ECLI:NL:RBGEL:2014:1631 - Rechtbank Gelderland - Kennelijk onbehoorlijk bestuur door indirect bestuurder l...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/240722 / HA ZA 13-166

Vonnis van 19 februari 2014

in de zaak van

MR. CARLA ADELHEID MARIA NIJHUIS

in hoedanigheid van curator in de faillissementen van Beijer Logistics B.V, Tessem B.V. en BLT B.V.,

kantoorhoudende te Arnhem,

eiseres,

advocaat mr. H.C.M. van Haastert te Arnhem,

tegen

[gedaagde],

wonende te [plaats],

gedaagde,

advocaten mrs. H. Reitsma en C.M. Bosman te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 5 juni 2013
het proces-verbaal van comparitie van 27 september 2013.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

BLT B.V. (hierna BLT) is opgericht op 5 september 1996. Beijer Logistics B.V. (hierna Beijer Logistics) en Tessem B.V. (hierna Tessem) zijn opgericht op 3 juni 1997.

2.2.

Beijer Logistics voerde een transportonderneming te Duiven. Enig aandeelhouder van Beijer Logistics is sinds 24 november 1999 J.G.V. Beijer Groep B.V. (hierna Beijer Groep), welke vennootschap met ingang van 17 februari 2005 tevens enig bestuurder is van Beijer Logistics.

2.3.

Enig aandeelhoudster/bestuurder van Beijer Groep is sinds 26 mei 2008 Tessem. Tessem functioneerde als financiële holding. Enig bestuurder van Tessem is sinds 3 juni 1997 [gedaagde].

2.4.

BLT verzorgde volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel logistieke opleidingen. Enig aandeelhoudster en bestuurder van BLT sinds 6 september 2011 is de Stichting Administratiekantoor BLT, waarvan [gedaagde], eveneens sinds 6 september 2011, enig bestuurder is.

2.5.

[gedaagde] is sinds 24 juli 2007 tevens enig aandeelhouder en bestuurder van Bridge Consulting B.V. (hierna Bridge Consulting), welke vennootschap op haar beurt (sinds 16 november 2011) enig aandeelhoudster en (sinds 27 juli 2011) bestuurder is van de vennootschappen Jalobi B.V. (hierna Jalobi), Jalobi Duiven B.V. (hierna Jalobi Duiven) en IB Cargo Caspian B.V. (hierna IB).

2.6.

Na intrekking van de op 3 januari 2012 aan Beijer Logistics en Tessem verleende voorlopige surseance van betaling is bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 6 januari 2012 het faillissement uitgesproken van Beijer Logistics en Tessem. Op eigen verzoek is op 6 januari 2012 tevens het faillissement uitgesproken van BLT.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert samengevat -

met betrekking tot Beijer Logistics

verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van Beijer Logistics kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement als bedoeld in artikel 2:248 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) en/of jegens Beijer Logistics toerekenbaar is tekort geschoten in de behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro en/of onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro;

veroordeling van [gedaagde] om aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van Beijer Logistics, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeling van [gedaagde] om aan de curator te betalen als voorschot op het onder b. gevorderde een bedrag van € 1.800.000,00;

met betrekking tot Tessem:

verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van Tessem kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro en/of jegens Tessem toerekenbaar tekort is geschoten in de behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro en/of onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro;

veroordeling van [gedaagde] om aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van Tessem, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeling van [gedaagde] om aan de curator te betalen als voorschot op het onder b. gevorderde een bedrag van € 400.000,00;

met betrekking tot BLT:

a. verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van BLT kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro en/of jegens BLT toerekenbaar tekort is geschoten in de behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro en/of onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro;

b. veroordeling van [gedaagde] om aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van BLT, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

c. veroordeling van [gedaagde] om aan de curator te betalen als voorschot op het onder b. gevorderde een bedrag van € 600.000,00;

alsmede veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de kosten van de procedure, daaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten.

3.2.

De curator heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd de stelling dat [gedaagde] als -middellijk- bestuurder van de drie failliete vennootschappen zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. De door de curator in de dagvaarding geschetste feiten en omstandigheden leiden volgens haar tevens tot het oordeel dat [gedaagde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de onbehoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro. Tenslotte geldt, aldus de curator, dat [gedaagde] op grond van diezelfde feiten en omstandigheden een onrechtmatige daad kan worden verweten in de zin van artikel 6:162 BW Pro, welke daad hem kan worden toegerekend.

