Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/257700 / KG ZA 14-30
Vonnis in kort geding van 17 februari 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARTICIPATIE MANAGEMENT ROTTERDAM B.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam,
kantoorhoudende te Arnhem,
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
wonende te [plaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. R. Klein te Apeldoorn,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BORKENS BEHEER B.V.,
statutair gevestigd te Enschede,
kantoorhoudende te Heerlen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WALAS CONCEPTS B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WORLD OF WALAS B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WALAS EUROPE B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
555 HUDSON B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARBON6 B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. C.P.B. Kroep te Enschede.
Eisers in conventie zullen hierna PMR B.V. en [eiser sub 2] en tezamen PMR genoemd worden. Gedaagden in conventie zullen tezamen Walas en ieder afzonderlijk Borkens Beheer, Walas Concepts, World of Walas, Walas Europe, 555 Hudson en Carbon6 worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de eis in reconventie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van PMR
- de pleitnota van Walas.
1.2.
Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 17 februari 2014 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2.De feiten
2.1.
[eiser sub 2] is bestuurder en aandeelhouder van PMR B.V.
2.2.
[naam 1] is op een bepaald moment in contact gekomen met de gemeente Heerlen over de invulling van het CBS-complex in het kader van stadsontwikkeling, namelijk door middel van een zogenaamd Walas-concept. Vanaf eind maart 2011 hebben [naam 1], [eiser sub 2] (mede namens de besloten vennootschappen waarvan zij (in)direct enig aandeelhouder en bestuurder zijn) en andere partijen gesproken over een samenwerking in het kader van het voornoemde Walas-concept ter ontwikkeling van het CBS-complex. In dat kader zou het complex worden gekocht van de gemeente Heerlen.
2.3.
Op 3 mei 2012 heeft [eiser sub 2] via PMR B.V. vier vennootschappen opgericht, te weten World of Walas, Walas Europe, 555 Hudson en Carbon6. PMR B.V. was bestuurder van World of Walas, die bestuurder was van Walas Europe, die bestuurder was van 555 Hudson, die bestuurder was van Carbon6. In de statuten van de vennootschappen is onder meer opgenomen:
Winstbestemming
Artikel 20
(…)
2. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkering doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.
3. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.
2.4.
[eiser sub 2] heeft via Carbon6 op 7 mei 2012 het CBS-complex van de gemeente Heerlen voor een bedrag van € 464.000,00 verworven, onder gelijktijdige omzetting van de koopprijs in een geldleningsovereenkomst uit hoofde waarvan door Carbon6 een hypotheek van € 500.000,00 aan de gemeente Heerlen is verstrekt alsmede alle opbrengsten uit huurpenningen aan de gemeente Heerlen zijn verpand.
2.5.
Op enig moment is onenigheid ontstaan over de samenwerking in het kader van de in het CBS-complex te ontplooien activiteiten gebaseerd op het zogeheten Walas-concept, waarna een kort gedingprocedure aanhangig is gemaakt bij de voorzieningenrechter te Maastricht. In dit kort geding waren de procespartijen [eiser sub 2], PMR en Carbon6 enerzijds en [naam 1], [naam 2], Walas Projects B.V. en [naam 3] anderzijds. Daarnaast waren Borkens Beheer, [naam 4], [naam 5] en 3QS B.V. tussenkomende/voegende partijen. Bij vonnis van 13 december 2012 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen over en weer afgewezen en onder meer overwogen:
5.11.
Al het vorenstaande laat onverlet dat in het kader van de verdere uitvoering van de
(globaal) overeengekomen samenwerking met betrekking tot (de invulling en ontwikkeling
van) het CBS-complex op punten nog nadere formalisering en/of nader overleg tussen
partijen nodig is. In zoverre is de voorzieningenrechter van oordeel dat partijen (nog) tot
elkaar veroordeeld zijn en dat zij zich (een grotere) inspanning dienen te getroosten om er
gezamenlijk uit te komen, te meer nu beide partijen ter terechtzitting hebben aangegeven
nog steeds in het Walas-concept van de stadsontwikkeling te geloven. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat nu partijen ook geen exit-regeling hebben getroffen, zij ook wat dat betreft voorlopig nog tot elkaar zijn veroordeeld. De voorzieningenrechter geeft partijen in overweging door middel van mediation of arbitrage uit deze impasse te geraken.
2.6.
