Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/167754 / HA ZA 08-438
Vonnis van 10 april 2013
in de zaak van
de vennootschap naar Engels recht
SOURCE LIMITED,
gevestigd te Weybridge, Surrey, Verenigd Koninkrijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.M.W. Werker te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEKRA CERTIFICATION B.V., voorheen KEMA QUALITY B.V.,
gevestigd te Arnhem,
2. de naamloze vennootschap
N.V. KEMA,
gevestigd te Arnhem,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Eiseres zal hierna Source genoemd worden, gedaagden gezamenlijk KEMA.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 26 september 2012
- de akte overlegging producties van KEMA van 24 oktober 2012
- de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van Source
- de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van KEMA.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie
2.1. De rechtbank blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis van 23 mei 2012 heeft overwogen en beslist.
2.2. In dat tussenvonnis is Source opgedragen te bewijzen de feiten en omstandigheden zoals opgesomd en beschreven in rechtsoverweging 2.5 en 2.7 van dat tussenvonnis. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt:
2.5. Naar het oordeel van de rechtbank leveren de door Source tot op heden in het geding gebrachte stukken nog niet voldoende bewijs op voor de door haar gestelde tekortkomingen aan de zijde van KEMA. In het bijzonder kan aan de schriftelijke verklaringen van de heren [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] niet dezelfde bewijskracht worden toegekend als aan de verklaringen die zij als getuige ten overstaan van de rechter en onder ede zouden hebben afgelegd. De rechtbank zal Source daarom toelaten tot nadere bewijslevering. Gelet op rechtsoverweging 2.24 van het tussenvonnis van 30 november 2011 en met inachtneming van hetgeen Source in haar akte stelt, dient Source zich daarbij te beperken tot bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat:
1. er bij de Final Random Inspections (FRI’s) van KEMA geen ‘eenvoudige aselecte steekproef’ (“ad random”) van de te inspecteren sieradendoosjes heeft plaatsgevonden,
2. KEMA te weinig sieradendoosjes heeft geïnspecteerd,
3. er sprake is van willekeurige kwalificatie van gebreken in de rapporten van KEMA; eenzelfde gebrek in eenzelfde gradatie heeft een andersoortige kwalificatie - ‘major’ dan wel ‘minor’ - gekregen,
4. er een algemene (internationale) norm/regel voor inspectiebureaus geldt alsook een interne regel bij KEMA, die inhoudt dat geïnspecteerde sieradendoosjes na de inspectie moeten worden gemarkeerd of geseald of op andere wijze gemerkt of herkenbaar gemaakt en dat KEMA zich niet aan deze norm heeft gehouden, alsmede dat KEMA in strijd met haar interne klachtregeling geen grondig intern onderzoek heeft verricht en vervolgens een onderzoeksrapport heeft opgesteld en aan Source ter beschikking gesteld, nadat Source de problemen met de sieradendoosjes bij KEMA had gerapporteerd,
5. Source aan KEMA heeft aangegeven dat sieradendoosjes met lijmresten als ‘major non-conformity’ moesten worden gekwalificeerd en dat KEMA zich niet aan deze additionele eis heeft gehouden.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn dit de belangrijkste, door Source gestelde tekortkomingen aan de zijde van KEMA.
2.7. Hoewel mede afhankelijk van de vraag of Source slaagt in het haar opgedragen bewijs met betrekking tot de overige tekortkomingen aan de zijde van KEMA, zal de rechtbank om proces-economische redenen Source thans ook reeds toelaten tot bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Source met KEMA een van artikel 10 van Pro de algemene voorwaarden van KEMA (‘Liability’) afwijkende beperking van de aansprakelijkheid van KEMA - tot een bedrag van € 10.000.000,00 - is overeengekomen, zonder beperking (tot ‘negligent failure’ of een ‘wrongful act’) van de grondslag van een mogelijke aansprakelijkstelling.
2.3. Bij incidenteel vonnis van 26 september 2012 heeft de rechtbank KEMA bevolen een afschrift over te leggen van de navolgende bescheiden (hierna: “workingmethods”):
1. Doc. KQHK-W-IN2-010: Guideline for handling of inspection sample,
2. Doc. KQHK-W-TRA-005: Guideline for handling of inspection sample and training materials. Quantity Check-Sampling Method – AQL Sampling Plan,
3. Doc. KQHK-P-IN2-002: Inspection FRI procedure,
4. Doc. KQHK-P-IN2-004: Production samples and items handling,
5. Doc. KQHK-W-TRA-029: How to take a Photo.
2.4. De workingmethods heeft KEMA bij akte overlegging producties van 24 oktober 2012 in het geding gebracht.
2.5. Zoals in het incidentele vonnis van 26 september 2012 reeds is overwogen, heeft Source bij het indienen van de incidentele conclusie aangegeven schriftelijk bewijs te willen leveren en dus af te zien van getuigenverhoor. Daarop is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van Source. KEMA is in de gelegenheid gesteld hierop bij antwoordconclusie te reageren.
2.6. In de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van Source heeft zij ter uitvoering van de aan haar verstrekte bewijsopdrachten verwezen naar de workingmethods, alsmede naar eerder door haar in het geding gebrachte stukken. Tevens heeft zij een aantal (nieuwe) stukken in het geding gebracht (producties 65 tot en met 77). Al deze bescheiden/stukken zullen hierna, voor zover van belang, nader worden besproken.
2.7. Voordat de rechtbank overgaat tot bespreking van de onder 2.2 genoemde en door Source te bewijzen tekortkomingen, zal zij hierna allereerst ingaan op enkele meer algemene stukken die in het debat tussen partijen een rol spelen en die van invloed (kunnen) zijn op een of meer van de te bewijzen tekortkomingen.
‘Workingmethods’
2.8. Source stelt dat de door KEMA in het geding gebrachte workingmethods de interne regels van KEMA bevatten die golden ten tijde van de inspecties in 2007. KEMA betwist dit. Zij stelt dat de inspectiewerkzaamheden die in deze procedure ter discussie staan van eerdere datum zijn dan de workingmethods.
2.9. De rechtbank overweegt het volgende. KEMA heeft als productie 25 bij akte overlegging producties tevens uitlating voortprocederen van 13 april 2011 een schriftelijke verklaring (Statement for Source Case) van 11 april 2011 in het geding gebracht van twee voormalige werknemers van Dekra Certification Hong Kong Limited, te weten mevrouw J. [getuige 3] [.] (hierna: [getuige 3]) en de heer B. [betrokkene a] (hierna: [betrokkene a]). In deze verklaring, die begint met de zinsnede: “Listed below are our working methods for inspection management”, benoemen zij een groot aantal documenten die zien op - kort gezegd - instructies voor inspecteurs in het kader van uit te voeren inspectiewerkzaamheden. Mede naar aanleiding van deze verklaring en als gevolg van de aan Source verstrekte bewijsopdrachten, heeft Source van KEMA afgifte gevorderd van een vijftal in die verklaring genoemde documenten, de hier aan de orde zijnde workingmethods. Zoals hiervoor onder 2.4 is weergegeven zijn die documenten uiteindelijk ook door KEMA in het geding gebracht.
