Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/241390 / KG ZA 13-162
Vonnis in kort geding van 8 mei 2013
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[eiseres]
eiseres,
advocaat mr. J.C. van Vliet te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE EDE,
zetelend te Ede,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.J. Bax te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente, te worden toegelaten:
de besloten vennootsc[woonplaats]]
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres], de gemeente en [tussenkomende partij, althans tot voeging] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van de gemeente van [tussenkomende partij, althans tot voeging]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de wijziging van eis van [eiseres]
- de pleitnota van de gemeente,
- de pleitnota van [tussenkomende partij, althans tot voeging].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente is in februari 2013 een meervoudig onderhandse aanbestedingprocedure gestart ter zake van het onderhoud elementverhardingen in de gemeente Ede. In het bestek nr. 05-2013 is onder meer het volgende opgenomen:
0.02 Procedure
Nationale aanbesteding volgens de onderhandse procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken (ARW 2005), voor zover daarvan in de aanbestedingsdocumenten niet is afgeweken.
0.03 Inlichtingen
(…)
2. De aanbestedingsdocumenten zijn met zorg samengesteld. Mocht een gegadigde desondanks tegenstrijdigheden, onvolkomenheden en/of onregelmatigheden tegenkomen, dan dient de gegadigde deze zo spoedig mogelijk, doch voor de nota van inlichtingen kenbaar te maken op straffe van verval van recht. (…)
0.04 Inschrijving
(…)
5. Onderaanneming
De aanbestedende dienst dient schriftelijk goedkeuring te verstrekken inzake de eventuele onderaannemer(s).
6. Veiligheid, gezondheid en milieu Checklist Aannemers (VCA)
De inschrijver dient in bezit te zijn van een geldig VCA**-certificaat.
De eventuele onderaannemer dient in bezit te zijn van een geldig VCA*-certificaat.
0.07 Opdracht
Het gunningscriterium, als bedoeld in de ARW 2005 is:
- de laagste prijs en de uit de inschrijfstaat te herleiden verrekenprijzen.
2.2. Onder anderen [eiseres] en [tussenkomende partij, althans tot voeging] zijn door de gemeente uitgenodigd om in te schrijven op het bestek en zij hebben op 6 maart 2013 een inschrijving ingediend. Nadat de inschrijvingsenveloppen waren geopend, bleek dat [eiseres] de laagste inschrijving had gedaan. [tussenkomende partij, althans tot voeging] is als tweede geëindigd.
2.3. De gemeente heeft vervolgens [eiseres] gevraagd om (onder andere) een VCA**-certificaat over te leggen.
2.4. Bij brief van 14 maart 2013 heeft [eiseres] de gemeente een verklaring voor certificering VCA** doen toekomen. In deze verklaring, afkomstig van Adviesbureau JR Quality en gedateerd 11 maart 2013, is onder meer het volgende opgenomen:
Adviesbureau JR Quality verklaart,
Op 6 maart 2013 opdracht ontvangen te hebben van [eiseres] Bestratingen. De opdracht betreft het opzetten van een veiligheidssysteem gebaseerd op de VCA** norm.
De volgende zaken zijn inmiddels al geregeld bij [eiseres] Bestratingen:
• Alle operationele medewerkers zijn in het bezit van het VCA basisveiligheid certificaat
• Alle leidinggevenden zijn in het bezit van het VCA-VOL certificaat
• De personeelsleden hebben de standaard PBM’s ontvangen ontvangen en speciale PBM’s worden ter beschikking gesteld
• Alle machines worden volgens frequentie onderhouden en een aantal worden voor certificering gekeurd
De huidige werkwijze wordt op dit moment vertaald in een VCA** handboek.
2.5. Bij brief van 21 maart 2013 heeft de gemeente [eiseres] bericht:
De gemeente Ede heeft besloten de opdracht inzake “Raambestek 20130 onderhoud elementverhardingen Ede” met besteknummer 05-2013 niet aan u te gunnen.
Reden van afwijzing is, dat u niet beschikt over een VCA**-certificaat zoals vereist in paragraaf 0.04 lid 6 van het bestek. De gemeente is daarom voornemens de opdracht te gunnen aan Aannemingsbedrijf [tussenkomende partij, althans tot voeging] B.V. te [woonplaats].
2.6. [eiseres] heeft bij brief van 28 maart 2013 de gemeente onder meer bericht:
Naar aanleiding van uw brief van 21 maart 2013 met de afwijzing tot gunning bestek nummer 05-2013, vragen wij om een herziening van uw besluit.
