Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/257691 / KG ZA 14-29
Vonnis in kort geding van 17 februari 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STOAS HOLDING B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Wageningen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UP GROUP B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Wageningen,
eiseressen,
advocaat mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DIJK EDUCATIE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Kampen,
gedaagde,
advocaten mrs. M.W.E. Evers en A. van der Kruk te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna Stoas Holding en UP Group genoemd worden en tezamen als Stoas worden aangeduid. Gedaagde zal VDE worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Stoas
- de pleitnota van VDE.
1.2.
Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 17 februari 2014 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2.De feiten
2.1.
VDE is leverancier van studiemateriaal en levert jaarlijks 20.000.000 studieboeken en digitale licenties voor het voortgezet-, middelbaar beroeps-, hoger beroeps- en universitair onderwijs.
2.2.
Stoas Holding is een houdstervennootschap en houdt alle aandelen van UP Group. Up Group houdt aandelen in UP Learning B.V. (een 100% deelneming van UP Group), Educus B.V. (UP Group houdt 70% van de aandelen, PBT Holding B.V. 30%) en EduArte B.V. (UP Group houdt 30% van de aandelen, een dochtervennootschap van Topicus B.V., Topicus Onderwijs B.V., houdt de andere 70%). Stoas Holding is enig bestuurder van Up Group, die op haar beurt enig bestuurder is van UP Learning en Educus. Bestuurders van Stoas Holding zijn [naam], [naam] en [naam].
De (overgrote) meerderheid van de aandelen in Stoas Holding wordt gehouden door een investeringsfonds van de Rabobank Groep, Rabo Private Equity. Rabo Private Equity kent twee takken, namelijk Phoenix Recovery Capital en Rabo Participaties. Phoenix, die momenteel aandeelhouder is van Stoas Holding, is een tak die risicodragend kapitaal investeert in ondernemingen die zich in financiële moeilijkheden bevinden, met als doel de onderneming te saneren en te verkopen. Hieronder is een organigram opgenomen van de structuur van de vennootschappen.
2.3.
UP Learning, Educus en EduArte bieden diverse studie-informatie-systemen (SIS) aan en tevens e-Learningsystemen voor de zakelijke markt.
2.4.
In 2013 hebben VDE en Stoas Holding onderhandeld over een overname door VDE van de door Stoas Holding gehouden aandelen in het kapitaal van UP Group en de door Stoas Holding middels UP Group gehouden aandelen in het kapitaal van UP Learning, Educus en EduArte.
2.5.
VDE en Stoas hebben de gemaakte afspraken vastgelegd in een brief (Letter of Intent, hierna: LOI) gedateerd 26 november 2013, getekend op 27 november 2013. In deze LOI, opgemaakt door Stoas, is onder meer het volgende opgenomen:
Onder verwijzing naar onze diverse gesprekken bevestigen wij de gemaakte afspraken met
betrekking tot de verkoop door Stoas Holding BV. (Stoas) van alle geplaatste aandelen in het
kapitaal van Up group B.V. (Up Groep) aan Van Dijk Educatie BV. (de Koper), één en ander
op basis van de voorwaarden en bepalingen zoals neergelegd in deze brief (de Transactie).
(…)
3.Due Diligence Onderzoek
3.1
Na ondertekening van deze brief zullen Koper en haar adviseurs in staat worden gesteld
een onderzoek uit te voeren naar de financiële, fiscale, juridische, commerciële en personele aspecten van de Vennootschappen en de Joint Venture en de door hen gedreven ondernemingen (het Onderzoek). Het Onderzoek zal tevens betrekking hebben op de toereikendheid van het werkkapitaal van de Vennootschappen en de Joint Venture, maar de uitkomsten daarvan zullen niet anders worden ingezet dan volgens de algemene regel geformuleerd in artikel 3.4.
3.2
Ten behoeve van het Onderzoek zal aan Koper een online data room ter beschikking worden gesteld in de periode van 27 november tot 17 december 2013. Koper zal na afronding van het Onderzoek doch uiterlijk op 18 december 2013 aan Stoas bevestigen dat de uitkomsten van het Onderzoek naar haar volledige tevredenheid zijn althans dat zij de opschortende voorwaarde ter zake niet zal inroepen.
3.3
Als onderdeel van het Onderzoek zal Koper in staat worden gesteld om gesprekken te
voeren met Topicus en het management van de Vennootschappen en de Joint Venture.
De wijze waarop dit geschiedt zal in goed overleg tussen partijen gebeuren. Koper zal
niet op eigen initiatief contact met Topicus en het management zoeken.
(…)
5.Opschortende Voorwaarden
5.1
Het afronden van de Transactie is afhankelijk van de hiernavolgende opschortende voorwaarden:
(a) het Onderzoek is op een voor de Koper genoegzame wijze afgerond en in het Onderzoek zijn geen feiten of omstandigheden bekend geworden die resulteren in significante afwijkingen ten opzichte van het beeld dat Koper zich op basis van de tot op heden verstrekte informatie omtrent de Transactie had gevormd. Significant betekent een totale financiële impact op de Vennootschappen of de
Joint Venture van meer dan EUR 250.000;
(b) Topicus gaat over tot verkoop van de door haar gehouden aandelen in de Joint Venture aan Koper op grond van haar verplichtingen onder de drag along regeling uit de aandeelhoudersovereenkomst van de Joint Venture, zonder de koopprijs en de allocatie daarvan als opgenomen in deze brief ter discussie te stellen;
(c) Koper heeft op marktconforme voorwaarden toereikende (bank)financiering aan kunnen trekken ter financiering van de Transactie;
(d) het investment committee van Rabobank en de raad van commissarissen van Stoas hebben de Transactie goedgekeurd; en
e) Partijen hebben overeenstemming bereikt over de uiteindelijke tekst van de koopovereenkomst, waarvan de inhoud in overeenstemming zal zijn met het in deze brief bepaalde en waarover partijen met in achtneming van de overige bepalingen van deze brief te goeder trouw zullen onderhandelen.