Op 30 december 2012 hebben [eiser sub 2], PMR B.V., World of Walas, Walas Europe, 555 Hudson en Carbon6 enerzijds en [naam 1], [naam 2], Walas Projects B.V., [naam 3], Borkens Beheer, [naam 4], [naam 5] en 3 QS Beheer B.V. anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
C. tussen [eiser sub 2] enerzijds en [naam 1] anderzijds bestaat een geschil omtrent de vraag of er al dan niet overeenstemming tussen hen is bereikt met betrekking tot de samenwerking en juridische structuur daarvan terzake de in het CBS-complex te ontplooien activiteiten alsmede omtrent de vraag in hoeverre [eiser sub 2] terzake de verwerving van het CBS-complex te Heerlen een instrumentele positie innemen. [eiser sub 2] stellen zich hierbij op het standpunt dat er geen enkele overeenstemming is bereikt ten aanzien van de tussen Partijen beoogde samenwerking en/of de beoogde juridische structuur alsmede op het standpunt dat er geen sprake van enige instrumentaliteit is geweest. [naam 1] zijn van mening dat zij wel degelijk tot overeenstemming zijn gekomen met [eiser sub 2] ten aanzien van de tussen Partijen beoogde samenwerking en de Juridische structuur daarvan, dat [eiser sub 2] volledig instrumenteel zijn geweest ter zake de verwerving van het CBS-complex en dat in dat verband [eiser sub 2] uitvoering moeten geven aan de tussen Partijen te dien aanzien gemaakte afspraken waaronder de (gedeeltelijke) overdracht van het CBS-complex aan [naam 1] (hierna: “het Geschil”);
(…)
E. tussen Partijen zijn zodoende schikkingsonderhandelingen gevoerd die hebben geleid tot overeenstemming over de voorwaarden waaronder Partijen het Geschil definitief en tegen finale kwijting wensen af te wikkelen. Partijen wensen deze voorwaarden, waaronder zij het Geschil definitief en tegen finale kwijting wensen af te wikkelen alsmede hetgeen rechtens vanaf de inwerkingtreding van deze overeenkomst tussen hen geldt, hierbij vast te leggen in deze overeenkomst (de “Overeenkomst”);
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
1.Finale kwijting
1.1
Ter beëindiging van het Geschil en eventuele andere mogelijke geschillen tussen Partijen alsmede ter voorkoming van eventuele andere (toekomstige) geschillen tussen Partijen bepalen [eiser sub 2] en [naam 1] hierbij gezamenlijk dat zij niets meer van elkaar te vorderen hebben en/of zullen hebben uit welke hoofde dan ook en verlenen elkander finale en algehele kwijting ter zake iedere (mogelijk) bestaande en/of toekomstige vordering uit welke hoofde dan ook, inclusief maar niet beperkt tot welke direct of indirect verband houden met het Geschil indien en voor zover:
i. [naam 1] uiterlijk 1 februari 2013 een bedrag van € 600.000- (zegge: zeshonderdduizend euro) (excl. BTW) bijboeken op de derdengeldrekening van Nysingh advocaten-notarissen N.V. te Apeldoorn, rekeningnummer (…) (Rabobank) o.v.v. “Betaling koopsom aandelen World of Walas”, met de opdracht aan Nysingh advocaten-notarissen NV. om dit bedrag direct nadat de Akte van Levering is gepasseerd door te betalen aan PMR op bankrekeningnummer (…) bij de
ABN AMRO Bank N.V. en ervoor zorg te dragen dat PMR dit bedrag direct ontvangt. De (administratie)kosten die verband houden met het bepaalde in dit artikel 1.1 sub (i) komen voor rekening van [naam 1];
ii. PMR alle door haar gehouden aandelen in het uitstaande aandelenkapitaal van World of Walas levert aan de daartoe door [naam 1] aangewezen (rechts)persoon (hierna te noemen: de “Aandelen”), welke Aandelen op uiterlijk 1 februari 2013 worden geleverd door middel van het passeren van de daartoe door Nysingh advocaten-notarissen N.V. opgestelde notariële akte (hierna te noemen: de “Akte van Levering”), waarbij geldt dat in de Akte van Levering geen andere garanties dan de gebruikelijke titelgaranties door PMR worden verstrekt;
iii. 555 Hudson als aandeelhouder van CarBon6, Walas Europe als aandeelhouder van 555 Hudson, World of Walas als aandeelhouder van Walas Europe en PMR als aandeelhouder van World of Walas voorafgaand aan het passeren van de Akte van Levering doch uiterlijk 1 februari 2013 een voor het doen van een dividenduitkering ad € 250.000,- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro) door CarBon6 aan 555 Hudson, en achtereenvolgens door 555 Hudson aan Walas Europe, door Walas Europe aan World of Walas en door World of Walas aan PMR benodigd aandeelhoudersbesluiten
(genomen buiten vergadering) volledig en bevoegd hebben genomen en de dividenduitkeringen voornoemd ook daadwerkelijk zijn verricht, waardoor het bedrag voornoemd ten goede komt aan PMR;
iv. PMR als aandeelhouder van World of Walas voorafgaand aan het passeren van de Akte van Levering doch uiterlijk 1 februari 2013 aan PMR in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van World of Walas en dat World of Walas als aandeelhouder van Walas Europe aan PMR in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van Walas Europe en dat Walas Europe als aandeelhouder van 555 Hudson aan PMR in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van 555 Hudson en dat 555 Hudson als aandeelhouder van CarBon6 aan PMR in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder
van CarBon6, volledige décharge voor het gevoerde beleid door PMR als statutair bestuurder van de genoemde vennootschappen over de jaren 2012 en 2013 hebben verleend, ten bewijze waarvan de daarvoor benodigde schriftelijke aandeelhoudersbesluiten (genomen buiten vergadering) volledig en bevoegd ondertekend binnen de termijn voornoemd worden genomen;
v. op de dag dat de Akte van Levering wordt gepasseerd doch uiterlijk 1 februari 2013 zal PMR terugtreden als statutair bestuurder van World of Walas, Walas Europe, 555 Hudson en CarBon6. De notaris van Nysingh advocaten-notarissen N.V. zal de daartoe benodigde documentatie (Kamer van Koophandel-formulieren) verzorgen.