2.10. Uit de workingmethods kan naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam worden afgeleid dat zij dateren van ruim na de door KEMA uitgevoerde inspectiewerkzaamheden in augustus/september 2007. Zo vermeldt document ‘KQHK-W-IN2-010, Service specification: Guide for handling of inspection sample’ als datum in de koptekst: “2010-03-01”, staat op het voorblad van document ‘KQHK-W-TRA-005, Quantity Check - Sampling Method - AQL Sampling Plan’ onder meer vermeld: “July 2009”, vermeldt document ‘KQHK-P-IN2-002, Service specification: Final Random Inspection’ als datum in de koptekst: “2009-07-15”, vermeldt document ‘KQHK-P-IN2-004: service specification: Production Samples and Items Handling’ als datum in de koptekst: “2009-07-15” en staat op het voorblad van het document ‘KQHK-W-TRA-029: How to take a Photo’ onder meer vermeld: “July 2009”.
2.11. Verder is van belang dat mevrouw [getuige 3] en de heer [betrokkene a] in hun verklaring hebben aangegeven dat: “According to our observation and experience, the work practice and way of working for inspection at KEMA in 2007 was similar to existing process”.
2.12. Nu de workingmethods dateren van (ruim) na de door KEMA uitgevoerde inspectiewerkzaamheden en mevrouw [getuige 3] en de heer [betrokkene a] slechts verklaren dat naar hun waarneming en ervaring de werkwijze van KEMA in 2007 vergelijkbaar was met de bestaande werkwijze (in 2011), leveren de workingmethods naar het oordeel van de rechtbank niet meer op dan een aanwijzing dat zij ook ten tijde van de inspectiewerkzaamheden ten behoeve van Source in augustus/september 2007 al leidend waren voor inspecteurs van KEMA. Het had op de weg van Source gelegen om hierover meer zekerheid/duidelijkheid te verkrijgen, bijvoorbeeld door het doen horen als getuige van mevrouw [getuige 3] en/of de heer [betrokkene a]. Dit heeft zij echter nagelaten. In het kader van de hierna te bespreken tekortkomingen moet ten aanzien van de workingmethods derhalve de nodige terughoudendheid worden betracht.
ISO-norm 17020?
2.13. Niet in geschil is dat KEMA haar inspectiewerkzaamheden zou verrichten conform ISO-norm 2859-I en de daarmee verbonden AQL’s (Acceptance Quality Level). Partijen verschillen echter van mening over de vraag of de inspecties van KEMA ook dienden te voldoen aan ISO-norm 17020. Source wijst in dit verband op productie 23 bij akte overlegging producties tevens uitlating voortprocederen van KEMA, waaruit volgens haar blijkt dat KEMA onder andere is geaccrediteerd volgens ISO-norm 17020. Bovendien, zo stelt Source, hebben mevrouw [getuige 3] en de heer [betrokkene a] verklaard dat de inspecties onder meer conform ISO-norm 17020 zijn verricht. KEMA betwist gemotiveerd dat ISO-norm 17020 van toepassing is op de in 2006 aangegane contractverhouding tussen partijen.
2.14. In de eerste plaats is gesteld noch gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat KEMA de inspecties (mede) zou verrichten op basis van ISO-norm 17020. In het eerste aanbod van KEMA van 17 maart 2006 (productie 4 bij dagvaarding) wordt deze ISO-norm ook niet genoemd, in tegenstelling tot ISO-norm 2859-I:
“KEMA gives you the assurance you need by inspecting the actual end product that has been delivered just before it’s shipped, assuring that the products you buy meet your specifications and quality level. The FRI is based on Mil Std. 105/E (ISO 2859) and includes both qualitative and quantitative aspects.”
Ook in de op 14 maart 2006 door KEMA aan Source toegezonden power point presentatie (productie 10 bij conclusie van antwoord) wordt ISO-norm 2859-I wel en ISO-norm 17020 niet genoemd.
2.15. Dat KEMA door de Raad voor Accreditatie is geaccrediteerd volgens ISO-norm 17020 betekent op zichzelf nog niet dat KEMA haar inspectiewerkzaamheden ten behoeve van Source volgens deze ISO-norm zou verrichten. KEMA heeft in dit verband gemotiveerd gesteld dat de bewuste accreditatie niet de scope had om Final Random Inspections onder accreditatie uit te voeren, hetgeen Source in haar conclusie na niet gehouden getuigenverhoor zelf ook stelt. Bovendien houdt deze accreditatie niet meer in dan dat KEMA “heeft aangetoond in staat te zijn inspecties, als type A inspectie-instelling, op een competente, consistente en onafhankelijke wijze uit te voeren”. Daarmee is dus niet gezegd dat ISO-norm 17020 in de verhouding tussen KEMA en Source is gaan gelden.
2.16. Ten slotte moet worden vastgesteld dat mevrouw [getuige 3] en de heer [betrokkene a] niet met zoveel woorden hebben verklaard dat de inspecties onder meer conform ISO-norm 17020 zijn verricht. Hun verklaring op dit punt luidt als volgt:
“- Standards used for performing the inspections (for example for sampling, AQL, etc.)
* Normally we will adopt ISO 2859-I for sampling & AQL;
* If client has his special requirement or standard for inspection, it will be mentioned in
the Work Instruction for this client;
- Do we work in accordance with ISO 17020
* Yes, we set up and run our QMS according to ISO 17020 which was accredited by
CNAS (…)”
2.17. Mevrouw [getuige 3] en de heer [betrokkene a] verklaren dus dat het uitgangspunt is dat ISO-norm 2859-I wordt toegepast (“we will adopt”). Deze woorden gebruiken zij niet met betrekking tot ISO-norm 17020. Daarover verklaren zij niet meer en niet minder dan dat het zogenaamde ‘Quality Management System’ conform ISO-norm 17020 is opgezet. Ook uit de verklaring van mevrouw [getuige 3] en de heer [betrokkene a] kan dus niet worden afgeleid dat ISO-norm 17020 in de verhouding tussen KEMA en Source is gaan gelden.
2.18. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige inspecties ook conform ISO-norm 17020 zouden worden verricht.
Rapport Reuderink
2.19. Source heeft als productie 66 bij conclusie na niet gehouden getuigenverhoor in het geding gebracht het op 17 december 2012 opgemaakte rapport ‘Toetsing inspecties t.b.v. Source Ltd. aan de ISO 17020 en AQL eisen’ van de heer P.E.S. Reuderink van Waack Organisatieadviseurs V.O.F. Source heeft de heer Reuderink gevraagd om de inspectiewerkzaamheden van KEMA te beoordelen in het licht van de toepasselijke ISO-normen en de door KEMA overgelegde werkmethoden.