3.3.

[gedaagde] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Algemeen

4.1.

In het onderhavige geval gaat het eerst en vooral om de vraag of [gedaagde] als indirect bestuurder van de drie verschillende vennootschappen, Beijer Logistics, Tessem en BLT, zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Dit moet worden beoordeeld naar hetgeen [gedaagde] voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde. Daarbij staat het volgende voorop. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan alleen worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder -onder dezelfde omstandigheden- aldus gehandeld zou hebben. Dat kennelijk onbehoorlijk bestuur moet dan bovendien nog hebben plaatsgevonden binnen een periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement.

4.2.

De rechtbank zal de hiervoor genoemde vraag voor de drie failliete vennootschappen afzonderlijk beantwoorden. Per faillissement zal worden uiteengezet welke feiten en omstandigheden de curator aan de vorderingen ten grondslag heeft gelegd, om vervolgens het verweer van [gedaagde] ten aanzien van die feiten en omstandigheden weer te geven.

Beijer Logistics

4.3.

De curator heeft verschillende feiten en omstandigheden genoemd die volgens haar tot de conclusie leiden dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Beijer Logistics. De meest in het oog springende feiten en omstandigheden zijn de volgende. [gedaagde] heeft het klantenbestand, de opdrachten en het onderhanden werk van Beijer Logistics in het zicht van het faillissement overgedragen aan een derde partij, Visser Duiven B.V. (hierna Visser Duiven). Visser Duiven voert, net als Beijer Logistics, een transportonderneming en is gevestigd tegenover die van Beijer Logistics. Directeur van Visser Duiven is [derde] (hierna [derde]). Uit e-mailwisseling tussen [derde] en [gedaagde] in een periode van vier dagen voorafgaand aan de voorlopige surseance van betaling blijkt, aldus de curator, dat door [gedaagde] alle klanten van Beijer Logistics zullen worden bewogen om alle opdrachten van Beijer Logistics te laten uitvoeren door Visser Duiven. Op 31 december 2011 is vervolgens een overeenkomst gesloten tussen [gedaagde] en Visser Duiven met als titel “Faciliteren Klantenbestand”. In deze overeenkomst is opgenomen dat [gedaagde] aan [derde] gegevens over zijn klantenbestand verstrekt. [gedaagde] heeft actief klanten c.a. aan [derde] overgedragen c.q. klanten en opdrachten naar hem doorverwezen, aldus de curator, die ter onderbouwing van deze stelling nog onder meer verwijst naar een verklaring van [naam] (hierna [naam]), voormalige planner bij Beijer Logistics.

Verder wijst de curator er op dat [gedaagde] in weerwil van de surseance van betaling en de door de rechtbank gelaste afkoelingsperiode actief heeft meegewerkt aan het terughalen van trekkers en trailers door leasemaatschappijen, te weten T.I.P. Trailer Rental B.V. (hierna TIP), International Container & Trailer Services B.V. (hierna ICTS), Ebag Beheer B.V. (hierna Ebag) en Cosmo Wagenpark Beheer B.V. (hierna Cosmo). [gedaagde] heeft deze leasemaatschappijen bewogen hun materiaal terug te nemen, aldus de curator. Zij wijst daarbij op verklaringen van Cosmo en Ebag. [gedaagde] heeft overigens volgens de curator in elk geval ook niets ondernomen om dit te voorkomen en niet gebruik gemaakt van de door rechtbank verleende afkoelingsperiode. Een doorstart of verkoop van onderhanden werk was -hoewel zich diverse geïnteresseerde partijen hadden gemeld- hierdoor niet meer mogelijk.

4.4.