6.Exclusiviteit en Geheimhouding
6.1
Stoas zal niet in overleg treden met derden over een eventuele overname van de Vennootschappen en/of de Joint Venture of een daarmee vergelijkbare transactie tot uiterlijk 31 december 2013, indien en voor zover:
(a) Koper uiterlijk op 18 december 2013 schriftelijk aan Stoas heeft bevestigd dat het Onderzoek naar haar volle tevredenheid is afgerond en dat zij op grond daarvan geen aanvullende voorwaarden aan de Transactie stelt;
(b) Koper uiterlijk op 31 december 2013 schriftelijk aan Stoas heeft bevestigd dat zij een uncommitted financieringsvoorstel heeft verkregen van haar bank en/of aandeelhouders op grond waarvan zij zich in staat acht de Transactie gestand te doen.
Indien om welke reden dan ook (i) op 31 december 2013 geen definitieve schriftelijke koopovereenkomst - met geen andere voorwaarde voor closing dan een financieringsvoorbehoud (tegen de achtergrond van de bevestiging door Koper van een uncommitted financieringsvoorstel zoals hierboven bedoeld) - is getekend, of (ii) indien niet of niet tijdig aan bovenstaande voorwaarden wordt voldaan, is Koper bevoegd om de gesprekken met betrekking tot de Transactie onmiddellijk te staken, zonder tot enige vorm van schadevergoeding of vergoeding van kosten gehouden te zijn. Hetzelfde geldt indien Topicus de koopprijs voor de haar gehouden aandelen in de Joint Venture op enig moment ter discussie stelt of haar medewerking aan de verkoop van de door haar gehouden aandelen in de Joint Venture aan Koper onthoudt. De Transactie zal uiterlijk op 28 februari 2014 zijn afgerond onder gelijktijdige betaling van de Initiële Koopprijs vermeerderd met rente zoals bedoeld in artikel 2.2.
6.2
Koper en Stoas zullen geen informatie aan derden over de gevoerde en te voeren besprekingen en deze brief, zonder voorafgaande instemming van de andere partij omtrent zowel de aard, de vorm en de inhoud van dergelijke mededelingen en zullen de kring van ingewijden zo beperkt mogelijk houden, met dien verstande dat adviseurs en (indirecte) aandeelhouders geïnformeerd kunnen worden. Voor zover openbare mededelingen vereist of gewenst zijn zullen partijen daarover overleg plegen. Deze bepaling blijft ook van kracht indien de Transactie niet tot stand wordt gebracht. Topicus zal enkel door Stoas over de inhoud van deze brief worden geïnformeerd en Koper zal zich ter zake van mededelingen onthouden (onverminderd artikel 3.3).
2.6.
VDE heeft direct na ondertekening van de LOI een aanvang gemaakt met het due diligence onderzoek.
2.7.
Phoenix heeft bij e-mailbericht van 27 november 2013 de LOI aan Topicus doen toekomen en onder meer bericht:
In lijn met de verplichtingen in de Aandeelhouders- en Samenwerkingsovereenkomst maken we melding van ons voornemen om op het bod van Van Dijk, zoals beschreven in de LOI, in te gaan. We zijn voornemens om de Drag along Stoas, zoals beschreven in artikel 8.3, uit te voeren zodat alle aandelen Eduarte en Educus in de transactie aan Van Dijk worden aangeboden. Een voorkooprecht door Topicus maakt geen deel uit van deze overeengekomen Drag along Stoas.
In de LOI is het accepteren door Topicus van de beschreven waardering als een opschortende voorwaarde opgenomen. Gezien het feit dat beoogd wordt om voor 31 december 2013 een definitieve koopovereenkomst te tekenen, ontvangen wij graag voor 18 december de bevestiging dat Topicus redelijkerwijs geen bezwaar heeft tegen de in de LOI opgenomen waardering. Wij gaan ervan uit dat jullie op basis van de reeds beschikbare informatie die jullie als aandeelhouder hebben ontvangen (waaronder budget 2013) deze afweging kunnen maken. Als dit niet het geval is vernemen we graag aan welke specifieke informatie behoefte is.
2.8.
Bij e-mailbericht van 5 december 2013 heeft Topicus Phoenix bericht:
Onder verwijzing naar artikel 8.4 van de Aandeelhouders en Samenwerkingsovereenkomst “Stoas Learning BV, PBT Holding BV, Topicus Onderwijs BV, Educus en Eduarte BV” maak ik hierbij in de gestelde termijn van 10 kalenderdagen bezwaar tegen proces, vorm en inhoud van de door u voorgestelde transactie. Referend naar artikel 8.5 van de genoemde overeenkomst maken wij bezwaar tegen de door u gehanteerde waarderingssystematieken. Wij ervaren de in jullie email genoemde reactietermijn van 18 december als niet correct en niet passend.
U heeft ons afgelopen week voor het eerst geconfronteerd met uw voornemen en blijkbaar is dit het resultaat van een voor ons niet transparant onderhandelingsproces dat blijkbaar al enkele maanden geduurd heeft en nog loopt. Wij hebben meer tijd nodig om e.e.a. te bestuderen, de materie is dermate complex dat wij een beroep gaan doen op externe expertise. Daarnaast is het noodzakelijk dat wij participeren in de due diligence om tot een gelijkwaardige informatiebasis te komen en te kunnen verifiëren. December is een zeer drukke maand met weinig werkdagen, wij voorzien dan ook dat, zeker gegeven de beperkte beschikbaarheid van goede deskundigen rond deze tijd, we pas in de loop van januari tot een gefundeerd oordeel kunnen komen.
Het is niet de bedoeling om een traject te frustreren, we zijn alleen totaal nog niet door de Rabo aangesloten. Wellicht is het handiger strategie om Topicus gewoon in haar positie te houden en aan vDijk uw posities tegen vigerende voorwaarden proberen te verkopen.