2.20. De heer Reuderink geeft in zijn rapport onder het kopje ‘Opbouw rapportage’ weer hoe het rapport is opgebouwd. Hij schrijft: “De rapportage begint met een algemeen deel. Daarna volgt een identificatie van de partijen in dit juridische geschil. Dan volgt een toetsing van de aangeleverde stukken aan de norm ISO 17020. Daarna worden de interne procedures en werkinstructies beoordeeld tegen de inspecties. Vervolgens de toetsing ten aanzien van de eisen van AQL steekproef name.” Even verderop geeft de heer Reuderink onder het kopje ‘Scope onderzoek’ aan dat de eerste toetsingsvraag van dit onderzoek is: “of de uitgevoerde inspecties aan de hand van de eisen van de norm ISO 17020:1998 zijn uitgevoerd”. Onderdeel C van het deskundigenrapport van de heer Reuderink betreft de ‘toetsing aan de norm ISO 17020’: “Het onderzoek is uitgevoerd op basis van de norm ISO 17020:1998. De indeling vanaf dit punt is grotendeels gebaseerd op de indeling en de normatieve paragrafen”. Onderdeel D ten slotte betreft de interne procedures: “In dit hoofdstuk wordt een beoordeling gedaan op basis van de verstrekte interne procedures en instructies van KEMA in Hong Kong. Deze procedures en werkinstructies zijn verstrekt op aanvraag van de advocaten van Source bij de rechtbank.”
2.21. Hiervoor is reeds geoordeeld dat ten aanzien van de workingmethods de nodige terughoudendheid moet worden betracht en dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige inspecties ook conform ISO-norm 17020 zouden worden verricht. Nog afgezien van het feit dat de heer Reuderink, anders dan Source stelt, moet worden aangemerkt als een partijdeskundige, is zijn rapport daarmee voor het grootste deel niet relevant voor de beoordeling van de gestelde tekortkomingen van KEMA. Dit is slechts anders voor de onderdelen C5 en E van het rapport.
2.22. Onderdeel C5 ziet op ISO-norm 9001:2001. Dit is de norm voor kwaliteitsmanagementsystemen. De heer Reuderink geeft in zijn rapport aan dat deze norm algemeen van aard is, waardoor er weinig toepasselijke eisen ten aanzien van inspecties worden weergegeven. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze ISO-norm hierna dan ook verder buiten beschouwing blijven.
2.23. Onderdeel E ziet op AQL steekproeven en ISO-norm 2859-I. Zoals hiervoor al is overwogen, is niet in geschil dat KEMA haar inspectiewerkzaamheden zou verrichten conform ISO-norm 2859-I en de daarmee verbonden AQL’s. De heer Reuderink schrijft in zijn rapport op dit onderdeel het volgende: “Vanwege het ontbreken van een in de inspectierapporten gedocumenteerde methode waarop de steekproef wordt genomen, is achteraf niet vast te stellen of de steekproef name correct is uitgevoerd.” Daarmee kan dus ook niet worden vastgesteld of er in dit verband sprake is van een of meer tekortkomingen aan de zijde van KEMA. Bovendien wordt in onderdeel F van het rapport (‘Conclusies’) geen melding gemaakt van tekortkomingen van KEMA die voortvloeien uit ISO-norm 2859-I en/of daaraan gekoppelde AQL’s. Ook deze ISO-norm kan hierna dan ook verder buiten beschouwing blijven.
2.24. Dit leidt tot de slotsom dat het deskundigenrapport van de heer Reuderink niet kan bijdragen aan het door Source te leveren bewijs.
2.25. De stelling van Source, dat uit het deskundigenrapport van de heer Reuderink duidelijk blijkt dat de inspecties van KEMA niet reproduceerbaar zijn, onder andere omdat KEMA de door haar beweerdelijk geïnspecteerde goederen niet heeft geïdentificeerd, hetgeen een evidente tekortkoming aan de zijde van KEMA oplevert, kan verder onbesproken blijven, reeds omdat deze stelling haar basis vindt in ISO-norm 17020.
Heeft KEMA de Final Random Inspections (FRI’s) op onjuiste wijze, want niet “ad random”, uitgevoerd?
2.26. Source stelt voorop dat zij op dit onderdeel in haar rechtspositie is benadeeld door een tweetal andere tekortkomingen van KEMA. KEMA heeft namelijk nagelaten in haar inspectierapporten gedocumenteerd de methode te benoemen, op grond waarvan de steekproef voor de te inspecteren goederen wordt genomen. Daarnaast heeft KEMA nagelaten in haar inspectierapporten de betrokken inspecteurs expliciet te vermelden. Als gevolg hiervan zijn de inspecties niet reproduceerbaar. Source verwijst in dit verband naar ISO-norm 17020 en het deskundigenrapport van de heer Reuderink. Volgens Source kan het bewijs op dit onderdeel daarom slechts worden geleverd aan de hand van getuigenverklaringen van personen die bij de inspecties aanwezig waren. Het gaat hierbij om de heren [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]. Source heeft de schriftelijke verklaringen van deze heren al eerder in het geding gebracht en heeft deze nu beëdigd laten vertalen (producties 69 tot en met 72 bij conclusie na niet gehouden getuigenverhoor).
Volgens Source valt uit deze getuigenverklaringen af te leiden dat KEMA niet heeft voldaan aan een van de basisvereisten van een FRI, te weten dat de te inspecteren goederen ad random worden gekozen. De inspecteur heeft namelijk niet zelf de te inspecteren sieradendoosjes gekozen, maar heeft deze op verschillende momenten aangeleverd gekregen van werknemers van de producent, terwijl op momenten dat de inspecteur wel zelf de doosjes heeft gekozen, hij deze niet op verschillende plekken uit de batch heeft gekozen. Dat de inspecteur niet zelf de te inspecteren sieradendoosjes heeft gekozen volgt volgens Source ook uit de ter comparitie van partijen op 12 november 2008 afgelegde verklaring van de heer J. [betrokkene c], voormalig global accountmanager bij KEMA. Hij verklaart namelijk onder meer: “Wat bijvoorbeeld mogelijk is, is dat er één partij ten grootte van de grootste badge van voldoende kwaliteit was en dat het steeds deze partij is geweest die ons ter inspectie is aangeboden (…).” Ten slotte verwijst Source nog naar het deskundigenrapport van de heer A.M. Ross (productie 38 bij akte houdende uitlating producties van 21 januari 2010 van Source).
2.27. De rechtbank stelt voorop dat hiervoor onder rechtsoverweging 2.18 reeds is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige inspecties ook conform ISO-norm 17020 zouden worden verricht. Daarmee valt de basis weg van de door Source gestelde tweetal andere tekortkomingen als gevolg waarvan zij in haar rechtspositie zou zijn benadeeld (zie ook rechtsoverweging 2.25).
2.28. De rechtbank stelt vervolgens vast dat in alle inspectierapporten van KEMA is aangeven dat de geïnspecteerde samples ad random zijn geïnspecteerd. De rechtbank verwijst in de eerste plaats naar pagina 1 van alle zeven inspectierapporten waar het in deze zaak om gaat (productie 29 tot en met 35, telkens achter de letter A, bij akte houdende uitlating producties van Source van 21 januari 2010), waar het vakje “FRI (Final Random Inspection)” is aangekruist. Voorts verwijst de rechtbank naar pagina 2 van ieder inspectierapport, waar onder het kopje “Inspection Results: The inspection results were found as following” onder meer het volgende is opgenomen: “ (…) Cartons were randomly sampled from the batch of above item subjected for inspection”.