[gedaagde] heeft de stellingen van de curator betwist. Hij heeft naar voren gebracht dat TIP op 22 december 2012 een anonieme tip heeft ontvangen dat het faillissement van Beijer Logistics naderde. Deze anonieme tip resulteerde er in dat TIP haar aan Beijer Logistics verhuurde trailers in de nacht van 30 op 31 december 2011 op kwam halen. ICTS zegde onmiddellijk daarna de huurcontracten met betrekking tot de gehuurde trekkers en opleggers op en kwam deze op 30 december ophalen. Ebag kreeg volgens [gedaagde] ook al snel lucht van de actie van TIP en haalde haar trekkers op of omstreeks 4 januari 2012 op. De anonieme tip leidde er ook toe dat Shell op 30 december 2011 de brandstofpassen van de chauffeurs blokkeerde. Volgens [gedaagde] had TIP zonder de anonieme tip geen reden tot zorg. Het marginale bedrag van € 2.073,16 stond op dat moment krap een maand open. Ter zake van dit bedrag bestond een dispuut met TIP waarover gecommuniceerd werd. Desondanks heeft TIP op basis van een anonieme tip eenzijdig de huurcontracten opgezegd en haar trailers opgehaald. TIP, ICTS, Ebag en Shell legden zonder [gedaagde] daarin te kennen feitelijk de bedrijfsvoering van Beijer Logistics volledig stil. De onderneming viel in duizelingwekkende vaart uiteen, aldus [gedaagde]. Hij heeft toen vanuit zijn zorgplicht jegens zijn opdrachtgevers getracht zoveel mogelijk lopende projecten over te dragen aan Visser Duiven. Daarbij heeft [gedaagde] nog opgemerkt dat de logistieke branche tijdens het kerstreces vrijwel volledig stil ligt. Uiteindelijk is, voor het faillissement werd uitgesproken, slechts een enkele lopende opdracht uitbesteed aan [derde]. [gedaagde] heeft voor de overdracht van de klanten geen vergoeding of andere tegenprestatie ontvangen. De overdracht van lopende opdracht is gebeurd in de berusting dat de onderneming onomkeerbaar was gediscontinueerd, aldus [gedaagde]. Hij betwist in elk geval met de overdracht gehandeld te hebben op een wijze waarop geen enkele redelijk denkend bestuurder gehandeld zou hebben.

Verder weerspreek [gedaagde] dat, zo al sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur ter zake, de overdracht van het klantenbestand en onderhanden werk vlak voor de datum van het faillissement van Beijer Logistics een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Beijer Logistics. Het handelen van [gedaagde] heeft het faillissement niet veroorzaakt maar werd juist getriggerd door de gebeurtenissen die ook het faillissement veroorzaakten.

4.5.

Hieromtrent geldt het volgende. Als gemotiveerd gesteld en niet, dan wel niet gemotiveerd, betwist staat het volgende vast. In de nacht van 30 op 31 december 2011 heeft TIP haar aan Beijer Logistics verhuurde trailers opgehaald. In het midden kan blijven of zij dit deed op basis van een anonieme tip of dat hierover overleg is geweest met [gedaagde] zelf. Feit is dat [gedaagde] niets heeft gedaan om TIP te stoppen. En dat terwijl er, in de redenering van [gedaagde] zelf, geen enkele grond bestond voor TIP om de leaseovereenkomst op te zeggen en haar trailers op te halen. [gedaagde] heeft evenmin de terughaalacties van ICTS en Ebag verhinderd. Niet is gesteld en niet is gebleken dat hij bijvoorbeeld het bedrijfsterrein voor hen afgesloten heeft gehouden of met hen heeft onderhandeld over eventueel openstaande vorderingen. Daarvoor was wel reden nu, anders nog dan met TIP het geval was, met hen geen enkel dispuut bestond en er dus voor deze vennootschappen ook geen grond was om de bestaande leaseovereenkomsten op te zeggen en de trucks en trailers op te halen.

