Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/256323 / KG ZA 13-700
Vonnis in kort geding van 10 februari 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OLYMPUS NEDERLAND B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Zoeterwoude,
eiseres,
advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en R.Th.G. van der Veldt te Leiden,
tegen
de stichting
DE STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT NIJMEGEN,
vestiging ST RADBOUD UMC UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM (UMC),
gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Olympus en Radboud UMC genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Olympus
- de pleitnota van Radboud UMC.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Radboud UMC heeft op 26 juli 2013 een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de aankoop van medische hulpmiddelen (flexibele endoscopen voor MDL). Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure, waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is.
2.2.
De opdracht is onderverdeeld in twee percelen, perceel 1 betreft de aankoop van colonoscopen/gastroscopen en perceel 2 de aankoop van ERCP-scopen. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De aanbestedingsprocedure bestaat uit vijf fasen: het openen van de inschrijvingen, de beoordeling van de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, de beoordeling van het programma van eisen, de beoordeling van de gunningscriteria en het gunningsadvies.
2.3.
Ten aanzien van de derde fase geldt dat de aangeboden producten aan bepaalde vereisten (eisen zoals opgenomen in het programma van eisen, bijlage 3 bij de inschrijvingsleidraad) dienen te voldoen. Wat de colonoscopen betreft is in het programma van eisen als eis 5.16. opgenomen dat de colonoscoop een ‘stijfheidsinstelling’ dient te bevatten.
2.4.
In de nota van inlichtingen van 30 augustus 2013 is onder meer opgenomen:
Nr.
Document/paragraaf
Vraag
19.
Programma van eisen
perceel 1
eis 5.16
Graag meer info over de stijfheidsinstelling van de colonoscoop, wat bedoelt u hier mee?
Antwoord
Hiermee wordt bedoeld een mechanisme waarmee de stijfheid van de endoscoop variabel instelbaar is.
2.5.
Ten aanzien van de vierde fase geldt dat alleen de producten die voldoen aan de gestelde eisen worden toegelaten tot deze fase. Aan de hand van een opslagsysteem wordt beoordeeld welke toegelaten inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De voor de inschrijver voor ieder perceel te hanteren inschrijvingsprijs komt tot stand door de door de inschrijver ingediende prijs te verhogen met een bepaalde opslag. Deze opslag wordt berekend op basis van de kwaliteit van het aangeboden product. Een inschrijver ontvangt op zijn inschrijving een opslag indien hij punten mist bij de beoordeling van de kwaliteit. Deze kwaliteit wordt beoordeeld aan de hand van de uitslag van een testfase. Het door Radboud UMC ingestelde projectteam geeft een advies, waarna Radboud UMC overgaat tot voorlopige gunning (vijfde fase).
2.6.
Op 11 september 2013 heeft Olympus, alsook Pentax Nederland B.V. en FMH Medical B.V., op beide percelen ingeschreven. Olympus heeft ingeschreven met de EVIS Exera III (pediatrische) video colonoscoop. Pentax heeft ingeschreven met de colonoscoop genaamd Pentax GDF EC-38-i10F2.
2.7.
De aangeboden producten zijn door een projectteam van Radboud UMC getest conform het Protocol Klinische Testen.
2.8.
Bij brief van 5 december 2013 heeft Radboud UMC Olympus bericht dat zij voornemens is beide percelen aan Pentax te gunnen. In deze brief is daarnaast het volgende opgenomen:
Uw inschrijving is beoordeeld zoals omschreven in de inschrijvingsleidraad. De totaalscore voor de klinische test is 41.250 punten. De totaalscore op het Plan van Aanpak Implementatie bedraagt 1.000 punten. Van de maximaal te behalen punten voor Kwaliteit heeft u 100 punten gemist. Dit resulteert in een opslag op de geboden prijs van 0,4% wat zich vertaalt in een bedrag van € 356,80. Met de wegingsfactor prijs/kwaliteit van 40/60 komt de totale waarde van uw aanbieding (fictief) op
€ 98.713,50 excl. Btw. Daarmee is uw aanbieding voor Perceel 1 geëindigd op de tweede plaats.
In onderstaande tabel treft u de uitkomst van de klinische test. Bij de beoordeling van de Colonoscopen heeft u, na toepassing van de wegingsfactor, 100 punten gemist op onderdeel 5, de beoordeling van de flexibiliteit van de colonoscoop. (…)
2.9.
Bij e-mailbericht van 17 december 2013 heeft Olympus Radboud UMC vragen gesteld over de berekening van het opslagpercentage. Daarnaast heeft Olympus bij e-mailbericht van 19 december 2013 vragen gesteld aan Radboud UMC, althans haar bezwaren geuit over de voorgenomen gunning, omdat de door Pentax aangeboden colonoscoop volgens Olympus niet zou voldoen aan de gestelde eisen.