2.29. Verder is van belang dat de rechtbank in het tussenvonnis van 23 mei 2012 reeds heeft geoordeeld dat aan de schriftelijke verklaringen van de heren [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] niet dezelfde bewijskracht kan worden toegekend als aan de verklaringen die zij als getuige ten overstaan van de rechter en onder ede zouden hebben afgelegd. De rechtbank blijft hierbij. Bovendien heeft KEMA deze schriftelijke verklaringen, zoals zij zelf stelt, om een veelheid van redenen gemotiveerd betwist. Zo bestaan er onduidelijkheden over de vertalingen van de verklaringen en rammelen zij inhoudelijk op verschillende punten. Ook zijn de heren [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 4] niet onpartijdig, omdat zij zelf een belang hebben als leverancier die schromelijk is tekortgeschoten. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door KEMA komt aan de betreffende schriftelijke verklaringen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewijskracht toe.
2.30. De stelling van Source, dat het zowel vanuit praktisch oogpunt alsmede vanuit financieel oogpunt zeer bezwaarlijk voor haar is gebleken om deze Chinese getuigen naar Nederland te halen, maakt dit niet anders. De rechtbank wijst erop dat Source in haar akte van 30 november 2011 heeft gesteld dat de getuigen hebben aangegeven bereid te zijn een en ander te verklaren onder ede of door middel van een rogatoire commissie. Dat hiervan uiteindelijk toch is afgezien, dient voor rekening en risico van Source te komen.
2.31. De enkele opmerking van de heer [betrokkene c], afgelegd ter comparitie van partijen op 12 november 2008, “dat het steeds deze partij is geweest die ons ter inspectie is aangeboden”, levert op zichzelf ook geen bewijs op van de stelling dat de sieradendoosjes niet ad random zijn geselecteerd, nog afgezien van het feit dat de heer [betrokkene c] deze opmerking in een geheel andere context heeft gemaakt. Bovendien is op diezelfde comparitie van partijen namens KEMA ook verklaard: “De inspecteur bepaalt uit welke dozen de doosjes die gecontroleerd worden, worden gehaald”.
2.32. Het deskundigenrapport van de heer Ross kan Source evenmin baten. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 30 november 2011 reeds overwogen dat de heer Ross allerminst stellig is in zijn interpretatie van zijn bevindingen (rechtsoverweging 2.16) en dat de conclusies die de heer Ross trekt in paragraaf 9 van zijn rapport evenmin stellig zijn (rechtsoverweging 2.17).
2.33. Source stelt ten slotte nog dat KEMA nimmer een inhoudelijke verklaring heeft overgelegd waaruit blijkt dat de inspecties wel goed zijn verricht. Volgens Source had het op de weg van KEMA gelegen om daarvoor door middel van getuigenverklaringen tegenbewijs aan te dragen. Naar het oordeel van de rechtbank miskent Source hiermee dat de bewijslast - en daarmee ook het bewijsrisico - van haar stelling dat de inspecties niet goed zijn verricht op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op haar rust.
2.34. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is bewezen dat KEMA de Final Random Inspections (FRI’s) op onjuiste wijze, want niet “ad random”, heeft uitgevoerd.
Heeft KEMA te weinig sieradendoosjes geïnspecteerd?
2.35. Source stelt dat uit ISO-normen 17020 en 2859-I, alsmede uit de daarmee verbonden AQL’s, volgt dat KEMA in casu 315 sieradendoosjes had dienen te inspecteren. Dit aantal wordt ook bevestigd door de heer Ross in zijn rapport. KEMA heeft evenwel minder sieradendoosjes geïnspecteerd. Source verwijst in dit verband naar de verklaring van de heer [betrokkene c], afgelegd ter comparitie van partijen op 12 november 2008: “Een inspectie betekent niet dat álle doosjes worden gecontroleerd. Per badge worden er zo’n 50 tot 120 gecontroleerd. Dat is genormeerd in de ISO-normen. Het aantal staat ook op de orderbevestiging en staat dus tussen partijen vast”.
Source stelt verder dat los van deze verklaring tijdens de comparitie van partijen expliciet door de heer [betrokkene c] is verklaard dat er per batch zo’n 50 tot 120 doosjes zijn voorgelegd. Deze verklaring is echter per abuis niet letterlijk teruggekomen in het proces-verbaal, ondanks dat dit, zo blijkt nu, wezenlijk is voor deze procedure. De sieradendoosjes hadden echter niet mogen worden voorgelegd, maar KEMA had deze zelf ad random dienen te selecteren. Doordat KEMA voorts heeft nagelaten de geïnspecteerde doosjes te markeren/sealen, waardoor zij reproduceerbaar zouden zijn geweest, is Source niet in staat om op dit punt nader bewijs aan te dragen. Juist de reproduceerbaarheid van een inspectierapport is een van de kernvereisten van een FRI. Source verwijst in dit verband naar het deskundigenrapport van de heer Reuderink.
2.36. De rechtbank stelt voorop dat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van ISO-norm 17020 (waaruit bijvoorbeeld zou volgen dat geïnspecteerde goederen reproduceerbaar moeten zijn) en de deskundigenrapporten van de heren Ross en Reuderink ook op dit onderdeel van toepassing is. Zij kunnen dan ook niet bijdragen aan het door Source te leveren bewijs.
2.37. Niet in geschil is dat uit ISO-norm 2859-I en de daarmee verbonden AQL’s volgt dat KEMA 315 sieradendoosjes diende te inspecteren, gelet op de totale hoeveelheid van de betreffende partijen sieradendoosjes. In alle zeven inspectierapporten waar het in deze zaak om gaat (productie 29 tot en met 35, telkens achter de letter A, bij akte houdende uitlating producties van Source van 21 januari 2010) is de ‘sample size’ opgenomen, te weten 315 pcs (in 6 rapporten), dan wel 500 pcs (in 1 rapport bij de grootste partij sieradendoosjes).
2.38. Dat KEMA desondanks minder sieradendoosjes zou hebben geïnspecteerd leidt Source enkel af uit de verklaring van de heer [betrokkene c]. Dat is naar het oordeel van de rechtbank bij gebreke van ander bewijs onvoldoende. Weliswaar heeft de heer [betrokkene c] ter comparitie verklaard dat er per badge zo’n 50 tot 120 doosjes worden gecontroleerd, maar hij verwijst daarbij naar de ISO-normen en het feit dat het aantal ook op de orderbevestiging staat vermeld. Bovendien begint hij met de opmerking dat een inspectie niet betekent dat alle doosjes worden gecontroleerd. Het lijkt er dan ook veel meer op dat de heer [betrokkene c] ter illustratie een aantal van 50 tot 120 heeft genoemd dan dat hij concreet iets heeft willen zeggen over de hier aan de orde zijnde inspecties.
2.39. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Source dat de heer [betrokkene c] tijdens de comparitie van partijen in werkelijkheid heeft verklaard dat er per batch zo’n 50 tot 120 doosjes zijn voorgelegd. Nog afgezien van het feit dat deze stelling in feite ziet op het verwijt van Source dat KEMA de te inspecteren sieradendoosjes niet ad random heeft geselecteerd - ten aanzien waarvan de rechtbank hiervoor al heeft geconcludeerd dat dit niet is bewezen - heeft KEMA ook gemotiveerd betwist dat de heer [betrokkene c] dit zo heeft verklaard. Het had dan ook op de weg van Source gelegen om hierover meer duidelijkheid te verkrijgen, bijvoorbeeld door het als getuige doen horen van de heer [betrokkene c]. Dit heeft zij evenwel nagelaten.