Onze onderaannemer is bereid zijn kennis en kunde beschikbaar te stellen, w.o. het bij hem in bezit zijnde VCA** certificaat. Het betreft de gebr. [onderaannemer] te [woonplaats].
Door middel van dit schrijven verzoeken wij u, om de beslissing d.d. 21 maart jl. te herzien en alsnog het werk aan [eiseres] bestratingen te gunnen.
Bij deze brief heeft de gemeente een VCA**-certificaat van de gebr. [onderaannemer] B.V. (hierna [onderaannemer]) overgelegd.
2.7. Bij e-mailbericht van 29 maart 2013 heeft de gemeente [eiseres] medegedeeld:
De gemeente ziet zich genoodzaakt haar beslissing tot ongeldigverklaring van uw inschrijving te handhaven zoals aan u bericht bij brief van 21 maart 2013. Bij e-mail van 14 maart 2013 heeft u ten bewijze dat aan de geschiktheidseis zou zijn voldaan een aanvraag voor een VCA**-certificaat ingediend. Uit het indienen van een aanvraag blijkt reeds dat u niet beschikt over een VCA**-certificaat. Voor zover u al een beroep op een VCA**-certificaat van een onderaannemer zou kunnen doen om aan de bestekseis te voldoen, is dat in dit geval in ieder geval te laat gedaan nu de gemeente uit uw inschrijving en uw eerste reactie reeds ervan uit moest (dan wel in ieder geval mocht) gaan dat u niet beschikte over een VCA**-certificaat én dat bovendien daarvoor geen beroep is gedaan op een onderaannemer die daarbij tevens heeft verklaard al zijn ervaring en middelen aan u ter beschikking te stellen.
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1. [eiseres] vordert – na een wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter
primair
I. de gemeente beveelt haar besluit om de onderhavige opdracht te gunnen aan aanemingsbedrijf [tussenkomende partij, althans tot voeging] B.V. te Oldenbroek in te trekken,
II. de gemeente beveelt de opdracht vervolgens aan geen ander dan aan [eiseres] te gunnen een en ander voor zover de gemeente voornemens blijft de aanbestedingsprocedure voort te zetten,
subsidiair (voor het geval de voorzieningenrechter oordeelt dat sprake is van een ongeldige aanbestedingsprocedure)
I. de gemeente beveelt de aanbesteding opnieuw te houden voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen,
primair en subsidiair
III. [eiseres] veroordeelt de kosten van dit geding inclusief nakosten te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis.
3.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij de laagste inschrijving heeft gedaan en dat zij met het overleggen van de verklaring voor VCA**-certificering door het onafhankelijke certificeringsinstituut JR-Quality in het bezit is van een veiligheidssysteem dat gelijkwaardig is aan een VCA**-certificering. Voorts stelt [eiseres] dat zij heeft aangetoond dat de door haar ingeschakelde onderaannemer, [onderaannemer], voldoet aan en beschikt over het door de gemeente gevraagde veiligheidssysteem VCA**. [eiseres] heeft het VCA**-certficaat van [onderaannemer] reeds aan de gemeente doen toekomen. Tot slot voert [eiseres] aan dat het overleggen van een VCA**-certificaat geen geschiktheidseis en evenmin een minimumeis is. De gemeente heeft pas in haar e-mailbericht van 29 maart 2013 de eis als zodanig gekwalificeerd en stelt als sanctie op het niet hebben van een VCA**-certificaat terzijdelegging van de inschrijving. Volgens [eiseres] heeft de gemeente daarmee niet voldaan aan de Succhi di Frutta criteria, nu zij een (achteraf) niet eenduidig document opstelt. Daarvoor dient de gemeente dan ook zelf het risico te dragen. Volgens [eiseres] dient het werk dus aan haar te worden gegund en niet aan [tussenkomende partij, althans tot voeging]. Voor zover de voorzieningenrechter oordeelt dat sprake is van een ongeldige aanbestedingsprocedure vordert [eiseres] dat de aanbesteding opnieuw wordt gehouden.
3.3. De gemeente voert verweer.
in het incident
3.4. [tussenkomende partij, althans tot voeging] vordert primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de gemeente wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert [tussenkomende partij, althans tot voeging] dat de voorzieningenrechter
1. de vorderingen van [eiseres] afwijst,
2. de gemeente verbiedt de onderhavige opdracht te gunnen aan een ander dan [tussenkomende partij, althans tot voeging].
een en ander met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten.