1.2
[eiser sub 2] verklaren dat behoudens de hiervoor onder artikel 1.1 iii overeengekomen dividenduitkering ad € 250.000,- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro), behoudens de kosten van juridische / fiscale bijstand (ad € 50.000,-) en behoudens de reguliere betalingen in het kader de eigendom, van het beheer, het onderhoud en/of de exploitatie van het CBS-complex, waar in ieder geval ook onder worden begrepen de aan PMR betaalde managementvergoedingen, er geen onttrekkingen en/of afromingen aan derden van het banktegoed van CarBon6 hebben plaatsgevonden. Het vorenstaande impliceert geen garantie in welke vorm dan ook dat CarBon6 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en/of een garantie ten aanzien van enige ander balanspost van CarBon6.
1.3
Uiterlijk 1 februari 2013 zullen [eiser sub 2] [naam 1] de boekhouding van World of Walas, Walas Europe, 555 Hudson en CarBon6 overhandigen.
(…)
4.Ontbinding
4.1
[naam 1] doen hierbij, voorzover mogelijk, uitdrukkelijk afstand, en aanvaarden deze afstand door de andere Partij, van:
i. hun recht gehele of gedeeltelijke ontbinding (zoals op grond van artikel 6:265-6:267 BW) van deze Overeenkomst of van de in deze Overeenkomst beoogde rechtshandelingen te verklaren of te vorderen; en
ii. hun recht op het verklaren of vorderen van gehele of gedeeltelijke vernietiging of wijziging van deze Overeenkomst op grond van dwaling (zoals op grond van artikel 6:228 en 6:230 BW).
2.7.
De notaris van PMR heeft [naam 2] bij e-mailbericht van 18 januari 2013 onder meer medegedeeld:
Conform het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst bedraagt de koopovereenkomst voor de aandelen € 600.000,00, (…).
Voorafgaand aan het passeren van de akte van aandelenoverdracht zal er een dividenduitkering plaatsvinden ter grootte van € 250.000,-- vanuit CarBon6 B.V. naar boven via Hudson 555 B.V., Walas Europe B.V. en World of Walas B.V. aan PMR. In dit kader zullen de betreffende boekjaren van genoemde vennootschappen middels een statutenwijziging worden aangepast, zodanig dat de betreffende dividenduitkering(en) geschiedt op basis van vastgestelde jaarrekeningen.
Na het passeren van de akte van aandelenoverdracht zal de huidige bestuurder van World of Walas B.V. terugtreden en zal een nieuwe bestuurder benoemd worden. (…)
2.8.
De aandelen in World of Walas zijn bij notariële akte van 29 januari 2013 geleverd aan Borkens Beheer. Sinds 29 januari 2013 is Borkens Beheer ook bestuurder van World of Walas. Op 28 januari 2013 heeft de dividenduitkering van € 250.000,00 vanuit Carbon6 aan 555 Hudson, vanuit 555 Hudson aan Walas Europe, vanuit Walas Europe aan World of Walas en vanuit World of Walas aan PMR B.V. plaatsgevonden.
2.9.
Na daartoe verleend verlof heeft Walas, althans de gedaagden sub 3. tot en met 6., op 9 januari 2014 de volgende conservatoire (derden)beslagen gelegd:
- ten laste van PMR B.V. en/of [eiser sub 2] onder Coöperatieve Rabobank Oost Betuwe U.A., Coöperatieve Rabobank Arnhem en Omstreken U.A., Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A., ABN Amro Bank N.V., ING Bank N.V. en de Belastingdienst,
- ten laste van PMR B.V. op alle aandelen van PMR B.V. in het kapitaal van Participatie Management Arnhem B.V. en Solid Investments B.V.,
- ten laste van PMR B.V. op alle vorderingen en/of gelden die [eiser sub 2] (onder zich) heeft of zal verkrijgen van PMR B.V.,
- ten laste van [eiser sub 2] op het aandeel van [eiser sub 2] in de onroerende zaak te [adres], kadastraal bekend [perceel].