2.40. Ten slotte bestaat er geen aanleiding om overeenkomstig het verzoek van Source KEMA op te dragen te bewijzen dat zij wel genoeg sieradendoosjes heeft geïnspecteerd. Ook hier geldt dat de bewijslast - en daarmee ook het bewijsrisico - van de stelling dat KEMA te weinig sieradendoosjes heeft geïnspecteerd overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op Source rust en niet op KEMA.
2.41. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet is bewezen dat KEMA te weinig sieradendoosjes heeft geïnspecteerd.
Is er sprake van willekeurige kwalificatie van gebreken in de rapporten van KEMA?
2.42. Volgens Source is er sprake van een willekeurige kwalificatie in de gebreken die KEMA heeft aangetroffen. Eenzelfde gebrek in eenzelfde gradatie heeft een andersoortige kwalificatie (major dan wel minor) gekregen. Voor voorbeelden verwijst Source naar het deskundigenrapport van de heer Ross. Deze constateert dat:
1) in een viertal rapporten van KEMA lijmresten of slechte hechting op het deksel worden aangemerkt als kleine gebreken, terwijl slechte hechting op deksel/oppervlak/lade in een tweetal andere rapporten wordt aangemerkt als een groot gebrek;
2) in een rapport van KEMA een deuk wordt aangemerkt als een groot gebrek, terwijl in een ander rapport een soortgelijke deuk als een klein gebrek wordt aangemerkt;
3) in een rapport een vouw in het oppervlak van de sieradendoos wordt geclassificeerd als een groot gebrek, terwijl een even ernstige vouw in een ander rapport als een klein gebrek wordt geclassificeerd;
4) een lint dat ondersteboven op de lade is aangebracht in een rapport wordt geclassificeerd als een groot gebrek, terwijl in een ander rapport een soortgelijk probleem met het Kerastase logo slechts als een klein gebrek wordt aangemerkt.
Het gaat er volgens Source dus om dat telkens wanneer eenzelfde gebrek in eenzelfde gradatie een andersoortige kwalificatie krijgt, er sprake is van tegenstrijdigheden in de rapporten van KEMA. Ook het feit dat de gebreken ten aanzien van de lijmresten niet juist zijn gekwalificeerd -volgens de specifieke eisen die Source aan KEMA heeft gesteld hadden lijmresten namelijk hoe dan ook moeten worden aangemerkt als major defect- draagt volgens Source bij aan het bewijs van het feit dat KEMA willekeurig heeft gekwalificeerd.
2.43. Ten aanzien van genoemde specifieke eisen stelt Source dat zij een lijst met normen voor de inspecties van de sieradendoosjes aan KEMA heeft verstrekt (productie 73 bij conclusie na niet gehouden getuigenverhoor). Deze zogenaamde ‘additional inspection criteria’ zijn echter niet teruggekomen (gehanteerd) in de rapporten van KEMA. Immers, het vakje voor ‘additional inspection criteria’ is niet aangevinkt en bovendien blijkt uit de kwalificaties in de rapporten duidelijk dat deze additionele instructies zijn genegeerd, dan wel vergeten. De heer Reuderink komt in zijn rapport ook tot deze conclusie. Door geen acht te slaan op de specifieke eisen van Source kunnen de inspectierapporten van KEMA nimmer een correct beeld geven van de vereiste kwaliteit van de producten en werken zij een willekeurige kwalificatie in de hand. Ook in de opdrachtbevestiging van KEMA zijn de inspectiecriteria nergens benoemd, hetgeen in strijd is met ISO-norm 17020. Bovendien dient op grond van diezelfde ISO-norm een ‘golden sample’ - die dient als referentie voor de inspectie - te worden geïdentificeerd. Dit is door KEMA nagelaten. Als gevolg hiervan wordt het Source onmogelijk gemaakt om de inspectie te reproduceren.
2.44. Dat er sprake zou zijn van een willekeurige kwalificatie in de gebreken die KEMA heeft aangetroffen, leidt Source met name af uit het deskundigenrapport van de heer Ross (productie 38 bij akte houdende uitlating producties van 21 januari 2010 van Source). De rechtbank wijst er nogmaals op dat zij in haar tussenvonnis van 30 november 2011 heeft overwogen dat de heer Ross allerminst stellig is in zijn interpretatie van zijn bevindingen en dat de conclusies die de heer Ross trekt in paragraaf 9 van zijn rapport evenmin stellig zijn. Ook met betrekking tot het onderhavige onderdeel is dat het geval. Zo schrijft de heer Ross in zijn rapport op pagina 15 bij de hiervoor onder 1) weergegeven constatering:
“De in de diverse rapporten opgenomen foto’s lijken min of meer dezelfde visuele aanzichten van het gebrek te tonen en toch zijn deze verschillend geclassificeerd”.
Bij de hiervoor onder 2) weergegeven constatering merkt de heer Ross op:
“De twee foto’s lijken min of meer dezelfde gebreken te tonen, maar toch zijn deze door het keuringsteam verschillend geclassificeerd.”
Ten slotte plaats de heer Ross nog een kanttekening:
“Ik zou bij het voorgaande echter de kanttekening willen plaatsen dat bepaalde gebreken zich in verschillende gradaties kunnen voordoen en terecht kunnen worden geclassificeerd als kritisch, groot of klein, al naar gelang de betreffende situatie.”
Bij dit alles moet bovendien niet uit het oog worden verloren dat de heer Ross de bewuste sieradendoosjes nooit zelf in handen heeft gehad en heeft aanschouwd. Hij heeft slechts de rapporten van KEMA en de bijgevoegde foto’s beoordeeld. Een en ander in acht nemend is naar het oordeel van de rechtbank enkel met het deskundigenrapport van de heer Ross nog niet bewezen dat er sprake is van willekeurige kwalificatie van gebreken in de rapporten van KEMA.
2.45. Niet in geschil is verder dat KEMA ‘additional inspection criteria’ van Source heeft gekregen. KEMA stelt echter dat zij deze additionele instructies heeft aangemerkt als onderdeel van haar ‘general checklist’ en dat zij deze ook als zodanig in haar rapporten heeft aangeduid. Mede gelet hierop kan zonder nadere toelichting van Source, die ontbreekt, uit de kwalificaties in de rapporten van KEMA niet worden afgeleid dat KEMA de additionele instructies van Source heeft genegeerd, dan wel vergeten.
2.46. Een van de additionele instructies (onder punt 18) heeft betrekking op de aanwezigheid van lijmresten op de sieradendoosjes:
“VERY IMPORTANT: The overall cleanliness is paramount to this order – there should be absolutely NO glue marks, dirt or dust anywhere on the jewellery boxes”.