De rechtbank is van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder onder die omstandigheden aan de leasemaatschappijen gelegenheid zou geven om een aanzienlijk deel van het rollend materiaal, dat nodig is om de kerntaak van de onderneming -transport- uit te kunnen voeren, mee te nemen. Uit niets blijkt verder dat [gedaagde] vervolgens de leasemaatschappijen op hun onrechtmatige gedrag heeft aangesproken. Evenmin heeft [gedaagde] Shell aangesproken op het -kennelijk zonder goede grond- blokkeren van de brandstofpassen. Dat had wel van een redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden mogen worden verwacht. Niet is gesteld en niet is gebleken dat [gedaagde] ook maar iets heeft ondernomen jegens de leasemaatschappijen en/of Shell. Hij heeft het laten gebeuren en is vervolgens zelf ook nog eens zijn orderportefeuille gaan overdragen aan Visser Duiven. Hij heeft daarmee de voornaamste bron van inkomsten van de vennootschap -het uitvoeren van opdrachten tot transport- weggegeven. Ook dat is niet iets wat een redelijk denkend bestuurder zou doen, gelet op de omstandigheden van het geval. Zelfs indien er voor de leasemaatschappijen al reden zou zijn geweest om de leaseovereenkomsten op te zeggen en het materiaal terug te halen, dan nog had een redelijk handelend bestuurder niet zo maar de opdrachten mogen overdragen aan een concurrent. De bestuurder had in dat geval ofwel een redelijke koopsom moeten bedingen dan wel had hij de lopende en komende opdrachten van zijn eigen opdrachtgevers kunnen laten uitvoeren door de concurrent onder opslag van een winstpercentage voor de eigen onderneming. Door te handelen zoals hij heeft gedaan heeft [gedaagde] er voor gezorgd dat het hart uit de onderneming is gehaald. De rechtbank kan dan niet anders dan concluderen dat aldus sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.6.

Aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Zoals hiervoor reeds is aangegeven heeft het handelen en nalaten van [gedaagde] er toe geleid dat er geen rollend materieel meer was en dat er geen opdrachten en/of opdrachtgevers meer waren. De onderneming kon haar kernactiviteit niet meer uitvoeren. Dit is gebeurd vlak voor de surseance en/of het faillissement werd(en) aangevraagd/uitgesproken. Al met al moet dan ook worden geconcludeerd dat er een causaal verband bestaat tussen het kennelijk onbehoorlijke bestuur en het uiteindelijke faillissement van Beijer Logistics.

4.7.

In het midden kan blijven of de overige door de curator gestelde feiten en omstandigheden ook als onbehoorlijk bestuur kunnen worden gekwalificeerd. Eveneens kan in het midden blijven of er andere oorzaken voor het faillissement waren, zoals door [gedaagde] is betoogd. Voldoende is vast te stellen dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Beijer Logistics. Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 2:248 BW Pro lid 1. De gevorderde verklaring voor recht kan in zoverre worden toegewezen. [gedaagde] zal tevens worden veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Beijer Logistics, nader op te maken bij staat.

4.8.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige grondslagen van de vordering geen bespreking meer nu, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk afzonderlijk belang de curator daar nog bij heeft.

4.9.

De curator heeft voorts betaling gevorderd van een voorschot van € 1.800.000,00. Volgens de curator bedroeg de schuldenlast in het faillissement van Beijer Logistics ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding circa € 2.176.00,00 exclusief het salaris van de curator. Ter onderbouwing hiervan heeft de curator een crediteurenlijsten overgelegd. Het boedelactief bedroeg volgens de curator op 26 februari 2013 € 8.360,00 en niet te verwachten is, aldus de curator, dat dit actief nog substantieel toe zal nemen. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een bankafschrift overgelegd.

4.10.

Volgens [gedaagde] moet het gevorderde voorschot evenwel worden afgewezen. Het voorschot zou het debat kunnen doorkruisen over de hoogte en omvang van de schade, c.q. tekorten, causaal verband, toerekening, eigen schuld en matiging. Toewijzing van een voorschot is volgens [gedaagde] ook niet nodig. [gedaagde] heeft verder gewezen op het restitutierisico. Tenslotte merkt [gedaagde] op dat het gevraagde voorschot exorbitant hoog is. In het faillissement van Beijer Logistics is een aantal vorderingen, tot een bedrag van € 1.286.808,50, betwist. Hij heeft in dat verband ook een overzicht van die betwiste vorderingen overgelegd.

4.11.

Hieromtrent geldt het volgende. Het nog onvoldoende vaststaan van het exacte tekort staat er niet aan in de weg dat een deel daarvan als voorschot aan de curator wordt toegewezen. De stelling dat de curator (en daarmee de schuldeisers van de boedel) geen belang hebben bij toewijzing van een voorschot van het door [gedaagde] verschuldigde is niet nader onderbouwd en vindt evenmin steun in het recht of de feiten, terwijl het tegendeel voor de hand ligt. Wel zal de rechtbank bij toewijzing van het voorschot een veilige marge aanhouden, in welk verband het toe te wijzen bedrag zal worden vastgesteld op € 800.000,00.