De vorderingen van Borkens Beheer, Walas Concepts, World of Walas, Walas Europe, 555 Hudson en Carbon 6 zijn begroot op respectievelijk € 690.000,00, € 19.500,00,
€ 325.000,00, € 325.000,00, 325.000,00 en € 325.000,00.
3.Het geschil in conventie
3.1.
PMR vordert in conventie dat de voorzieningenrechter
I. alle overeenkomstig het verzoekschrift ten laste van PMR gelegde beslagen opheft,
II. Walas verbiedt om op straffe van verbeurte van een dwangsom ingevolge het verzoekschrift dat is verzocht en verleend het beslag te herhalen en/of opnieuw beslag te leggen ten laste van [eiser sub 2], nu en in de toekomst,
III. Walas hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,
IV. Walas hoofdelijk veroordeelt in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op
€ 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68.00 in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2.
Walas voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Walas (uitgezonderd Borkens Beheer) vordert in reconventie dat de voorzieningenrechter
PMR hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan ieder van de gedaagden, behoudens Borkens Beheer, een voorschot van € 250.000,00, en
PMR hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten in reconventie.
4.2.
PMR voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Het gaat in dit kort geding om het volgende. Tussen PMR enerzijds en de [naam 1] groep en Borkens Beheer (inclusief Walas Concepts) anderzijds is een geschil ontstaan over de samenwerking met betrekking tot (de invulling en ontwikkeling van) het door Carbon6 verworven CBS-complex te Heerlen. Nadat de voorzieningenrechter te Maastricht bij vonnis van 13 december 2012 de vorderingen van voornoemde partijen over en weer had afgewezen en had overwogen dat het de voorkeur zou verdienen als partijen in onderling overleg tot een oplossing van hun geschil zouden komen, hebben partijen op 30 december 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst heeft [naam 1] de aandelen World of Walas gekocht van PMR voor een bedrag van
€ 600.000,00 en is PMR teruggetreden als statutair bestuurder van World of Walas. Daarnaast is overeengekomen dat door Carbon6 aan 555 Hudson, en achtereenvolgens door 555 Hudson aan Walas Europe, door Walas Europe aan World of Walas en door World of Walas aan PMR dividend werd uitgekeerd ad € 250.000,-. Eind januari 2013 is uitvoering gegeven aan hetgeen partijen waren overeengekomen. Op 7 januari 2014 heeft Walas verlof gevraagd aan de voorzieningenrechter tot het leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van PMR. In dit kort geding vordert PMR in conventie opheffing hiervan.
5.2.
Walas heeft in haar beslagrekest aangevoerd dat World of Walas, Walas Europe, 555 Hudson en Carbon6 hoofdelijk een vordering tot terugbetaling van het overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst uitgekeerde dividend van € 250.000,00 op PMR hebben, omdat de benodigde dividendbesluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) zouden ontbreken, er geen vastgestelde jaarrekeningen zouden zijn en de uitkeringen tot een negatief eigen vermogen zouden hebben geleid. Daarnaast is gesteld dat Borkens Beheer een vordering op PMR heeft tot terugbetaling van een bedrag van € 550.000,00, zijnde een deel van de koopsom van € 600.000,00 voor de aandelen World of Walas, te vermeerderen met rente en kosten, omdat zij opzettelijk zou zijn misleid bij het sluiten van de vaststellingsovereen-komst. PMR zou volgens Borkens Beheer onjuiste mededelingen hebben gedaan over het eigen vermogen en het resultaat van Carbon6 en de mogelijkheden voor een dividenduitkering, alsook over de vastgestelde jaarrekening. Borkens Beheer heeft voor de aandelen van World of Walas (en daarmee voor de vier vennootschappen)
€ 600.000,00 betaald, welke vennootschappen naar later bleek allen verlies hebben geleden. Tevens konden zij niet voldoen aan de opeisbare schulden en kenden zij negatieve eigen vermogens en tekorten op de wettelijke en statutair aan te houden reserves van tenminste
€ 266.000,00 oplopend tot € 313.000,00. De koopovereenkomst die besloten ligt in de vaststellingsovereenkomst is dan ook gedeeltelijk (voor wat betreft de hoogte van de koopsom) vernietigbaar op grond van dwaling en bedrog, althans gebondenheid aan deze overeenkomst (voor wat betreft de hoogte van de koopsom) is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus Walas. In het beslagrekest wordt tevens gesproken over een vordering van Walas Concepts op PMR van € 19.500,00 uit hoofde van onverschuldigde betaling, maar deze vordering is ter zitting ingetrokken.
5.3.
PMR vordert in conventie opheffing van de door Walas gelegde conservatoire (derden)beslagen. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
5.4.