Hieruit volgt op zichzelf nog niet dat aangetroffen lijmresten hoe dan ook hadden moeten worden gekwalificeerd als een major defect. Maar zelfs als moet worden aangenomen dat gebreken ten aanzien van de lijmresten niet juist zijn gekwalificeerd, is daarmee nog niet aangetoond dat er op dit punt sprake is van een willekeurige kwalificatie, dat wil zeggen dat eenzelfde gebrek (lijmresten op sieradendoosjes) in eenzelfde gradatie desondanks een andersoortige kwalificatie (major dan wel minor) heeft gekregen. Dit aspect draagt naar het oordeel van de rechtbank dus ook niet bij aan het bewijs van het feit dat KEMA in haar rapporten willekeurig heeft gekwalificeerd.
2.47. Hierbij neemt de rechtbank bovendien in aanmerking, zoals KEMA terecht heeft opgemerkt, dat ook SGS en Intertek in hun rapporten lijmresten een enkele keer hebben gekwalificeerd als een minor defect. De rechtbank verwijst naar productie 33B en 34B bij akte houdende uitlating producties van 21 januari 2010 van Source. In laatstgenoemde productie maakt SGS in haar rapport onderscheid tussen ‘traces of glue’ (door haar gekwalificeerd als minor) en ‘heavy traces of glue’ (door haar aangeduid als major).
2.48. Ten slotte overweegt de rechtbank dat de stellingen van Source, dat nergens in de opdrachtbevestiging van KEMA de inspectiecriteria zijn benoemd, alsmede dat KEMA heeft nagelaten een golden sample te identificeren, hier verder onbesproken kunnen blijven, nu deze stellingen hun basis vindt in ISO-norm 17020. Overigens is in de rapporten van KEMA wel opgenomen dat zij tegen een golden sample heeft geïnspecteerd.
2.49. De conclusie is dat niet is bewezen dat er sprake is van willekeurige kwalificatie van gebreken in de rapporten van KEMA.
Geldt er een algemene (internationale) norm/regel voor inspectiebureaus alsook een interne regel bij KEMA, die inhoudt dat geïnspecteerde sieradendoosjes na de inspectie moeten worden gemarkeerd of geseald of op andere wijze gemerkt of herkenbaar gemaakt?
Zo ja, heeft KEMA zich niet aan deze norm gehouden?
Heeft KEMA in strijd met haar interne klachtregeling geen grondig intern onderzoek verricht en vervolgens een onderzoeksrapport opgesteld en aan Source ter beschikking gesteld, nadat Source de problemen met de sieradendoosjes bij KEMA had gerapporteerd?
2.50. Deze tekortkoming valt uiteen in een viertal onderdelen. Het eerste onderdeel ziet op de vraag of er een algemene (internationale) norm/regel voor inspectiebureaus geldt die inhoudt dat geïnspecteerde sieradendoosjes na de inspectie moeten worden gemarkeerd of geseald of op andere wijze gemerkt of herkenbaar gemaakt.
2.51. Source stelt dat de samples die geïnspecteerd zijn door KEMA eenduidig en uniek hadden dienen te worden geïdentificeerd. Deze eis volgt uit artikel 11.1 van de internationale ISO-norm 17020. Ook verwijst Source op dit onderdeel naar de deskundigenrapporten van de heren Reuderink en Ross.
2.52. De rechtbank stelt opnieuw voorop dat hiervoor al is overwogen dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige inspecties ook conform ISO-norm 17020 zouden worden verricht en dat het deskundigenrapport van de heer Reuderink niet kan bijdragen aan het door Source te leveren bewijs.
2.53. Ten aanzien van het deskundigenrapport van de heer Ross verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor over dat rapport heeft overwogen (zie rechtsoverwegingen 2.32 en 2.44). Ook hier is de heer Ross allerminst stellig in zijn conclusie. Zo schrijft hij op pagina 12 van het rapport onder meer:
“Na afronding van de keuring van een artikel plaatsen sommige keuringsbedrijven het artikel terug in de verpakking, verzegelen zij de verpakking opnieuw en plaatsen ze het artikel in de doos waaruit het afkomstig was. Na afronding van de keuring van alle betreffende artikelen uit de geselecteerde doos wordt de doos opnieuw door de keuringsinstantie verzegeld, bij voorkeur met gemerkte verpakkingstape met daarop het logo of merk van de keuringsinstantie. In sommige gevallen plaatst de keuringsinstantie op elke verpakking in de zending een stempel of andere afbeelding van haar keuringsmerk, ongeacht of de inhoud daarvan gekeurd is, zodat ook de niet-gekeurde verpakkingen in de zending kunnen worden teruggevoerd op het gekeurde artikel in de zending. Deze praktijk wordt echter niet algemeen gehanteerd en er zijn vele variaties mogelijk, van het niet opnieuw verzegelen van gekeurde artikelen tot integrale keuring op elk niveau.“
2.54. De heer Ross is tijdens het getuigenverhoor op 17 juni 2010 stelliger in zijn bewoordingen:
“U vraagt mij hoe een inspecteur aantoont welke dozen of items hij heeft onderzocht. De beste manier om dat te doen is door dozen te merken, bijvoorbeeld door een etiket of door plakband met een logo. Hiervoor bestaan geen formele regels. Er is wel een internationale norm die inhoudt dat maatregelen getroffen moeten worden voor het geval de conclusies achtteraf worden betwist. Door de dozen te merken, kan na de inspectie duidelijk worden dat de geïnspecteerde dozen en items bij de geleverde partij zitten en kan eventueel her-inspectie plaatsvinden. Ik weet dat SGS en Intertek het zo doen, van andere bedrijven heb ik hierover geen kennis.”
2.55. Mede gelet op de onder 2.53 weergegeven conclusie uit het deskundigenrapport van de heer Ross, alsmede op het feit dat KEMA de onafhankelijkheid en de relevante ervaring van de heer Ross gemotiveerd heeft bestreden, biedt deze verklaring bij gebreke van ander bewijs naar het oordeel van de rechtbank evenwel onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat er inderdaad een internationale norm voor inspectiebureaus geldt die inhoudt dat geïnspecteerde sieradendoosjes na de inspectie moeten worden gemarkeerd of geseald of op andere wijze gemerkt of herkenbaar gemaakt. Het eerste onderdeel is dus niet bewezen.
2.56. Het tweede onderdeel ziet op de vraag of er een interne regel bij KEMA geldt die inhoudt dat geïnspecteerde sieradendoosjes na de inspectie moeten worden gemarkeerd of geseald of op andere wijze gemerkt of herkenbaar gemaakt. In dit verband verwijst Source in de eerste plaats wederom naar de verklaring van mevrouw [getuige 3] en de heer [betrokkene a], die hebben aangegeven dat KEMA interne instructies heeft voor ‘marking of samples’. Ook verwijst Source naar de aan deze verklaring gehechte ‘client work instruction for Auchan’, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“5.5 Draw sample
We should seal sample(s) with KEMA tape and with information of the inspection
date, KEMA project number, ICA code and ICA order number.”
alsmede:
“5.26 Seal all inspected cartons with KEMA tape after inspection, and note down carton
number on Inspection raw data sheet.”