Tessem

4.12.

De curator heeft ten aanzien van het gestelde kennelijke onbehoorlijk bestuur van Tessem een drietal omstandigheden genoemd. In de eerste plaats noemt de curator de verkoop van aandelen in Jalobi en Jalobi Duiven op respectievelijk 22 december 2011 en 23 december 2011, kort voor de surseance van betaling en in het zicht van het faillissement. Hieraan ligt volgens de curator geen deugdelijk motief ten grondslag.

4.13.

Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] evenwel uiteengezet dat er wel degelijk een motief was voor de aandelenoverdracht. Jalobi en Jalobi Duiven waren volgens [gedaagde] ten tijde van de transacties lege vennootschappen met enkel een aanzienlijke schuldenlast. Ter onderbouwing hiervan heeft [gedaagde] een verklaring overgelegd van [naam] alsmede de jaarrekeningen van beide vennootschappen. Vanwege het ontbreken van enig verband met de bedrijfsactiviteiten van Jalobi en Jalobi Duiven met die van Tessem en Beijer Logistics, heeft [gedaagde] de aandelen in Jalobi en Jalobi Duiven aan Bridge Consulting overgedragen om een duidelijkere scheiding tussen de verschillende bedrijfsactiviteiten binnen het [gedaagde] concern te maken, aldus [gedaagde]. Omdat de aandelen Jalobi en Jalobi Duiven waardeloos waren, is geen crediteur door deze transacties in zijn verhaalsmogelijkheden benadeeld. En voor zover er al sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur weerspreek [gedaagde] dat de transacties een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement.

4.14.

Het had, gelet op deze gemotiveerde betwisting door [gedaagde], vervolgens op de weg van de curator gelegen nader te motiveren dat er desalniettemin sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Meer in het bijzonder had zij in dat verband moeten onderbouwen dat geen redelijk denkend bestuurder destijds de vennootschappen Jalobi en Jalobi Duiven zou hebben overgedragen zonder enige tegenprestatie te bedingen. Dat heeft zij echter nagelaten. De curator heeft ter comparitie volstaan met de stelling dat zij geen zicht heeft op de schuldenlast van de vennootschappen en dat het een vreemde aandelentransactie is als het vermogen negatief is. Wat daar verder ook van zij, een vreemde aandelentransactie in het zicht van het faillissement levert op zichzelf nog geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Nu verder ook niet gemotiveerd is betwist dat het om lege vennootschappen gaat met een aanzienlijke schuldenlast valt bovendien niet in te zien dat dit handelen een belangrijke oorzaak van faillissement van Tessem is geweest. In elk geval is ook niet gesteld en is uit de feiten niet gebleken dat aldus de enige activiteit van Tessem is overgedragen en dat Tessem na de overdracht een lege huls was.

4.15.

De tweede door de curator genoemde omstandigheid die tot de conclusie zou moeten leiden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur betreft de betaling van vakantiegeld op 3 januari 2012 aan [gedaagde]. Het gaat daarbij om een bedrag van € 4.900,00.

Wat daar verder van zij, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe een dergelijke geringe betaling een belangrijke oorzaak van het faillissement kan zijn.

4.16.

Een derde door de curator genoemde omstandigheid betreft de onttrekking door [gedaagde] aan de boedel van (onder meer) Tessem van tenminste 14 trailers door verkoop daarvan op of omstreeks 15 februari 2012 aan [derde]. Tussen partijen is niet in geschil dat deze transactie na datum faillissement heeft plaatsgevonden. In zoverre kan dan ook niet worden geconcludeerd dat die verkoop, voor zover het al gaat om kennelijk onbehoorlijk bestuur, een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

Ter comparitie heeft de curator haar vordering evenwel nader toegelicht en aangegeven dat het niet zozeer gaat om het moment van verkoop aan [derde] als wel om een daaraan voorafgaande actie. Volgens haar waren de trailers al voor datum surseance uit zicht. Zij stelt dat de trailers door [gedaagde] op eigen naam zijn gezet en daarna verkocht waarbij [gedaagde] de opbrengst zelf heeft gehouden.