Uit goede gesprekken met vDijk is inmiddels bij ons het beeld ontstaan dat wij er met vDijk wel uitkomen. Wij beschouwen vDijk ook als een interessante partner. vDijk heeft inmiddels aangegeven ons te willen faciliteren op een aantal wensen, waaronder het verkrijgen van 100% in Eduarte B.V. en het in een nieuwe JV gezamenlijk optrekken. Als vDijk deze – bij haar thans bekende wensen- honoreert, zal Topicus graag meewerken aan de voorgenomen verkoop van “Rabo”-belangen. Indien de door ons voorgestelde procedure wordt gevolgd, hoeft Rabo geen beroep te doen op Artikel 8 en Pro volstaat overeenstemming op de waardering van die Onderwijsdelen (ex “SiS”delen) die ingebracht worden binnen de Educus JV zodat aan de kant van Up Learning dan de zakelijke markt met hosting over blijft als 100% deelneming van vDijk.
Laat duidelijk zijn dat wij deze transactie niet willen frustreren maar wij zouden graag de tijd hebben om samen (Rabo, Topicus en VDE) een transactiestructuur uit te werken die voor ons gevoel beter past, ook al is die materieel voor Rabo niet erg verschillend van de door Rabo voorgestelde structuur.
2.9.
Bij e-mailbericht van 9 december 2013 (16:08 uur) heeft de toenmalige advocaat van VDE de toenmalige advocaat van Stoas bericht dat de gemaakte afspraken met Topicus niet inzichtelijk waren en dat informatie over de broncodes (de ‘computertaal’ waarmee de software van de SIS is geschreven) in de dataroom ontbraken en gevraagd om verschuiving van de in de brief opgenomen termijnen, namelijk die van 18 en 31 december 2013. De toenmalige advocaat van Stoas heeft de toenmalige advocaat van VDE bij e-mail van 9 december 2013 (19:28 uur) bericht dat de gegevens inzake de relatie met Topicus aan de dataroom waren toegevoegd.
2.10.
Phoenix heeft Topicus bij e-mailbericht van 9 december 2013 (22:49 uur) als volgt bericht:
Op basis van het eerste deel van deze mail begrijpen wij dat Topicus bezwaar maakt (in de zin van artikel 8.5 uit de Educus aandeelhoudersovereenkomst) tegen de transactie en waardering zoals voorgenomen in de LoI welke op 26 november door Van Dijk en Stoas Holding is getekend. Uiteraard betreuren wij dit ten zeerste, aangezien wij van mening zijn dat de voorwaarden van de voorgenomen transactie redelijk zijn en recht doen aan de positie van alle betrokkenen. Door dit standpunt van Topicus wordt niet voldaan aan de opschortende voorwaarde uit artikel 5.1 .b)
van de LoI. Zoals bekend zijn wij niet voornemens om de voorwaarden van de transactie aan te passen op een wijze die nadelig is voor de verkoper en haar aandeelhouders. Voordat wij een beroep zullen doen op deze voorwaarde, willen wij jullie graag in de gelegenheid stellen om jullie eigen suggestie in het tweede deel van jullie mail, waarin ruimte wordt geboden om tot een transactie te komen die voor de aandeelhouders van Stoas Holding niet inhoudelijk afwijkt van hetgeen in de LoI is beschreven, nader uit te werken. Wij willen hierbij meegegeven dat de volgende zaken van belang zijn:
- Het voorstel is onvoorwaardelijk en heeft geen impact op de prijs die Stoas ontvangt noch op de andere inhoudelijke voorwaarden die op Stoas van toepassing zijn;.
- Van Dijk is bereid om Up learning te acquireren zonder dat de drag along in artikel 8.3 wordt uitgeoefend (Topicus zal tag along dus ook niet uitoefenen);
- Topicus accepteert dat zij als gevolg van de voorgestelde transactie geen aanspraak kan maken op de
belangen die door Up in Eduarte en Educus worden gehouden;
- Van Dijk en Topicus zullen de tijdslijnen zoals verwoord in de LoI naleven.
Het gevolg hiervan zal zijn dat er voor of op het moment van transactie geen wijziging zal optreden in de Educus/Eduarte joint venture en dat eventuele wijzigingen na transactie worden geëffectueerd. Stoas Holding en haar aandeelhouders zullen hier dus geen partij bij zijn en discussie hierover
(inclusief het inbrengen van Onderwijsdelen die momenteel niet in Educus zitten) zal dan ook geen voorwaarde kunnen zijn voor de verkooptransactie door Stoas Holding. In de mail wordt deze route voorgesteld onder voorbehoud van een aantal voorwaarden die door Van Dijk zouden moeten worden ingevuld. Wij hebben geen kennis van de inhoud van deze voorwaarden noch hebben wij hier
waarschijnlijk enige invloed op. Om te voorkomen dat gesprekken langs elkaar lopen, is het daarom voor ons alleen zinvol om over deze alternatieve route verder te spreken op het moment dat Van Dijk en Topicus overeenstemming hebben over de voorwaarden waarop zij de samenwerking na de transactie zullen voortzetten. Graag zien wij dan ook een gezamenlijke voorstel van Topicus en Van Dijk voor de UP learning acquisitie tegemoet waarin geen voorwaarden zijn opgenomen anders dan in de reeds getekende LoI.
In het kader van haar due diligence onderzoek heeft Van Dijk verzocht een onderzoek te kunnen uitvoeren op de broncode van Alluris en Eduarte en wij verzoeken jullie daarom om dit op een redelijke wijze te faciliteren. Specifiek verzoeken wij jullie om de broncode van Eduarte en Alluris beschikbaar te stellen en een gesprek te faciliteren met programmeurs en/of architecten van deze broncode. Nu Van Dijk voor 18 december haar due diligence onderzoek afgerond dient te hebben, heeft dit enige urgentie.
2.11.