3.5. In de kern voert [tussenkomende partij, althans tot voeging] daarvoor aan dat [eiseres] geen geldige inschrijving heeft gedaan, omdat zij niet in het bezit is van een VCA**-cerfiticaat. [eiseres] heeft weliswaar een beroep gedaan op een derde (onderaannemer), die wel aan deze eis voldoet, maar dat beroep was tardief. De vorderingen van [eiseres] dienen volgens [tussenkomende partij, althans tot voeging] derhalve te worden afgewezen.
in de hoofdzaak en in het incident
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in het incident tot tussenkomst, althans voeging van [tussenkomende partij, althans tot voeging]
4.1. [eiseres] en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van [tussenkomende partij, althans tot voeging] en bovendien heeft [tussenkomende partij, althans tot voeging] een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat [tussenkomende partij, althans tot voeging] de inschrijver is aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal [tussenkomende partij, althans tot voeging] worden toegelaten als tussenkomende partij. [eiseres] en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.2. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres].
4.3. Vooropgesteld wordt dat de gemeente (vrijwillig) heeft gekozen voor een meervoudige onderhandse aanbestedingprocedure, met als gunningscriterium de laagste prijs. Daarom zijn op deze aanbestedingsprocedure de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing, te weten het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. Partijen dienen zich voorts tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daarnaast is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing – hetgeen ook uitdrukkelijk is opgenomen in het bestek – en niet zoals door [eiseres] is betoogd het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao).
4.4. Kernvraag in dit kort geding is of [eiseres] voldoet aan de eis dat een inschrijver dient te beschikken over een VCA**-certificaat, al dan niet door middel van een beroep op een gelijkwaardig certificaat dan wel (het certificaat van) een onderaannemer.
4.5. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) moet een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een opdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria. Langs deze lijnen zal het onderhavige geschil dan ook mede worden beoordeeld.
4.6. In het bestek is onder punt 0.04 Inschrijving, sub 6 (Veiligheid, gezondheid en milieu Checklists Aannemers (VCA)) opgenomen dat een inschrijver in het bezit dient te zijn van een geldig VCA**-certificaat. Het is juist dat deze eis niet uitdrukkelijk is benoemd, maar de eis is wel helder omschreven, zodat het voor [eiseres] als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest waar hij aan moest voldoen, namelijk zelf over een VCA**-certificaat beschikken. Uit artikel 7.22.1 ARW 2005, waarin is bepaald dat “Voor de opdracht (…) alleen inschrijvers in aanmerking [komen] die zowel op de dag van inschrijving als op de dag van opdrachtverlening voldoen aan de eisen die in de uitnodiging tot inschrijving, het bestek en de nota van inlichtingen zijn vermeld”, volgt dat [eiseres] op het moment van inschrijving over een VCA**-certificaat moest beschikken. De sanctie op schending van deze verplichting is opgenomen in artikel 7.17.1 ARW 2005 en luidt dat een inschrijving (die dus niet aan de eisen gesteld in het bestek voldoet) ongeldig is. Een dergelijke drempeleis kan dan ook gekwalificeerd worden als een minimumeis dan wel een geschiktheidseis. De stelling van [eiseres] dat dit niet zo is, wordt dus verworpen. Voor zover dit voor [eiseres] niet duidelijk zou zijn geweest, geldt dat [eiseres] hierover vragen had kunnen stellen aan de gemeente, hetgeen zij niet heeft gedaan. Evenmin heeft [eiseres] dit gemeld als een onvolkomenheid, zoals in paragraaf 3 sub 3 (Inlichtingen) van het bestek is vermeld. [eiseres] heeft haar rechten om hier nu nog een punt van te maken dan ook verwerkt.
4.7. Geconcludeerd kan dus worden dat de in het bestek opgenomen eis dat een inschrijver dient te beschikken over een VCA**-certificaat kan worden gekwalificeerd als een minimumeis dan wel een geschiktheidseis.