PMR heeft aan haar vordering tot opheffing van de beslagen ten grondslag gelegd dat de wijze waarop de in de vaststellingsovereenkomst omschreven vergoeding van in totaal € 850.000,00 (€ 600.000,00 plus € 250.000,00) tot stand is gekomen, moet worden gezien in het licht van de omstandigheid dat PMR tegen betaling van dat bedrag al haar rechten en vorderingen ten aanzien van het CBS-complex – waarover het conflict was ontstaan en waar het partijen om te doen was – zou opgeven. Partijen zijn een vergoeding van netto € 850.000,00 overeengekomen, welk bedrag vervolgens is gesplitst in een bedrag dat kon worden uitgekeerd en een bedrag dat kon worden gefinancierd door de [naam 1] groep en/of Borkens Beheer. Anders gezegd, het bedrag werd eerst vastgesteld (PMR noemt dit in haar pleitnota ook wel ‘oprotpremie’) en daarna hebben partijen gekozen voor de wijze waarop dat bedrag zou worden samengesteld, waarbij niet alleen de fiscale aspecten werden bekeken, maar vooral ook naar de meest praktische manier waarop de betaling van het bedrag kon plaatsvinden, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de constructie zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. PMR heeft verder gesteld dat Walas zich niet op dwaling kan beroepen nu in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat partijen elkaar finale kwijting hebben verleend en afstand is gedaan van haar recht om de overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling. Los daarvan stelt PMR dat tijdens de onderhandelingen niet over het resultaat van Carbon6 is gesproken, temeer nu op 30 december 2012 nog geen jaarrekeningen beschikbaar waren. Volgens PMR is enkel gesproken over het bedrag dat de [naam 1] groep extern kon financieren en de te verwachten banksaldi per eind januari 2013. Ten aanzien van de dividenduitkering is in de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat de daartoe benodigde aandeelhoudersbesluiten volledig en bevoegd zijn genomen. De boekjaren van de vennootschappen zijn in de statuten gewijzigd teneinde te voorkomen dat er een tussentijdse dividenduitkering zou plaatsvinden. De jaarrekeningen, zoals die op 29 januari 2013 zijn vastgesteld, zijn gebaseerd op de gegevens zoals die op dat moment bij PMR bekend waren. Hiervan waren [naam 2] en Borkens Beheer op de hoogte. Op grond van de toen bekende stukken mocht de dividenduitkering gedaan worden, omdat het eigen vermogen groter was dan de reserves, aldus PMR. De beslagen dienen volgens PMR dan ook te worden opgeheven.
5.5.
Vooropgesteld wordt dat het betoog van PMR over de totstandkoming van de gemaakte afspraken en de achtergrond daarvan niet is weersproken, maar dat dat onverlet laat dat de daadwerkelijk gemaakte en vastgelegde afspraken hier ter toetsing voorliggen. Beoordeeld dient immers te worden of de vordering op grond waarvan beslag is gelegd summierlijk ondeugdelijk is, meer in het bijzonder of Walas in zijn stellingen dat niet is voldaan aan de vereisten om tot een dividenduitkering te komen en dat is gedwaald ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst al dan niet gevolgd kan worden.
5.6.
Ten aanzien van de dividenduitkering heeft Walas dus aangevoerd dat deze niet aan de wettelijke vereisten voldoet, omdat een besluit van de AvA ontbrak/ontbreekt, er ten tijde van de uitkering geen vastgestelde jaarrekening over het boekjaar van 2012 aanwezig was en omdat de uitkering in een (fors) negatief eigen vermogen resulteerde.
5.7.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 2:216 BW, waarin de vereisten voor het uitkeren van dividend zijn opgenomen, is gewijzigd door de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012, 299, 300 en 301). De AvA is bevoegd tot bestemming van de winst. PMR heeft als productie 28 de notulen van de AvA van Carbon6, 555 Hudson, Walas Europe en World of Walas van 29 januari 2013 overgelegd, waaruit blijkt dat het voorstel om € 250.000,00 als dividend uit te keren aan respectievelijk 555 Hudson, Walas Europe, World of Walas en PMR met algemene stemmen door de AvA is aanvaard. De stelling van Walas dat geen besluit van de AvA ten grondslag zou liggen aan de dividenduitkering kan dan ook niet gevolgd worden.
5.8.