2.57. De rechtbank overweegt dat KEMA onweersproken heeft gesteld dat genoemde work instruction aparte instructies betreft uit maart 2010 ten behoeve van een specifieke opdrachtgever (Auchan). Voor zover hieruit al iets kan worden afgeleid, is dit derhalve niet meer dan dat KEMA in maart 2010, dus geruime tijd nadat de onderhavige inspecties van KEMA ten behoeve van Source hebben plaatsgevonden, de opdracht van een klant heeft gekregen om bepaalde goederen na inspectie te markeren/sealen/merken met KEMA tape. Dat KEMA ook ten tijde van de inspectiewerkzaamheden ten behoeve van Source in augustus/september 2007 volgens dergelijke interne instructies diende te handelen kan hieruit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid.
2.58. Verder verwijst Source voor het bewijs van bedoelde interne regel bij KEMA naar de eerder genoemde workingmethods. Daarover heeft de rechtbank echter al geoordeeld dat zij niet meer opleveren dan een aanwijzing dat zij ook ten tijde van de inspectiewerkzaamheden ten behoeve van Source in augustus/september 2007 al leidend waren voor inspecteurs van KEMA en dat ten aanzien van deze workingmethods de nodige terughoudendheid moet worden betracht. De verklaring van mevrouw [getuige 3] en de heer [betrokkene a] kan dan verder buiten beschouwing blijven, nu deze enkel verwijst naar de (beperkt relevante) workingmethods.
2.59. De rechtbank stelt vast dat Source voor het overige geen bewijs heeft aangedragen. Daarmee is niet in voldoende mate bewezen dat er een interne regel bij KEMA geldt, die inhoudt dat geïnspecteerde sieradendoosjes na de inspectie moeten worden gemarkeerd of geseald of op andere wijze gemerkt of herkenbaar gemaakt.
2.60. Source stelt in haar conclusie na niet gehouden getuigenverhoor nog dat zij in haar additionele instructies op dit punt een expliciete eis aan de inspecties heeft gesteld, namelijk dat “in case of a ‘pending‘ or ‘failed’ result, please ensure that your inspector has selected samples of the defective goods, sealed them carefully and passed them back to the factory so that we can call for these selected samples from the factory should we need to.”
2.61. Naar het oordeel van de rechtbank gaat Source hiermee voorbij aan de aan haar verstrekte bewijsopdracht. Die ziet op dit onderdeel alleen op de vraag of er een algemene (internationale) norm/regel voor inspectiebureaus geldt, alsook een interne regel bij KEMA,
die inhoudt dat geïnspecteerde sieradendoosjes na de inspectie moeten worden gemarkeerd of geseald of op andere wijze gemerkt of herkenbaar gemaakt. De bewijsopdracht ziet niet mede op de vraag of Source een additionele eis aan de inspectie heeft gesteld, die (eveneens) inhoudt dat geïnspecteerde sieradendoosjes na de inspectie moeten worden gemarkeerd of geseald of op andere wijze gemerkt of herkenbaar gemaakt. De rechtbank wijst in dit verband nog eens met nadruk op rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis van 23 mei 2012 (hiervoor onder 2.2 weergegeven), waaruit volgt dat Source zich diende te beperken tot bewijslevering van daar onder 1 tot en met 5 met name genoemde feiten en omstandigheden, nu dat naar het oordeel van de rechtbank de belangrijkste, door Source gestelde tekortkomingen aan de zijde van KEMA zijn. De rechtbank zal dit punt dan ook verder laten rusten.
2.62. Nu niet is bewezen dat er een algemene (internationale) norm/regel voor inspectiebureaus geldt, noch dat er een interne regel bij KEMA geldt, die inhoudt dat geïnspecteerde sieradendoosjes na de inspectie moeten worden gemarkeerd of geseald of op andere wijze gemerkt of herkenbaar gemaakt, kan de vraag of KEMA zich niet aan deze norm heeft gehouden onbeantwoord blijven.
2.63. Het laatste onderdeel ziet op de vraag of KEMA in strijd met haar interne klachtregeling geen grondig intern onderzoek heeft verricht en vervolgens een onderzoeksrapport heeft opgesteld en aan Source ter beschikking gesteld, nadat Source de problemen met de sieradendoosjes bij KEMA had gerapporteerd.
2.64. Source stelt in dit verband dat uit normonderdeel 15 van ISO-norm 17020 volgt dat KEMA een gedocumenteerde procedure dient te hebben waarin wordt aangegeven hoe om te gaan met bezwaar en klachten. Ook de heer Reuderink geeft dit in zijn deskundigenrapport aan. KEMA voldoet volgens Source niet aan genoemd normonderdeel, omdat op grond daarvan een inspectie-instelling verplicht is klachten eerst intern te behandelen, voordat een dispuut bij een andere partij zoals een rechter wordt voorgelegd, terwijl in de algemene voorwaarden van KEMA hierover niets is terug te vinden en in artikel 12 van Pro die algemene voorwaarden slechts is opgenomen dat geschillen louter aan de rechtbank Arnhem kunnen worden voorgelegd. Daarnaast stelt Source dat KEMA op grond van het door KEMA als productie 26 bij akte overlegging producties tevens uitlating voortprocederen van 13 april 2011 in het geding gebrachte ‘Handbook for Anti-corruption and bribery’ (hierna: Handboek), verplicht is om naar aanleiding van een klacht een grondig onderzoek te verrichten en Source te rapporteren over dit onderzoek. Deze wijze van behandeling van klachten wordt ook bevestigd in enkele aan Source gestuurde e-mailberichten, met name een e-mailbericht van 19 oktober 2007, en is door de heer [betrokkene c] als zodanig ook erkend. Ondanks deze belofte en diverse verzoeken van Source is er echter nooit een rapport aan Source verstrekt. Volgens Source heeft KEMA dan ook niet conform haar interne klachtregeling een grondig intern onderzoek verricht en vervolgens een onderzoeksrapport opgesteld en aan Source ter beschikking gesteld, nadat Source de problemen met de sieradendoosjes bij KEMA had gerapporteerd.
2.65. De rechtbank stelt nogmaals voorop dat hetgeen zij heeft overwogen ten aanzien van ISO-norm 17020 en het deskundigenrapport van de heer Reuderink ook op dit onderdeel van toepassing is. Zij kunnen dan ook niet bijdragen aan het door Source te leveren bewijs. Bij gebreke van ander bewijs kan reeds hierom niet worden aangenomen dat KEMA een interne klachtregeling dient te hebben. Dat artikel 12 van Pro de algemene voorwaarden van KEMA afwijkt van de eisen uit ISO-norm 17020 kan dan verder in het midden blijven.
2.66. Daarenboven volgt naar het oordeel van de rechtbank uit het Handboek niet zonder meer dat KEMA verplicht is om naar aanleiding van een klacht een grondig onderzoek te verrichten én Source te rapporteren over dit onderzoek. Source verwijst in dit verband slechts naar de volgende zinsnede op pagina 4 van het Handboek:
“Investigation for the facts: Thorough investigation will be made immediately whenever problems are located and reported.”
De rechtbank leest deze zinsnede aldus dat er onmiddellijk grondig onderzoek zal plaatsvinden wanneer er problemen zijn gesignaleerd en gemeld. Het woord ‘reported’ ziet dus niet op het rapporteren over het onderzoek, dan wel het opmaken van een onderzoeksrapport.