Bij e-mailbericht van 11 december 2013 heeft de toenmalige advocaat van VDE de toenmalige advocaat van Stoas verzocht om de termijn waarbinnen het due diligence onderzoek moest worden afgerond met tien dagen te verlengen. Aan dit verzoek is niet voldaan.
2.12.
De broncodes zijn op 12 december 2013 beschikbaar gesteld en toegankelijk gemaakt.
2.13.
Bij e-mailbericht van 18 december 2013 (18:21 uur) heeft de toenmalige advocaat van VDE [naam] van BoerCroon, een onderneming die aan de zijde van Stoas de overname begeleidde, medegedeeld:
Zoals aangegeven zijn we tot nu toe niet gelukkig met de informatievoorziening. Daarnaast is naar aanleiding van het management interview het beeld ontstaan dat selectief informatie aan ons wordt
verstrekt. Zo moesten we van Topicus vernemen dat er blijkbaar besprekingsverslagen in omloop met daarin de achtergrond van de langlopende discussie tussen Topicus en UP. In de bijlage een verzameldocument met openstaande verzoeken (kreeg je wellicht al via [naam] of [naam]) en hieronder nog een keer die van ons (waarvan een gedeelte ook in de lijst in de bijlage):
- notulen waarin zaken zijn weggehaald (zie overzicht met data in de bijlage);
- informatie over software die UP Learning bezit, die het gebruikt of die ze zelf verspreidt onder de General Public License (GPL);
- aandeelhoudersregister EduArte;
- financieringsdocumentatie Rabobank ten aanzien van UP Group en akten van verpanding van aandelen in dat verband (die overeenkomst zit er volgens het management in, volgens ons niet; anders graag telefonische toelichting),
- overeenkomsten Dynamics, ITSM en eventuele andere overeenkomsten met betrekking tot software voor eigen gebruik;
- vraag met betrekking tot verlenging aanbestedingen en correspondentie met Albeda College in dat verband;
- overzicht bonus-afspraken;
- vragen met betrekking tot GNU APL (vraag ziet op software);
- overzicht niet-functionele cookies en inzicht naleving privacywetgeving;
- inzicht in beleid met betrekking tot gegevensverwerking in SIS-systemen;
- ontwikkelovereenkomsten websites target entiteiten;
- wat is de datum van ondertekening van de aandeelhoudersovereenkomst in verband met Educus en
EduArte? Volgt niet uit het document;
- graag zien we de presentatie van het management van UP met betrekking tot een mogelijke ontvlechting van corporate en educatie activiteiten in de data room;
- verwerkt target de gegevens die het onder zich heeft (anders dan voor 518) ook voor zichzelf? Zo ja, mogen wij het beleid hieromtrent ontvangen?;
- ontbrekende overeenkomsten / SLA’s die afgesloten zijn met de leveranciers BIT, Previder en SolidBE;
- besprekingsverslagen met betrekking tot Topicus over samenwerking in Educus en EduArte; en
- inzicht in beroepsaansprakelijkheidsverzekering: bevestiging dat deze ook geldt ten aanzien van Educus. Blijkt nu nergens uit;
- bevestiging dat alle verzekeringspolissen zijn verlengd voor 2014;
- graag een beschrijving van de wijze waarop opbrengsten in Educus worden verdeeld, Topicus geeft aan dat dat 50-50 is en wij zien niet in hoe op basis van de beschikbare informatie;
- meest gebruikelijk versie van ontwikkelovereenkomst;
- ontbrekende bijlagen bij Triple A overeenkomst;
- bevestiging dat arbeidsovereenkomsten met key employees gelijk zijn aan die van de directie en zo niet een toelichting op welke punten deze afwijken (met het management bespraken wij dat zaken als overdracht IP en non-concurrentie onze aandacht hebben);
- bevestiging dat alle arbeidsovereenkomsten met overige werknemers niet materieel afwijken van de
standaard arbeidsovereenkomst (en dat dus bijv. alle IE-rechten ontstaan onder dienstverband aan
werkgever worden overgedragen):
- UP Learning/Educus zijn geen partij bij de ontwikkeling van de Triple A encyclopedie?;
- documentatie waaruit blijkt dat de aandeelhoudersleningen momenteel een rente kent van 4% (we stelden eerder al vragen over rentepercentages; management gaf aan dat het nu 4% betreft);
- in hoeverre is Tribe KRD (ontwikkeld voor Triple A ogv. de Overeenkomst Kernregistratiesysteem) hetzelfde als EduArte/Alluris? Is EduArte/Alluris een doorontwikkeling van Tribe KRD?;
- voor Triple A zijn een aantal softwaremodules gebouwd, zoals omschreven in bijlage 2 en bijlage 3 van de Overeenkomst inzake het open source maken van software. Zijn deze modules exclusief voor Triple A gebouwd of worden deze momenteel ook aangeboden als onderdeel van EduArte/Alluris?; en
- in bijlage 6 van de Overeenkomst Kernregistratiesysteem wordt de “overdrachtsprogrammatuur” omschreven. De IE-rechten op deze software zijn overdragen aan Triple A. Is deze software nog onderdeel van EduArte/Alluris zoals momenteel aangeboden aan andere klanten?
2.14.
Bij e-mailbericht van 18 december 2013 (18:42 uur) heeft de toenmalige advocaat van VDE de toenmalige advocaat van Stoas als volgt bericht:
Cliënte, “Koper” in de Brief, is vandaag niet in staat aan Stoas te bevestigen dat de uitkomsten van het Onderzoek zoals gedefinieerd in de Brief naar haar volledige tevredenheid zijn. Het Onderzoek is
weliswaar nog niet afgerond, maar paragraaf 3.2 van de Brief schrijft voor dat cliënte vandaag al dan
niet bevestigt dat de uitkomsten van het Onderzoek naar haar volledige tevredenheid zijn, althans dat
ze de opschortende voorwaarden bedoeld in paragraaf 5.1.a niet zal inroepen. Cliënte kan deze
bevestiging vandaag niet geven, en zal om die reden een mogelijk beroep op de betreffende
opschortende voorwaarde niet kunnen uitsluiten.
