 2015 te ontmantelen, zulks voortvarend te doen en het terrein schoon op te leveren waarbij tevens de complete door Hodes aangebrachte infrastructuur uit de grond zal zijn verwijderd,

5.2.

gebiedt Hodes rond, althans op 8 december 2015 tot ontmanteling van het AZC te Goes over te gaan en aansluitend het terrein schoon op te leveren, waarbij tevens de complete door Hodes aangebrachte infrastructuur uit de grond zal zijn verwijderd,

5.3.

bepaalt dat Hodes voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat zij geheel of gedeeltelijk in strijd handelt met het onder 5.2 bepaalde, aan COA een dwangsom verbeurt van € 2.500,00, tot een maximum van in totaal € 600.000,00 is bereikt,

5.4.

veroordeelt Hodes om binnen één week na de ontmanteling en schone oplevering van de van infrastructuur ontdane grond van het AZC te Goes tegen schriftelijke overdracht van die grond een bedrag van € 1.062.662,00 (één miljoen tweeënzestigduizend zeshonderdtweeëenzestig euro) (excl. btw) aan COA te betalen,

5.5.

veroordeelt Hodes in de proceskosten, aan de zijde van COA tot op heden begroot op € 10.229,82,

5.6.

veroordeelt Hodes in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hodes niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2014.

Coll.: MvG