2.10.
Bij brief van 17 december 2013 heeft Radboud UMC Olympus als volgt bericht:
Vraag 2
Op welke wijze is rekenkundig de prijsopslag ten aanzien van perceel 1 berekend inzake Olympus Nederland B.V.? Graag een uitgeschreven berekeningswijze toezenden.
Antwoord:
De gehanteerde methodiek staat beschreven in de inschrijvingsleidraad hoofdstuk 4.1.1. en is te herleiden uit het prijsopgavenformulier. De berekening is tevens toegelicht in de brief Besluit Voorgenomen Gunning. De berekening voor perceel 1 is als volgt:
Perceel 1
weging kwaliteit
60%
maximaal te behalen aantal punten
41.35
weging prijs
40%
punten klinische test
40.25
punten PvA Implementatie
1
totaal behaalde punten
41.25
aangeboden prijs ex Btw
€ 98.356,70
gemiste punten
100
procentuele opslag
0,4%
opslag in euro
€ 356,80
prijs inclusief prijsopslag
€ 98.713,50
(…)
Vraag 4
Met welk bedrag van Pentax en FMH Medical (Prijs exclusief Btw in euro’s) heeft u in perceel 1 de prijs van Olympus Nederland B.V. vergeleken?
Antwoord:
Ook hier vraagt u naar bedrijfsvertrouwelijke informatie, welke wij niet aan derden verstrekken. De totaalscores van de behaalde punten zijn u reeds bekend. Voor Pentax Nederland BV met een score van 41.350 punten bedraagt het opslagpercentage 0%, voor FMH Medical BV met een score van 40.300 punten is het opslagpercentage 3,8%.
2.11.
Radboud UMC heeft Olympus bij brief van 20 december 2013 medegedeeld dat volgens haar de inschrijving van Pentax wel voldoet aan de gestelde eisen.
2.12.
Bij e-mailbericht van 20 december 2013 heeft [naam] namens Olympus Radboud UMC als volgt bericht:
Hartelijk dank voor de beantwoording van de door ons gestelde vragen.
Er blijft – zoals ook telefonisch besproken – nog één topic over en dat is de instelbaarheid waarnaar verwezen wordt in zowel het PvE als in de Nota van Inlichtingen. Daar staat in dat er sprake moet zijn van een instelbare stijfheid. Die heeft Olympus met haar Innoflex. Pentax biedt GDF aan; dat is echter geen instelbare/wijzigbare stijfheid van de scoop; de stijfheid van de mantel is niet instelbaar/beinvloedbaar.
Onze vraag: Kunt u aangeven hoe u dit punt heeft beoordeeld in uw procedure?
3.Het geschil
3.1.
Olympus vordert dat de voorzieningenrechter
primair
Radboud UMC op straffe van verbeurte van een dwangsom verbiedt een overeenkomst aan te gaan met Pentax te aanzien van perceel 1,
Radboud UMC op straffe van verbeurte van een dwangsom gebiedt binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis met Olympus een overeenkomst aan te gaan ten aanzien van de levering van producten als bedoeld in perceel 1 van het bestek waarbij de overeenkomst zal luiden zoals opgenomen in het bestek en de in de overeenkomst te hanteren prijzen luiden zoals door Olympus ingeschreven in perceel 1,
Radboud UMC veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten,
subsidiair
Radboud UMC op straffe van verbeurte van een dwangsom gebiedt de huidige aanbestedingsprocedure in te trekken en binnen twee weken na betekening van dit vonnis een nieuwe aanbestedingsprocedure op te starten op basis van een bestek dat voldoet aan het gestelde in de Aanbestedingswet 2012 c.q. het transparantiebeginsel.
3.2.
Radboud UMC voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak en is ook niet door Radboud UMC weersproken.
4.2.