Cliënte verwijst naar de eerdere berichten over onvolledigheid van informatie, dan wel verlate
verstrekking van informatie, en het eerdere verzoek extra tijd te verlenen. Jouw cliënte en BoerCroon
hebben kunnen waarnemen dat cliënte de afgelopen weken de maximale inspanning heeft geleverd
om het Onderzoek te kunnen afronden. Dat is niet mogelijk gebleken, opnieuw vanwege
onvolledigheid van informatie, dan wel de late verstrekking, of het uitblijven van volledige reacties in
de Q&A. Inmiddels is door UP ook aangegeven dat bepaalde informatie wel in de dataroom
beschikbaar is, maar niet toegankelijk. We hebben begrepen dat ook die informatie toegankelijk zal
worden gemaakt. Door de diverse teams die cliënte bij het Onderzoek heeft betrokken, is middels de
dataroom en/of in managementinterviews, dan wel (al dan niet via [naam]) aan BoerCroon,
aangegeven welke informatie dan wel antwoorden op vragen nog ontbreekt. Als voorbeeld zend ik je
hierbij onze email van zojuist aan BoerCroon, op verzoek van BoerCroon (met daarin ook een
overzicht van overige uitstaande vragen en verlangde documenten opgesteld door [naam]).
Kijkend naar de actuele situatie wenst cliënte het Onderzoek met onverminderde inzet te vervolgen,
op voorwaarde dat de termijnen genoemd in de Brief met een maand worden verlengd. Graag
bevestiging daarvan namens jouw cliënte, zodat het Onderzoek reeds morgen kan worden vervolgd.
2.15.
Bij e-mailbericht van 19 december 2013 heeft de toenmalige advocaat van Stoas de toenmalige advocaat van VDE bericht:
Cliënte ziet geen aanleiding om de termijn voor due diligence te verlengen. Dit uitgangspunt heb ik ook eerder al aangegeven. De verkoop van Up is gestructureerd door middel van een competitief proces, waarbij onder strikte voorwaarden exclusiviteit aan VDE is verleend. Hier is uitgebreid over gesproken. Een van die voorwaarden betrof het aanhouden van een strak tijdschema, waarvan onder geen beding zou worden afgeweken. Artikel 6.1 van de brief bepaalt in dat kader ondubbelzinnig dat het cliënte vrij staat de onderhandelingen en de exclusiviteit met betrekking tot een mogelijke transactie per omgaande te beëindigen indien VDE om welke reden dan ook niet uiterlijk op 18 december schriftelijk heeft verklaard dat zij haar due diligence onderzoek naar tevredenheid heeft afgrond en dat zij op grond daarvan geen aanvullende voorwaarden aan de transactie stelt.
Nu die verklaring niet is ontvangen, maakt cliënte gebruik van haar recht als bedoeld in artikel 6.1 van de brief en beëindigt zij hierdoor de gesprekken over een eventuele transactie en de daarmee samenhangende exclusiviteit.
2.16.
De toenmalige advocaat van VDE heeft Stoas Holding bij brief (en tevens per e-mail) van 24 december 2013 gesommeerd om uiterlijk 27 december 2013 om 12:00 uur te bevestigen dat de exclusiviteit als bedoeld in de brief zou worden gehandhaafd tot en met 10 februari 2014, dat zij niet in gesprek was (en sinds 19 december 2013 niet is geweest) met andere partijen, dat Stoas alsnog de ontbrekende informatie zou verstrekken en voor VDE volledig toegankelijk zou maken en antwoord zou geven op de nog openstaande vragen, en dat de termijn waarbinnen de bevestiging dat het onderzoek bevredigend was verlopen, zou worden verlengd tot en met 27 januari 2014.
2.17.
Bij brief van 31 december 2013 aan de toenmalige advocaat van VDE heeft [naam] namens Stoas de gevraagde bevestigingen geweigerd en daartoe aangevoerd dat Stoas geen essentiële informatie zou hebben achtergehouden, dat de gevraagde besprekingsverslagen over de Topicus-kwestie niets aan het due diligence onderzoek zouden toevoegen en dat inzage is gegeven in de broncodes op een zodanige termijn vóór 18 december 2013 dat er voldoende tijd voor VDE was om zich over die broncodes een oordeel te vormen. Tevens heeft Stoas in die brief aangevoerd dat het investment committee (hierna: IC) van Rabobank had besloten haar goedkeuring aan de transactie te onthouden.
2.18.
Na daartoe verleend verlof heeft VDE op 31 december 2013 ten laste van Stoas conservatoir beslag tot afgifte gelegd op de aandelen in het kapitaal van UP Group, UP Learning, Educus en EduArte. Bij beschikking van 27 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter toegestaan dat de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak met zeven dagen zou worden verlengd.
2.19.
Bij brief van 8 januari 2014 (tevens verstuurd per e-mail) heeft de advocaat van Stoas de toenmalige advocaat van VDE bericht dat VDE met het leggen van het beslag ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat zij een koopovereenkomst met Stoas heeft gesloten met betrekking tot de aandelen UP Group, UP Learning, Educus en EduArte, omdat VDE geen verklaring heeft afgegeven dat het due diligence onderzoek naar tevredenheid is afgerond en omdat VDE niet vóór 31 december 2013 bewijs van een aanbod van verkregen financiering van de transactie heeft overgelegd. Daarnaast heeft het IC haar toestemming aan de voorgenomen transactie onthouden, heeft Topicus niet toegezegd dat zij de transactie zou ondersteunen en de prijs zou accepteren en hebben partijen geen overeenstemming bereikt over een definitieve overeenkomst. Nu aan al deze opschortende voorwaarden niet is voldaan en de datum van 31 december 2013 is verstreken, is geen onvoorwaardelijke koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen en kan het beslag niet blijven liggen. De advocaat van Stoas heeft VDE verzocht om de beslagen op te heffen.