4.17.

[gedaagde] heeft betwist dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Volgens [gedaagde] bezat Tessem 12 opleggers waarop een eerste pandrecht van de Rabobank rustte en een tweede pandrecht was gevestigd ten gunste van [gedaagde]. [gedaagde] heeft deze opleggers rechtsgeldig verkocht uit hoofde van zijn pandrecht. Dit impliceert dat [gedaagde] ook een opeisbare vordering had.

4.18.

Hieromtrent geldt het volgende. Indien zou komen vast te staan dat [gedaagde] in het zicht van het faillissement ongeveer 12 opleggers van Tessem op eigen naam heeft gezet zonder dat daar een rechtsgrond voor was, kan worden geconcludeerd dat hij niet als redelijk denkend bestuurder heeft gehandeld en dat er dus sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het is, gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door [gedaagde], ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan de curator die kennelijk onbehoorlijk bestuur aan haar vordering ten grondslag legt om op dit punt bewijs te leveren.

4.19.

Vervolgens is dan nog de vraag of aannemelijk is dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Tessem. [gedaagde] heeft in dit verband weersproken dat de overdracht van 12 trailers gelet op de totale schuldenlast van Tessem een belangrijke oorzaak is geweest van faillissement van Tessem. Het is aan de curator om dit vervolgens aannemelijk te maken. Zij krijgt hier toe de gelegenheid bij conclusie na enquête.

BLT

4.20.

De curator heeft ten aanzien van haar stelling dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van BLT waarvan aannemelijk is dat dit ook een belangrijke oorzaak is van het faillissement van BLT het volgende naar voren gebracht. Met betrekking tot het boekjaar 2009 had de deponering van de jaarrekening uiterlijk 31 januari 2011 dienen plaats te vinden. Deponering heeft evenwel eerst op 10 januari 2012 plaatsgevonden, derhalve een jaar te laat. Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW Pro staat aldus vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervult. Vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.21.

[gedaagde] heeft evenwel naar voren gebracht dat met betrekking tot die publicatie sprake is van een onbelangrijk verzuim dat niet in aanmerking wordt genomen ter zake het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro. Volgens [gedaagde] was sprake van een omissie van de boekhouder. [gedaagde] stelt alles gedaan te hebben wat nodig was om deponering te bewerkstelligen.

4.22.

Hoofdregel in deze is dat van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW Pro sprake is indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet er op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval als voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 4 BW Pro voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat de stelplicht en de bewijslast op de bestuurder rusten.

In het onderhavige geval gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 4 BW Pro. Die overschrijding van de termijn is aanzienlijk, te weten bijna een jaar. Aan de redenen voor de termijnoverschrijding moeten dan hogere eisen worden gesteld. Dat betekent dat [gedaagde] niet kon volstaan met de enkele stelling dat sprake was van een omissie van de boekhouder.

Ter comparitie heeft [gedaagde] in dit verband vervolgens nog aangegeven dat hij vertrouwde op de accountant. Wat daar verder ook van zij, dat ontsloeg hem niet van de verplichting om te controleren of die accountant zijn werk goed deed en meer in het bijzonder voor een tijdige deponering zou zorgen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat in het onderhavige geval, waarbij de termijnoverschrijding bijna een jaar bedroeg, sprake was van een onbelangrijk verzuim.

Een en ander leidt tot de conclusie dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening met bijna een jaar. In het midden kan blijven of hetgeen de curator heeft gesteld omtrent de verschuldigdheid van pensioenpremies ook kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert.

4.23.

Vermoed wordt dat de hiervoor genoemde onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is dan aan [gedaagde] om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Volgens [gedaagde] doet die situatie zich in het onderhavige geval voor. Hij verwijst daarvoor naar een aantal in de dagvaarding onder 33 met name genoemde omstandigheden. Het gaat hier om omstandigheden die betrekking hebben op Tessem en Beijer Logistics. [gedaagde] stelt dat het lot van BLT als personeelsvennootschap ten volle verbonden was aan het lot van Beijer Logistics en Tessem, zodat de relevante omstandigheden van die faillissementen overeenkomstig gelden voor BLT. Hij stelt op dit punt niet nalatig te zijn geweest.