Radboud UMC is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de levering van flexibele endoscopen, instrumenten waarmee een arts een inwendig onderzoek kan uitvoeren. Perceel 1 betreft het assortiment colonoscopen en gastroscopen. Met een colonoscoop kan door middel van rectale inbreng een onderzoek worden uitgevoerd in de dikke darm. Met een gastroscoop kan door middel van orale inbreng een onderzoek worden verricht in de slokdarm, maag en twaalfvingerige darm. In het programma van eisen (bijlage 3 bij de leidraad) is opgenomen dat de colonoscoop over een ‘stijfheidsinstelling’ dient te beschikken. Als antwoord op de vraag (nr. 19) om meer informatie over de stijfheidsinstelling is in de nota van inlichtingen opgenomen dat hiermee een mechanisme wordt bedoeld waarmee de stijfheid van de endoscoop variabel instelbaar is. Olympus heeft vervolgens op de aanbesteding ingeschreven met een colonoscoop (type EVIS Exera III (pediatrische) video colonoscoop) die beschikt over het door Olympus ontwikkelde en gepatenteerde (zogenaamde) Innoflexsysteem, een techniek/mechanisme waarmee de stijfheid van de mantel van de colonoscoop via een knop op drie verschillende standen kan worden ingesteld en waarmee naar wens van de gebruiker kan worden gevarieerd. Pentax heeft ingeschreven met een colonoscoop (type Pentax GDF EC-38-i10F2), die volgens Olympus niet over een instelbaar mechanisme beschikt waarmee de stijfheid kan worden geregeld. Pentax voldoet daarmee niet aan de gestelde eis en had dan ook niet toegelaten mogen worden tot de vierde fase (de beoordeling van de gunningscriteria), aldus Olympus. Door de inschrijving van Pentax wel toe te laten handelt Radboud UMC in strijd met het fair playbeginsel, het beginsel van verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel. Door niet te motiveren waarom de inschrijving van Pentax wel zou voldoen, handelt Radboud UMC eveneens in strijd met het transparantiebeginsel. Daarnaast speelt nog een andere kwestie, namelijk dat volgens Olympus uit de leidraad niet duidelijk wordt bij welke score welk opslagpercentage wordt gehanteerd, anders gezegd onduidelijk is hoe de (prijs)opslag wordt berekend. Daarom is op dit punt de beslissing tot voorlopige gunning volgens Olympus in strijd met het transparantie- en het motiveringsbeginsel.
4.3.
Ten aanzien van de gestelde eis betreffende de stijfheidsinstelling geldt dat Radboud UMC de stellingen van Olympus heeft weersproken. Radboud UMC heeft daartoe aangevoerd dat zij heeft geëist dat de stijfheid variabel instelbaar moet zijn, maar niet hoe, althans niet hoe het mechanisme waarmee de stijfheid variabel instelbaar is technisch uitgevoerd dient te worden. Radboud UMC wilde de markt voor (potentiële) inschrijvers niet inperken. In de brochure van de colonoscoop waarmee Pentax heeft ingeschreven, is opgenomen dat de colonoscoop beschikt over ‘improved graduated flexibility’, hetgeen betekent dat de stijfheid gradueel (door middel van een glijdende schaal) kan worden ingesteld. Dr. A. van Esch (maag-, darm- en leverarts en lid van het project-/beoordelings-team) heeft ter zitting toegelicht dat een gangbare colonoscoop zoals die van Pentax (zonder knop waarmee de stijfheid van de mantel kan worden ingesteld) over een techniek/mechanisme in de ‘slang’ zelf beschikt (een tegendraadse spiraal). De slang moet een zekere souplesse hebben om de bochten in de darm te kunnen volgen, maar voorkomen moet worden dat de slang in de darm een looping maakt. Door aan het uiteinde, waar de slang naar binnen wordt gebracht op een bepaalde manier zo’n gangbare colonoscoop te draaien/bewegen kan de stijfheid ook worden gereguleerd/beïnvloed teneinde degerlijke interne loopings te voorkomen. Radboud UMC stelt dan ook dat de colonoscoop waarmee Pentax heeft ingeschreven aan de door haar gestelde eisen voldoet.
4.4.
In deze aanbestedingsprocedure gaat het, in de kern genomen, om de vraag hoe een normaal oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver de eis “variabel instelbare stijfheid van een colonoscoop” in de aanbestedingsdocumenten had moeten begrijpen.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJEG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria. Voornoemde beginselen zijn ook opgenomen in de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012. Langs deze lijnen zal het onderhavige geschil dan ook mede worden beoordeeld.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Bij de uitleg van de leidraad (en de nota van inlichtingen) dient acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn.
4.7.
Als eis is gesteld dat de colonoscoop waarmee wordt ingeschreven over een ‘stijfheidsinstelling’ dient te beschikken. Deze eis is nader omschreven, althans aangevuld in de nota van inlichtingen, waarin is opgenomen dat hiermee een mechanisme wordt bedoeld waarmee de stijfheid van de endoscoop variabel instelbaar is. Pentax en FMH Medical hebben de eis blijkbaar zo gelezen dat een bestaande, gangbare colonoscoop hieraan voldoet, omdat zich in de buis/slang een mechanisme bevindt waarmee, indien de gebruiker de colonoscoop draait/beweegt, de stijfheid kan worden beïnvloed/gereguleerd. Olympus heeft de eis zo uitgelegd dat Radboud UMC een andere colonoscoop wenste, die regelbaar was met behulp van een aparte instelling c.q. knop. Olympus heeft daarom ingeschreven met de colonoscoop (type EVIS Exera III (pediatrische) video colonoscoop) en niet met een andere colonoscoop (die zij ook in haar assortiment heeft en die goedkoper is) vergelijkbaar met de colonoscopen waarmee Pentax en FHM Medical hebben ingeschreven.