4.8. Nadat de gemeente om het overleggen van een VCA**-certificaat had verzocht, heeft [eiseres] een verklaring voor VCA**-certificering van Adviesbureau JR Quality overgelegd. Hierin is opgenomen dat dat adviesbureau op 6 maart 20103 een opdracht heeft ontvangen van [eiseres] om een veiligheidssysteem gebaseerd op de VCA**-norm op te zetten. Vastgesteld kan dan ook worden dat [eiseres] op het moment van inschrijving zelf dus niet over een VCA**-certificaat beschikte. Tussen partijen staat immers vast dat nog geen VCA**-handboek is opgesteld en dat evenmin sprake is van certificering op bedrijfsniveau. Vereisten die wel zijn opgenomen in een VCA**-certificering, welke certificering ziet op een werkwijze op het gebied van veiligheid die in de hele onderneming geïmplementeerd is. De stelling van [eiseres] dat zij in het bezit is van een veiligheidssysteem dat gelijkwaardig is aan een VCA**-certificering treft daarom geen doel. Dat het handboek nagenoeg gereed is, maakt het voorgaande niet anders.
4.9. [eiseres] heeft voorts gesteld dat zij voor de uitvoering van het werk een beroep doet op een onderaannemer, genaamd gebr. [onderaannemer] B.V., die wel in het bezit is van een VCA**-certificaat. Niet weersproken is dat [eiseres] een beroep kan doen op een onderaannemer, mits deze in het bezit is van een geldig VCA**-certificaat. Eén week nadat de gemeente [eiseres] bij brief van 21 maart 2013 had bericht dat zij toch niet aan [eiseres] wenste te gunnen, omdat zij niet in het bezit was van een VCA**-certificaat, heeft [eiseres] (op 28 maart 2013) een beroep gedaan op (het certificaat van) een onderaannemer. Onweersproken is dat [eiseres] dit heeft nagelaten te melden bij haar inschrijving – het is niet op haar inschrijvingsverklaring opgenomen noch op dat moment op een andere wijze kenbaar gemaakt aan de gemeente – en dit evenmin in haar eerste reactie aan de gemeente (op de vraag om onderliggende stukken waaronder het VCA**-certificaat) heeft gemeld. [eiseres] heeft derhalve te laat een beroep gedaan op een onderaannemer, temeer omdat het voor de gemeente op/na 28 maart 2013 niet meer mogelijk was om de geschiktheid van de onderaannemer te toetsen. Bovendien geldt dat indien de stelling van [eiseres] op dit punt wel gevolgd zou worden, zij een tweede kans zou krijgen om haar inschrijving te wijzigen/aan te vullen, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De gemeente heeft voorshands geoordeeld de inschrijving van [eiseres] dan ook op goede gronden ongeldig verklaard.
4.10. [eiseres] heeft nog aangevoerd dat de gemeente de eis van VCA**-certificering in een eerder werk, dat hetzelfde was, niet heeft gesteld en nu wel. Dit terwijl de gemeente wist, althans door het raadplegen van de website www.vca.nl had kunnen weten, dat [eiseres], die door de gemeente was uitgenodigd om in te schrijven op het onderhavige werk, daar niet aan voldeed. Overwogen wordt, los van de vraag of sprake is van eenzelfde werk/opdracht, dat het aan [eiseres] is/was om te bepalen of zij wenste in te schrijven op de opdracht en of zij voldeed aan de gestelde eisen. Het lag op de weg van [eiseres] om voor tijdige VCA**-certificering zorg te dragen dan wel om bij de gemeente tijdig melding te maken van een onderaannemer. Bovendien had [eiseres] vragen hierover kunnen stellen aan de gemeente, hetgeen zij heeft nagelaten te doen. De door [eiseres] ingenomen stelling dat de gemeente een disproportionele eis heeft gesteld, leidt dan ook niet tot een ander oordeel.
4.11. Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.
4.12. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente en van [tussenkomende partij, althans tot voeging] worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.405,00
4.13. De door de gemeente en [tussenkomende partij, althans tot voeging] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst van [tussenkomende partij, althans tot voeging]
5.1. laat [tussenkomende partij, althans tot voeging] toe als tussenkomende partij in het kort geding van [eiseres] tegen de gemeente,
5.2. veroordeelt [eiseres] en de gemeente in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van [tussenkomende partij, althans tot voeging] tot op heden begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3. wijst de vorderingen van [eiseres] ten aanzien van de gemeente af,
5.4. verstaat het bepaalde onder 5.3. als toewijzing van de vorderingen sub 1. en 2. van [tussenkomende partij, althans tot voeging],
5.5. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de zevende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [tussenkomende partij, althans tot voeging] tot op heden begroot op € 1.405,00,
5.7. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van zeven dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 8 mei 2013.