4.24.

Ter comparitie is over de al dan niet van buiten komende oorzaken van de verschillende faillissementen verder gesproken, mede naar aanleiding van stukken die voor de comparitie als productie zijn overgelegd. Door [gedaagde] is toen aangegeven dat een aantal van de door hem geschetste alternatieve oorzaken problemen betroffen die de vennootschappen niet zo zeer geld hebben gekost maar die ‘gemanaged’ hadden (kunnen en) moeten worden. Het ging daarbij in het bijzonder om eerdere faillissementen van een dochter van Tessem, BL Schiphol B.V. en van Themans, een klant van Beijer Logistics, in 2005 alsmede om problemen met de financiering door de Rabobank en een dispuut met de Poolse chauffeurs. Nu dit problemen waren die volgens Beijers eigen verklaring opgelost konden worden, kan niet worden geconcludeerd dat dit belangrijke oorzaken van het faillissement hebben kunnen zijn.

Vervolgens zijn er dan nog twee andere door [gedaagde] genoemde alternatieve, belangrijke oorzaken van de faillissementen. Een daarvan betreft een probleem met de brandbeveiliging van een bedrijfspand dat gehuurd was waardoor onvoorziene investeringen noodzakelijk waren. Hieromtrent geldt het volgende. Als gesteld en niet betwist staat vast dat er een geschil bestond met de verhuurder. Er is huur ingehouden om aldus de verhuurder te dwingen om een deel van de kosten van de investeringen te betalen. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet geconcludeerd kan worden dat de investering op zichzelf zo veel geld heeft gekost dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Tegenover het investeringsbedrag stond immers een verminderd bedrag aan huurbetalingen.

Tenslotte heeft [gedaagde] als belangrijke oorzaak van de faillissementen aangevoerd dat een grote opdrachtgever, Atag, de duurovereenkomst (met Beijer Logistics) heeft beëindigd. Dit zou een van buiten komende oorzaak van het faillissement hebben kunnen zijn maar uit een door de curator overgelegd vonnis van deze rechtbank van 10 juli 2013 volgt dat het Beijer Logistics zelf is geweest die tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst met Atag. Zonder nadere toelichting, die ter comparitie niet is gegeven, kan niet worden geconcludeerd dat er dan sprake is van een van buiten komende oorzaak. Ook in zoverre is derhalve niet aannemelijk geworden dat er een andere belangrijke oorzaak van het faillissement is die geen onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder oplevert.

4.25.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het kennelijke onbehoorlijke bestuur kan worden toegewezen. [gedaagde] zal tevens worden veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van BLT, nader op te maken bij staat.

4.26.

4.27.

De curator heeft voorts betaling gevorderd van een voorschot van € 600.000,00. Volgens de curator bedroeg de schuldenlast in het faillissement van BLT ten tijde van dagvaarding circa € 800.000,00, exclusief het salaris van de curator. Het boedelactief was nihil zonder dat de verwachting bestaat dat dit actief nog substantieel zal toenemen. Ter onderbouwing hiervan heeft de curator verwezen naar crediteurenlijsten en een bankafschrift.

4.28.

[gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde voorschot. Hierin kan hij niet worden gevolgd. Met betrekking tot de algemene stellingen van [gedaagde] op dit punt wordt verwezen naar hetgeen hiervoor, met betrekking tot het gevorderde voorschot in het faillissement van Beijer Logistics, is overwogen. Nu [gedaagde] overigens gemotiveerd heeft aangegeven dat een aantal vorderingen, tot een totaal van in elk geval € 325.990,00, is betwist, bestaat er aanleiding om het toe te wijzen voorschot aan de voorzichtige kant te begroten en wel op een bedrag van € 450.000,00.

Tot slot

4.29.

In afwachting van de uitkomst van de bewijsopdracht inzake het faillissement van Tessem, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

4.30.

Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.

4.31.

Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

draagt de curator op te bewijzen dat [gedaagde] in het zicht van het faillissement van Tessem ongeveer 12 opleggers van Tessem op eigen naam heeft gezet zonder dat daar een rechtsgrond voor bestond,

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
5 maart 2014voor uitlating door de curator of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

5.3.

bepaalt dat de curator, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.4.

bepaalt dat de curator, indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4,

5.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2014.