Walas heeft voorts aangevoerd dat er geen vastgestelde jaarrekeningen over 2012 beschikbaar waren ten tijde van de dividenduitkering, zodat niet is voldaan aan de vereisten voor het doen van een dergelijke uitkering zoals bedoeld in artikel 2:216 BW. Overwogen wordt dat voormelde notulen van de AvA’s van 29 januari 2013 (productie 28 van PMR) uitdrukkelijk vermelden dat het voorstel om te besluiten tot vaststelling van de jaarrekening over het boekjaar dat is geëindigd op 28 januari 2013 met algemene stemmen is aanvaard. Het is niet helemaal duidelijk of en in welke vorm die jaarrekeningen daarbij hebben voorgelegen. Het zou kunnen zijn dat op dat moment niet meer beschikbaar was dan de kolommenbalans die Walas heeft overgelegd als productie 2 en/of de grootboekkaarten die PMR heeft overgelegd als productie 31, maar evengoed is mogelijk dat hebben voorgelegen, zoals PMR stelt, de summiere jaarrekeningen die zij als productie 30 heeft overgelegd. Wat daar verder van zij, in al deze stukken zijn de essentialia van een jaarrekening opgenomen, te weten de relevante onderdelen van de balans (activa, passiva, eigen vermogen, vreemd vermogen) en die van de winst- en verliesrekening (opbrengsten, kosten). Een jaarrekening dient een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van een rechtspersoon. Nu de overgelegde overzichten de belangrijkste onderdelen bevatten op grond waarvan de financiële positie en het resultaat van de diverse vennootschappen (waarbij de juistheid van de inhoud ervan in het midden wordt gelaten) kan worden beoordeeld en de jaarrekeningen van de vennootschappen over het boekjaar dat is geëindigd op 28 januari 2013 zijn vastgesteld door de AvA is vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2:216 BW. Hierbij wordt nog opgemerkt dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat op het moment van het in de vaststellingsovereenkomst bepaalde tijdstip van het doen van de dividenduitkering (uiterlijk op 1 februari 2013) welk moment ongeveer gelijk viel met het einde van het boekjaar reeds volledige jaarrekeningen zouden zijn opgesteld. Borkens Beheer en de [naam 1] groep wisten dit, althans hadden dit moeten/kunnen weten. Voorts heeft PMR onweersproken gesteld dat de jaarrekeningen zijn vastgesteld in het bijzijn van [naam 2], zodat moet worden geconstateerd dat Walas wel erg laat komt met deze klacht.
5.9.
Vervolgens heeft Walas aangevoerd dat na de uitkering van het dividend het eigen vermogen van Carbon6, 555 Hudson, Walas Europe en World of Walas negatief is geworden, terwijl dividend op grond van het bepaalde in artikel 2:216 BW alleen mag worden uitgekeerd indien het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves. Sinds de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is een besluit tot uitkering niet geldig zonder de goedkeuring van het bestuur. Niet weersproken is dat die goedkeuring is verleend. Gesteld noch gebleken is welke wettelijke reserves hadden moeten worden aangehouden. Ten aanzien van de statutaire reserves geldt dat een kapitaal van € 18.000,00 (welk bedrag vooralsnog nog steeds geldt nu geen wijziging van de statuten na 1 oktober 2012 op dit punt heeft plaatsgevonden en dit bedrag ook als zodanig is vermeld in de jaarrekening/kolommenbalans) aangehouden diende te worden. Op de summiere jaarrekening van Carbon6 (productie 30a van PMR) staan de vaste activa (de gebouwen) te boek voor € 486.102,00. Daartegenover staat onder de passiva het vreemd vermogen lang (de hypotheekschuld) te boek voor € 500.000,00. Het eigen vermogen bedraagt € 18.000,00 (het aandelenkapitaal). Het totaal aan vlottende activa op deze jaarrekening van Carbon6 bedraagt € 343.876,44 (waaronder een vordering van Carbon6 op PMR B.V. van € 242.650,00) en het totaal aan liquide middelen bedraagt
€ 176.388,75, en daarmee tezamen dus ruim € 500.000,00. Het totaal aan vreemd vermogen kort bedraagt € 145.548,40. Geconcludeerd kan derhalve worden dat – onder instandhouding van het kapitaal van € 18.000,00 – op korte termijn bij Carbon6 een bedrag van ruim € 336.000,00 beschikbaar was om als dividend uit te keren. De uitkering was aanzienlijk minder.
De jaarrekeningen (kolommenbalansen) van 555 Hudson, Walas Europe en World of Walas behoeven geen bestudering, omdat bij de een-op-een doorgave van de uitkering de vermogenstoestand van deze vennootschappen gelijk bleef.
5.10.