4.8.
Overwogen wordt dat ‘variabel instelbaar’ er op duidt dat de colonoscoop regelbaar dient te zijn door degene die hem bedient. Vastgesteld kan worden dat in de aanbestedingsdocumenten nergens met zoveel woorden is bepaald dat er een knop op de colonoscopen dient te zitten waarmee de stijfheid kan worden ingesteld. In dat verband heeft de maag- darm en leverarts Van Esch ter zitting verklaard dat de stijfheid van een ‘gewone’ colonoscoop (dus zonder knop) ook kan worden geregeld door deze op een bepaalde manier te gebruiken, te weten door met de slang te draaien. Volgens de arts voldoet een dergelijke colonoscoop hiermee ook aan de wensen van artsen (het testpanel), namelijk dat deze flexibel is en dat met de stijfheid kan worden gevarieerd. Anderzijds is nergens met zoveel woorden in de leidraad en bijbehorende stukken omschreven dat een dergelijke colonoscoop (waarin zich in de slang een mechanisme bevindt waarmee de stijfheid kan worden gereguleerd) volstaat. Het is gelet op de in de nota van inlichtingen gebruikte bewoordingen (‘variabele stijfheidsinstelling’) zeer wel voorstelbaar dat Olympus de eis zo heeft gelezen dat een andere colonoscoop werd gevraagd dan het ‘standaard’ model (zonder knop). In dat verband is nog van belang dat Olympus ter zitting heeft verklaard dat indien zij geweten had dat het gangbare, goedkopere model zou volstaan zij hiermee zou hebben ingeschreven, waardoor het bedrag van inschrijving (aanzienlijk) lager zou zijn uitgekomen.
4.9.
Aldus doet zich hier naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de situatie voor waarbij een eis niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd, zodat niet alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van de stukken hebben kunnen begrijpen en deze op dezelfde wijze hebben kunnen interpreteren. Voldoende aannemelijk is dus geworden dat de eis van een variabele stijfheidsinstelling multi-interpretabel is. Hierdoor worden, voorshands geoordeeld, het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling geschonden. Radboud UMC mag de onderhavige aanbesteding dan ook niet voortzetten.
4.10.
Het voorgaande leidt er toe dat de subsidiaire vordering voor toewijzing gereed ligt. Radboud UMC zal worden geboden de huidige aanbestedingsprocedure in te trekken en – indien zij nog tot heraanbesteding wenst over te gaan – een nieuwe aanbestedingsprocedure op te starten op basis van een bestek dat voldoet aan het gestelde in de Aanbestedingswet 2012 en het transparantiebeginsel. De primaire vordering (inhoudende een verbod om met Pentax een overeenkomst aan te gaan en een gebod om een overeenkomst te sluiten met Olympus) zal worden afgewezen.
4.11.
De overige gronden en stellingen van Olympus behoeven gelet op het voorgaande geen nadere bespreking meer, immers ook de beweerdelijke onduidelijkheid over de berekening van de hoogte van het opslagpercentage – wat daar verder ook van zij – zou alleen tot toewijzing van de subsidiaire vordering kunnen leiden.
4.12.
Omdat Radboud UMC ter zitting heeft verklaard dat zij aan een mogelijk toewijzend vonnis zal voldoen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding een dwangsom te verbinden aan de veroordeling.
4.13.
Olympus heeft in de dagvaarding alleen onder de primaire vordering een veroordeling van Radboud UMC in de proceskosten gevorderd. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat dit een verschrijving betreft, temeer nu Olympus in haar pleitnota wel uitdrukkelijk (dus zowel primair als subsidiair) een proceskostenveroordeling vordert en zal
Radboud UMC als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dan ook in de proceskosten veroordelen. De kosten aan de zijde van Olympus worden begroot op:
- dagvaarding € 83,71
- griffierecht 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.507,71
4.14.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt Radboud UMC de huidige aanbestedingsprocedure in te trekken en, indien en voor zover Radboud UMC de opdracht nog wenst te heraanbesteden, een nieuwe aanbestedingsprocedure op te starten op basis van een bestek dat voldoet aan het gestelde in de Aanbestedingswet 2012 en het transparantiebeginsel,
5.2.
veroordeelt Radboud UMC in de proceskosten, aan de zijde van Olympus tot op heden begroot op € 1.507,71,
5.3.
veroordeelt Radboud UMC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Radboud UMC niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 10 februari 2014.