2.20.
Bij brief van 17 januari 2014 heeft VDE Stoas Holding bericht dat het due diligence onderzoek naar tevredenheid was uitgevoerd en dat de overname gefinancierd kon worden. Tevens heeft VDE Stoas Holding een (concept) koopovereenkomst doen toekomen.
2.21.
UP Learning heeft VDE bij brief van 21 januari 2014 medegedeeld dat als gevolg van het feit dat VDE niet tijdig kon voldoen aan de afgesproken voorwaarden in de LOI de transactie is gestaakt en Stoas (weer) met andere partijen gesprekken voert. Tevens heeft Stoas medegedeeld dat het IC zelfstandig heeft besloten haar goedkeuring aan de transactie te onthouden.
2.22.
Bij brief van 30 januari 2014 heeft Topicus Phoenix laten weten dat VDE volgens Topicus een zeer geschikte partner is en dat de afspraken met VDE voor Topicus veelbelovend waren. Tevens heeft Topicus aangegeven dat zij niet begrijpt waarom VDE haar kansen verspeeld zou hebben en waarom Stoas met [naam] (de concurrent van VDE) wenst verder te praten, temeer nu aan Topicus eerder mondeling was aangegeven dat de tijdslijn van het due diligence onderzoek niet gehaald kon worden in verband met de alternatieve dealstructuur en dat oprekking van de termijn bij een dergelijke complexe deal een hele reële vraag was gegeven de positie van Topicus.
2.23.
Op 6 februari 2014 heeft VDE Stoas gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank te Amsterdam Stoas – kort gezegd – veroordeelt om de aandelen in de UP Group (en haar dochtervennootschappen) aan VDE te leveren. VDE heeft op 7 februari 2014 bij de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor over de gang van zaken ten aanzien van de goedkeuring van het IC.
3.Het geschil
3.1.
Stoas vordert dat de voorzieningenrechter
I. de conservatoire beslagen op de aandelen gelegd door VDE bij exploiten van 31 december 2013 opheft,
II. VDE verbiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom nadere beslagen te leggen ten laste van Stoas op basis van de in het beslagrekest van 30 december 2013 geformuleerde vordering, en
III. VDE veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2.
VDE voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Stoas vordert in dit kort geding opheffing van het gelegde conservatoir beslag tot afgifte en levering van de door Stoas Holding gehouden aandelen in het kapitaal van UP Group en de door Stoas Holding middels UP Group gehouden aandelen in het kapitaal van UP Learning, Educus en EduArte. Opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2.
VDE heeft het beslag gelegd omdat volgens haar een perfecte overeenkomst tot overname van de aandelen tot stand is gekomen. In de door VDE aanhangig gemaakte bodemprocedure vordert zij (onder meer) dat de rechtbank Stoas veroordeelt de aandelen op basis van de koopovereenkomst aan VDE over te dragen. Stoas heeft de stellingen van VDE betwist en daartoe aangevoerd dat een aantal overeengekomen opschortende voorwaarden niet (tijdig) is vervuld, waardoor er geen overeenkomst tussen Stoas en VDE tot stand is gekomen. Stoas stelt dat VDE geen verklaring heeft afgegeven dat het due diligence onderzoek naar tevredenheid was afgerond en dat dat onderzoek geen significante punten had opgeleverd, dat er geen schriftelijke toezegging van Topicus bestaat dat zij aan de transactie zal meewerken, dat VDE niet heeft aangegeven dat zij haar financiering rond heeft, dat er geen toestemming is van het IC van Rabobank voor de transactie, dat er geen toestemming is van de raad van commissarissen (RvC) van Stoas voor de transactie en dat er geen overeenstemming over de koopovereenkomst bestaat tussen partijen. Volgens Stoas is er dus geen overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen.
4.3.
Voorop wordt gesteld dat vooralsnog voldoende aannemelijk is geworden partijen in de LOI overeenstemming hebben bereikt over de (wettelijke) essentialia van de overeenkomst, te weten de structuur van de transactie (inclusief afspraken met Topicus als medeaandeelhouder van Educus en EduArte), de datum waarop de aandelen voor rekening en risico van VDE komen, de beoogde leveringsdatum, de koopprijs (de structurering daarvan en de rentevergoeding), een earn-out, de te verstrekken garanties, de beperkingen op de aansprakelijkheid voor inbreuken op en de zekerheden op de garanties, een regeling inzake non-concurrentie en non-sollicitation, een geheimhoudingsbeding, een regeling voor het verdelen en dragen van de kosten van de transactie en een rechts- en forumkeuzebeding.
In artikel 5.1, aanhef van de LOI wordt ook gesproken over het afronden van de transactie.
Weliswaar zijn er enkele opschortende voorwaarden in de LOI opgenomen, maar partijen mochten elkaars verklaringen en gedragingen over en weer zodanig begrijpen dat zij aan het tot dan toe bereikte onderhandelingsresultaat gebonden zouden zijn, indien de voorwaarden zouden zijn vervuld. Dat nog een nadere definitieve koopovereenkomst moest worden opgesteld, maakt het voorgaande niet anders.
4.4.