Aan de stelling van Walas dat de jaarrekening niet correct zou zijn omdat er overlopende passiva hadden moeten worden opgenomen c.q. voorzieningen hadden moeten worden getroffen voor een aantal facturen/aanslagen en kosten gaat de voorzieningenrechter – nog daargelaten dat de jaarrekening door de AvA is goedgekeurd – voorbij. Het zou, zo volgt uit de pleitnota van Walas en haar productie 4, in het bijzonder moeten gaan om energierekeningen ten bedrage van € 133.900,00, verzekeringspremies ten bedrage van
€ 35.000,00, onderhoudswerkzaamheden ten bedrage van € 16.000,00, een voorziening voor groot onderhoud ten bedrage van € 100.000,00 en overig (met name onroerende zaak- belasting) ten bedrage van € 6.400,00. Ter zitting is niet weersproken dat Walas Projects B.V. (een vennootschap van Borkens en Borkens Beheer) de contractspartij en de factuurdebiteur was van de energieleveranciers en ook de vennootschap die de contacten onderhield met de verschillende partijen die voor het onderhoud van het pand zorgdroegen. Walas Projects belastte de kosten daarvan door aan Carbon6. In de jaarrekening van Carbon6, die PMR als productie 30 heeft overgelegd, is bij de kosten rekening gehouden met huisvestingskosten (zoals onderhoud gebouwen, verzekeringen gebouwen, grondlasten en belasting, schoonmaakkosten, gas, water en elektra) voor een totaalbedrag van
€ 211.871,77. De voorzieningenrechter begrijpt dat Walas wil betogen dat die kosten niet volledig waren en dat (op de balans) een transitorische post had moeten worden opgenomen onder de kortlopende schulden voor te verwachten narekeningen voor energie, verrekeningen en onroerende zaakbelasting, terwijl de onderhoudskosten € 16.000,00 hoger waren geweest (dit verwerkt haar accountant in zijn nadere winst- en verliesrekening) en voorts (weer op de balans) een voorziening had moeten worden getroffen van € 100.000,00 voor groot onderhoud. Walas heeft echter de voorzieningenrechter geenszins kunnen overtuigen van de boekhoudkundige juistheid van dit standpunt. Zij heeft de narekeningen voor de energie niet overgelegd, maar in elk geval niet weersproken dat die kosten nog niet gefactureerd waren op 28 januari 2013, zodat deze toen ook nog niet opeisbaar waren en naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet als kortlopende schulden konden worden gepassiveerd. Hetzelfde geldt voor de verzekeringskosten. Hiervan heeft PMR een eerste betalingsverzoek overgelegd en dit dateert ook van ná 28 januari 2013, terwijl het gaat om een verzekering die pas in januari 2013 is ingegaan. De opgevoerde bedragen van onroerende zaakbelasting en extra onderhoud zijn in het geheel niet toegelicht en onderbouwd. Met betrekking tot de voorziening voor groot onderhoud, ten slotte, heeft Walas ter zitting verklaard dat dit ziet op de noodzaak om iedere tien jaar het dak te vernieuwen, maar hierbij gaat zij zonder deugdelijke toelichting voorbij aan het door haar zelf overgelegde taxatierapport, waarin ten aanzien van het CBS-kantoor wordt uitgegaan van sloop van de opstallen.
Al met al heeft Walas volstrekt onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de AvA op grond van het thans geldende artikel 2:216 lid 1 BW niet had mogen overgaan tot een dividenduitkering van € 250.000,00. In dit verband wordt nog opgemerkt dat in de vaststellingsovereenkomst onder 1.2 is overeengekomen dat geen garantie zou worden gegeven in welke vorm dan ook dat Carbon6 aan al haar verplichtingen had voldaan en evenmin een garantie ten aanzien van enige andere balanspost van Carbon6. Voorshands geoordeeld mocht het dividendbedrag dan ook uitgekeerd worden.
5.11.
Als andere grondslag voor het leggen van beslag heeft Walas gesteld dat Borkens Beheer opzettelijk zou zijn misleid bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, althans dat PMR onjuiste mededelingen zou hebben gedaan over het eigen vermogen en het resultaat van Carbon6 en de mogelijkheden voor een dividenduitkering, alsook over de vastgestelde jaarrekeningen. Ten aanzien van het beroep op dwaling kan worden vastgesteld dat dit in artikel 4 lid 1 onder ii) van de vaststellingsovereenkomst is uitgesloten, zodat daar geen beroep op kan worden gedaan. De stelling van Walas dat gelet op de omstandigheden deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en niet in stand kan blijven, kan niet gevolgd worden. Ten aanzien van het ter zitting gedane beroep op bedrog geldt dat gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat PMR onjuiste mededelingen heeft gedaan over het eigen vermogen en het resultaat van Carbon6 en de mogelijkheden voor een dividenduitkering dan wel de vastgestelde jaarrekeningen, nog daargelaten dat er geen garantie is gegeven ten aanzien van de balansposten van Carbon6.
5.12.
Dit alles leidt tot de conclusie dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vorderingen van Walas. De conservatoire (derden)beslagen zullen dan ook worden opgeheven, zoals hierna volgt.
5.13.
Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Dat achteraf zou zijn gebleken dat Borkens Beheer vier vennootschappen zou hebben gekocht, die verlies lijden en die niet meer aan hun opeisbare verplichtingen kunnen voldoen is in dit kort geding vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden. Hier tegenover staat bovendien dat [eiser sub 2] niet meer in zijn levensonderhoud kan voorzien doordat al zijn bankrekeningen en vermogensbestanddelen zijn beslagen en doordat PMR geen managementvergoedingen meer aan [eiser sub 2] kan betalen.