Ten aanzien van de opschortende voorwaarden die ziet op het uit te voeren due diligence onderzoek geldt dat Stoas in de periode van 27 november tot 17 december 2013 een online dataroom beschikbaar heeft gesteld aan VDE teneinde een onderzoek uit te voeren naar de financiële, fiscale, juridische, commerciële en personele aspecten van de vennootschappen en de joint venture en de door hen gedreven ondernemingen. VDE is direct na de tot standkoming van de LOI gestart met het due diligence onderzoek. In artikel 3.2 van de LOI is bepaald dat koper – VDE – na afronding van het onderzoek doch uiterlijk op 18 december 2013 aan Stoas zal bevestigen dat de uitkomsten naar volle tevredenheid zijn, althans dat zij de opschortende voorwaarde niet zal inroepen. Op 9 december 2013 heeft de toenmalige advocaat van VDE de toenmalige advocaat van Stoas bericht dat informatie over de broncodes in de dataroom ontbrak en gevraagd om verschuiving van de in de LOI opgenomen termijnen, te weten die van 18 en 31 december 2013. Dit verzoek is herhaald bij e-mailbericht van 11 december 2013, maar Stoas heeft dit verzoek niet ingewilligd. De broncodes zijn vervolgens op 12 december 2013, vier werkdagen vóór 18 december 2013, beschikbaar gesteld. Voldoende aannemelijk is geworden dat KPMG CT Information Technology, die namens VDE het broncode onderzoek uitvoerde, plusminus vijftien werkdagen nodig zou hebben om het onderzoek uit te voeren. Het had dan ook op de weg van Stoas gelegen om VDE meer tijd (bijvoorbeeld een extra termijn van tien dagen waar op 11 december 2013 om was verzocht) te gunnen om het onderzoek te kunnen uitvoeren. VDE heeft medio januari 2014 schriftelijk aan Stoas medegedeeld dat het due diligence onderzoek naar volle tevredenheid was uitgevoerd en afgerond en dat zij de overeenkomst gestand wil doen.
4.5.
Voorshands geoordeeld kan Stoas geen beroep doen op de opschortende voorwaarde zoals opgenomen in artikel 3.2 juncto artikel 5.1 sub a. van de LOI. Deze bepalingen zijn geschreven voor de koper, VDE, die op een bepaalde datum aan Stoas dient mede te delen dat de uitkomsten van het onderzoek naar tevredenheid zijn, althans dat geen significante afwijkingen zijn geconstateerd die een financiële impact hebben van meer dan
€ 250.000,00. Het bepaalde kan aldus hooguit reden geven voor VDE om van de transactie af te zien – hetgeen zij niet wil, maar niet voor Stoas. Ook in artikel 6.1 (dat overigens alleen ziet op exclusiviteit en niet uitdrukkelijk rept over opschortende voorwaarden) wordt de bevoegdheid aan koper – VDE – gegeven om indien niet (tijdig) aan de gestelde voorwaarden van een op 31 december 2013 getekende koopovereenkomst, een verkregen financieringsvoorstel en een naar tevredenheid uitgevoerd due diligence onderzoek is voldaan de gesprekken over de transactie te staken. Dat sprake zou zijn van een verschrijving (‘verkoper’ in plaats van ‘koper’) zoals Stoas stelt maar door VDE gemotiveerd wordt betwist, is weliswaar niet uit te sluiten, maar door Stoas – die zich hierop beroept – in het kader van dit kort geding nog niet in voldoende mate aannemelijk gemaakt, terwijl dit kort geding zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering ter zake, waarbij vermoedelijk getuigen zullen moeten worden gehoord. Voorop staat dat het hier gaat om een zorgvuldig geredigeerd en door beide professionele partijen ondertekend document waarin de essentialia zijn vastgelegd van een gewichtige zakelijke transactie met een zeer aanzienlijke transactiewaarde. De LOI is weliswaar opgesteld door Stoas, althans Phoenix, maar zij is uitvoerig besproken en door (de advocaten van) partijen daar waar nodig aangevuld en/of gecorrigeerd. Onder die omstandigheden kan niet lichtvaardig worden aangenomen dat een of beide partijen in redelijkheid ervan uit mogen of moeten gaan dat een eenduidig en cruciaal begrip als ‘koper’ gelezen moet worden als het tegenovergestelde begrip ‘verkoper’ nog daargelaten dat in de LOI de verkoper steeds ‘Stoas’ wordt genoemd en de koper – VDE – met ‘koper’ wordt aangeduid. Derhalve is onvoldoende aannemelijk geworden dat Stoas met een beroep op de in artikel 3.2 en/of 6.1 vermelde datum van 18 december 2013 de overeenkomst zou kunnen aantasten, nog daargelaten dat zoals onder 4.3. reeds is overwogen het op de weg van Stoas had gelegen om de onderzoekstermijn te verlengen, nu een gedegen onderzoek naar de broncodes binnen vier werkdagen niet haalbaar bleek te zijn.
4.6.
Ten aanzien van de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de transactie door het IC van Rabobank en/of de RvC van Stoas geldt dat Stoas (ook ter zitting) geen reden heeft kunnen geven waarom het IC en de RvC hun goedkeuring hebben onthouden aan de betreffende transactie. Vanaf maart 2013 tot eind november 2013 heeft Stoas met [naam] en VDE onderhandeld over een overname van de aandelen UP Group, waarna partijen op 26 november 2013 een LOI hebben opgemaakt. Dat het IC en de RvC thans zonder daarvoor een valide reden te kunnen geven, weigeren hun goedkeuring aan de transactie te geven, is minst genomen opmerkelijk te noemen. Gelet op de omstandigheid dat partijen na maanden van bieden en onderhandelen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de transactie, waardoor bij VDE het vertrouwen is gewekt dat partijen aan het onderhandelingsresultaat waren gebonden, is het beroep op het goedkeuringsvoorbehoud zonder opgave van redenen voorshands geoordeeld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Stoas kan in dit kort geding dan ook geen beroep doen op de opschortende voorwaarde zoals opgenomen in artikel 5.1 aanhef en onder d.
4.7.