5.14.
Het gevorderde verbod om ter zake van dezelfde (pretense) vorderingen opnieuw ten laste van PMR beslag te leggen, is volgens vaste jurisprudentie slechts in uitzonderlijke gevallen op zijn plaats. Het staat immers in beginsel een ieder vrij om van de door de wet geboden middelen tot bewaring van zijn recht gebruik te maken. Bovendien moet niet uitgesloten worden geacht dat in de bodemprocedure de vordering toch toewijsbaar zal blijken. Wel is er aanleiding om Walas te gebieden om, telkens wanneer zij zich ter zake van de door haar gepretendeerde vordering tot een voorzieningenrechter richt met een verzoek tot beslaglegging ten aanzien van enig vermogensbestanddeel van PMR, deze voorzieningenrechter in het betreffende verzoekschrift op de hoogte te stellen van de onderhavige beslissing door een kopie daarvan bij het verzoekschrift over te leggen, op straffe van een dwangsom, die zal worden beperkt als volgt.
5.15.
De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als volgt.
5.16.
Walas zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PMR worden begroot op:
- dagvaarding € 77,52
- griffierecht 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.501,52
5.17.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Walas vordert in reconventie betaling van een bedrag van € 250.000,00 aan ieder van de gedaagden met uitzondering van Borkens Beheer. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
6.2.
Voor zover al aangenomen zou worden dat Walas spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, ontgaat het de voorzieningenrechter op welke rechtsgrond door vier eiseressen viermaal een bedrag van € 250.000,00 (in totaal dus 1 miljoen euro) wordt gevorderd. Er is immers slechts éénmaal dividend ad € 250.000,00 uitgekeerd. Bovendien is er een vastgestelde en goedgekeurde jaarrekening, die ten grondslag ligt aan die dividenduitkering. Dat na de dividenduitkering onvoldoende liquiditeiten achter bleven binnen Walas om de opeisbare schulden te voldoen, is door PMR onder verwijzing naar de jaarrekeningen gemotiveerd betwist. Dat de jaarrekeningen ondeugdelijk zouden zijn, kan in het bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld. Hiervoor is nader onderzoek nodig, waar een kort geding zich niet voor leent. Dit betekent dat de geldvordering van Walas op PMR vooralsnog onvoldoende aannemelijk is en dient te worden afgewezen.
6.3.
Walas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PMR worden begroot op:
- salaris advocaat €
408,00(factor 0,5 × tarief € 816,00)
408,00(factor 0,5 × tarief € 816,00)
Totaal € 408,00
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
heft op de op 9 januari 2014 ten laste van PMR B.V. en/of [eiser sub 2] onder Coöperatieve Rabobank Oost Betuwe U.A., Coöperatieve Rabobank Arnhem en Omstreken U.A., Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A., ABN Amro Bank N.V., ING Bank N.V. en de Belastingdienst gelegde conservatoire derdenbeslagen,
7.2.
heft op de op 9 januari 2014 ten laste van PMR B.V. gelegde conservatoire derdenbeslagen op alle aandelen van PMR in het kapitaal van Participatie Management Arnhem B.V. en Solid Investments B.V.,
7.3.
heft op het op 9 januari 2014 ten laste van PMR B.V. gelegde conservatoir derdenbeslag op alle vorderingen en/of gelden die [eiser sub 2] (onder zich) heeft of zal verkrijgen van PMR B.V.,
7.4.
heft op het op 9 januari 2014 ten laste van [eiser sub 2] gelegde conservatoir beslag op het aandeel van [eiser sub 2] in de onroerende zaak te [adres], kadastraal bekend [perceel],
7.5.
gebiedt Walas om, telkens wanneer zij zich ter zake van de door haar gepretendeerde vordering(en) tot een voorzieningenrechter richt met een verzoek tot beslaglegging ten aanzien van enig vermogensbestanddeel van PMR B.V. en/of [eiser sub 2], deze voorzieningenrechter in het betreffende verzoekschrift op de hoogte te stellen van de onderhavige beslissing door een kopie daarvan bij het verzoekschrift over te leggen,
7.6.
veroordeelt Walas om aan PMR B.V. en/of [eiser sub 2] een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere keer dat zij niet aan de in 7.5. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,
7.7.
veroordeelt Walas in de proceskosten, aan de zijde van PMR tot op heden begroot op € 1.501,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.8.
veroordeelt Walas in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Walas niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.9.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.10.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.11.
wijst de vorderingen af,
7.12.
veroordeelt Walas in de proceskosten, aan de zijde van PMR tot op heden begroot op € 408,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 17 februari 2014. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. G.J. Meijer op 3 maart 2014.