Wat de opschortende voorwaarde van het beschikken over toereikende financiering (artikel 5.1 aanhef en onder c. juncto artikel 6.1 van de LOI) betreft geldt dat alleen koper –
VDE – en dus niet Stoas een beroep op artikel 6.1 kan doen en daarmee de gesprekken over de overname kan/kon staken. Dat VDE niet op 31 december 2013 heeft verklaard dat zij toereikende financiering had geregeld, houdt verband met de omstandigheid dat op dat moment het due diligence onderzoek nog niet volledig was afgerond, hetgeen hiervoor reeds aan de orde is geweest. Uit de brief van 17 januari 2014 van VDE blijkt, hetgeen VDE ook ter zitting heeft verklaard, dat de financiering door de bank (nagenoeg) rond is en dat mocht deze niet geregeld kunnen worden de aandeelhouders hiervoor zorg zullen dragen. Dit alles in onderling verband en samenhang bezien maakt dat Stoas er vooralsnog geen beroep kan doen op dat de financiering niet zou zijn geregeld.
4.8.
De opschortende voorwaarde van artikel 5.1 aanhef en onder b. van de LOI houdt in dat met Topicus een regeling moet zijn bereikt over de overname. Deze voorwaarde is niet aan een aparte (eind)datum gekoppeld. Voor zover de stelling gevolgd zou worden dat 31 december 2013 als einddatum gold, wordt overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat Stoas niet (tijdig) alle stukken beschikbaar had gesteld aan VDE. Nadat Phoenix Topicus op 27 november 2013 had verzocht om een verklaring van geen bezwaar tegen de transactie af te geven, heeft Topicus Phoenix bij e-mailbericht van 5 december 2013 medegedeeld dat zij de reactietermijn van 18 december 2013 niet passend achtte, dat zij een gedegen onderzoek wenste te doen om tot een gefundeerd oordeel te kunnen komen en dat zij samen met VDE en Phoenix een passende transactiestructuur wilde uitwerken. De toenmalige advocaat van VDE heeft bij e-mailbericht van 9 december 2013 gevraagd inzicht te geven in de met Topicus gemaakte afspraken. Volgens de toenmalige advocaat van Stoas is vervolgens het een en ander beschikbaar gesteld in de dataroom. Op 18 december 2013 heeft de toenmalige advocaat van VDE aan [naam], die aan de zijde van Stoas de overname begeleidde, een lijst gemaild van stukken die (deels) zouden ontbreken. Uit voornoemde correspondentie volgt dat meerdere stukken inzake de relatie tussen Stoas en Topicus ontbraken, hetgeen niet weersproken is. Dat deze stukken geen nieuwe of afwijkende informatie zouden toevoegen, zoals Stoas heeft betoogd, kan zo zijn, maar dit laat onverlet dat VDE wel in de gelegenheid dient te worden gesteld om deze commerciële afspraken zelf te bestuderen en haar eigen conclusies hieruit te trekken. Wat van dit alles ook zij, vast staat dat VDE en Topicus overeenstemming hebben bereikt over de overname (VDE heeft Stoas dit bij brief van 17 januari 2014 laten weten, hetgeen bij brief van 30 januari 2014 aan Stoas door Topicus is bevestigd), zodat vooralsnog niet valt in te zien dat deze opschortende voorwaarde niet vervuld zou zijn.
4.9.
Tot slot wordt ten aanzien van de opschortende voorwaarde dat partijen overeenstemming over de uiteindelijke tekst van de koopovereenkomst hebben bereikt overwogen dat nu Stoas bij brief van 19 december 2013 heeft aangegeven dat zij de besprekingen over de transactie eenzijdig beëindigde het niet vervullen van deze voorwaarde niet voor rekening van VDE kan komen. Bovendien heeft VDE bij haar brief van 17 januari 2014, waarin zij onder meer aangeeft dat het due diligence onderzoek naar tevredenheid is afgerond, een door haar opgestelde koopovereenkomst gevoegd.
4.10.
Geconcludeerd kan worden dat Stoas onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door VDE als beslaglegger gepretendeerde vordering tot nakoming van de overeenkomst tot verkoop en levering van de aandelen summierlijk ondeugdelijk is of dat het beslag onnodig is gelegd.
4.11.
Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Dat UP Group na lange tijd procederen mogelijk een andere waarde zou hebben, zou zo kunnen zijn, maar partijen hebben afgesproken dat alle baten en lasten vanaf 1 oktober 2013 voor rekening van VDE komen. Dat zonder verkoop aan een strategische partner de UP Group de nodige investeringen zal mislopen die voor de doorontwikkeling van haar onderneming belangrijk zijn weegt niet op tegen de omstandigheid dat Stoas (zoals zij ter zitting heeft verklaard) in onderhandeling is met een derde partij, [naam], die een hogere prijs heeft geboden. Immers hierdoor is de vrees van VDE dat de aandelen in UP Group (en haar dochtervennootschappen) zullen worden verkocht en geleverd aan [naam] reëel.
4.12.
Dat het beslag zou moeten worden opgeheven omdat in het verzoekschrift en het verzoekschrift verlenging termijn onjuistheden zouden zijn vermeld, valt niet in te zien.
Het rekest dateert van 30 december 2013. Bij brief van 31 december 2013 heeft Stoas VDE schriftelijk bericht dat de IC geen goedkeuring zou verlenen aan de transactie. Dat dit ook al mondeling op 19 december 2013 aan VDE zou zijn medegedeeld, is uitdrukkelijk betwist. In het bestek van dit kort geding kan hier geen nader onderzoek naar worden gedaan, zodat onvoldoende aannemelijk is geworden dat VDE welbewust in haar verzoekschrift geen melding heeft gemaakt van de omstandigheid dat de IC haar goedkeuring aan de transactie zou onthouden, althans dat zij in het verzoekschrift verlenging termijn heeft gesteld dat het argument pas recent door Stoas zou zijn aangevoerd.
4.13.
Het beslag tot afgifte van de aandelen zal dus worden gehandhaafd. Dit betekent dat de vordering onder I. zal worden afgewezen en dat er evenmin aanleiding bestaat om het onder II. gevorderde toe te wijzen. Stoas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VDE worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Stoas in de proceskosten, aan de zijde van VDE tot op heden begroot op € 1.424,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 17 februari 2014. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. G.J. Meijer op 3 maart 2014.