2.67. Bovendien geldt dat KEMA gemotiveerd heeft gesteld dat zij de situatie wel degelijk heeft onderzocht. Zij heeft allereerst in Southampton de kwaliteit van de sieradendoosjes bekeken. Daarna is zij bij KEMA Hong Kong nagegaan of zich onregelmatigheden hebben voorgedaan bij de inspectiewerkzaamheden en dat bleek niet het geval. KEMA heeft daarop Source laten weten dat niet zij, maar producent JSP aansprakelijk is. Source heeft een en ander als zodanig niet betwist.
2.68. De door Source aangehaalde e-mail van 19 oktober 2007 biedt geen aanknopingspunten voor de door Source gestelde wijze van behandeling van klachten bij KEMA. De betreffende e-mail is een e-mail van mevrouw C. Everhard van KEMA aan mevrouw J. Lindsay-Wood van Source en houdt onder meer het volgende in:
“Please be informed that we have not been able to conclude our internal investigation of the particulars of the inspections involved due to the public holiday today in China. We will not be able to inform you of the outcome of this investigation until Monday.”
Hieruit kan niet meer worden afgeleid dan dat KEMA aangeeft dat zij nog niet in staat is geweest het onderzoek af te ronden en dat zij niet in staat is om Source voor een bepaalde datum te informeren over de uitkomsten van het onderzoek. Dat KEMA heeft beloofd een onderzoeksrapport op te stellen en aan Source ter beschikking te stellen, volgt hieruit in ieder geval niet.
2.69. De rechtbank gaat ten slotte voorbij aan de stelling van Source dat de heer [betrokkene c] heeft erkend (toegezegd) dat KEMA een intern onderzoek zou verrichten en een rapport zou uitbrengen. KEMA heeft dit gemotiveerd betwist en Source heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit dit kan worden afgeleid. Evenmin heeft Source de heer [betrokkene c] als getuige doen horen, terwijl het op haar weg had gelegen om hierover meer duidelijkheid te verkrijgen.
2.70. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is bewezen dat KEMA niet conform haar interne klachtregeling een grondig intern onderzoek heeft verricht en vervolgens een onderzoeksrapport heeft opgesteld en aan Source ter beschikking gesteld.
Heeft Source aan KEMA aangegeven dat sieradendoosjes met lijmresten als ‘major non-conformity’ moesten worden gekwalificeerd en heeft KEMA zich niet aan deze additionele eis gehouden?
2.71. Source stelt dat zij op 26 juli 2007 schriftelijk duidelijke, nadere instructies heeft gegeven aan KEMA, de zogenaamde ‘additional inspection criteria’. Uit de punten 18 en 21 van deze additionele instructies volgt dat het zeer belangrijk was dat er geen lijmresten op de sieradendoosjes aanwezig waren. Sieradendoosjes met lijmresten hadden minimaal moeten worden gekwalificeerd als ‘major non-conformity’. Ondanks deze eis zijn er lijmresten (glue marks) zichtbaar op de door KEMA goedgekeurde sieradendoosjes. Dit betekent volgens Source dat de doosjes met glue marks onjuist zijn gekwalificeerd, namelijk niet als minimaal major defect, waardoor de uitkomst van de AQL (Acceptance Quality Level) niet waarheidsgetrouw is, althans niet conform de eisen van Source. Naast de additionele instructies verwijst Source ook naar de workingmethods, op grond waarvan glue marks hadden moeten worden gekwalificeerd als een ‘critical’ gebrek. Met betrekking tot de marges waarbinnen dergelijke ‘critical’ gebreken mogen voorkomen, wordt in de workingmethods vermeld: ‘not allowed’. Dit betekent volgens Source dat indien er critical gebreken waren geconstateerd, dit tot een fail van het gehele rapport had dienen te leiden. Hoewel vast staat dat er diverse glue marks door KEMA zijn gesignaleerd, is geen enkele glue mark als critical (of major) gebrek in de rapporten gekwalificeerd. Zij zijn slechts als minor gebrek gekwalificeerd, hetgeen evident onjuist is.
2.72. De punten 18 en 21 van de additionele instructies luiden als volgt:
“VERY IMPORTANT: The overall cleanliness is paramount to this order – there should be absolutely NO glue marks, dirt or dust anywhere on the jewellery boxes”.
en
“Each gift box should be dark glossy black, exactly as per the reference sample supplied with absolutely NO rub marks, scuffing, scratches, dents or rips. It is essential that there are NO glue marks whatsoever on the gift box.”
2.73. Uit deze bepalingen volgt dat Source erg belangrijk vond dat de sieradendoosjes geen lijmresten zouden bevatten. Hiermee is echter nog niet bewezen dat zij eenduidig aan KEMA heeft aangegeven dat de aanwezigheid van lijmresten altijd als ‘major non-conformity’ moest worden gekwalificeerd. In dit verband is van belang dat KEMA telkens op pagina twee van de zeven hier aan de orde zijnde inspectierapporten enkel het vakje ‘general check list’ heeft aangekruist en niet ook het vakje ‘specific check list’. Voorts heeft KEMA er terecht op gewezen dat zij in veel inspectierapporten melding heeft gemaakt van sieradendoosjes met lijmresten en dat zij deze ook zichtbaar heeft gemaakt door middel van de aan de rapporten gehechte foto’s. Zij heeft de aanwezigheid van lijmresten dus niet voor Source verzwegen. KEMA heeft in dit verband gesteld dat er meerdere gradaties denkbaar zijn van non-conformities op het gebied van lijmresten en dat het afhangt van de specifieke ernst per geval of deze fout als minor dan wel major non-conformity wordt gekwalificeerd. Dit als uitgangspunt nemend, is KEMA met genoemde additionele instructies aldus omgegaan, dat als zij bij een inspectie sieradendoosjes aantrof met lijmresten, zij die doosjes specifiek beoordeelde en afhankelijk van de mate van lijmresten een kwalificatie gaf van major dan wel minor defect.
2.74. Met inachtneming van het voorgaande dient te worden vastgesteld dat Source desondanks op geen enkel moment bij KEMA heeft aangegeven dat KEMA op dit punt in strijd handelde met de additionele instructies en dat zij lijmresten als major non-conformity had moeten kwalificeren. Hierbij komt dat vast staat dat Source verschillende partijen sieradendoosjes die KEMA had afgekeurd vanwege een te hoog aantal non-conformities, waaronder lijmresten, toch heeft laten verschepen. Dat deze partijen sieradendoosjes deel uitmaken van batches die geen onderdeel vormen van deze procedure, maakt dit niet anders. Aangenomen moet worden dat de additionele instructies van Source ook voor die partijen sieradendoosjes golden.
2.75. Of sieradendoosjes met lijmresten als ‘critical’ gebrek hadden moeten worden gekwalificeerd kan verder in het midden blijven, mede gelet op het feit dat deze stelling van Source alleen is gebaseerd op de workingmethods. Bovendien ziet de bewijsopdracht niet mede op de vraag of Source heeft aangegeven dat sieradendoosjes met lijmresten als ‘critical’ gebrek moesten worden gekwalificeerd.
2.76. Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat niet is bewezen dat sprake is van een relevante, toerekenbare tekortkoming doordat KEMA zich niet aan de additionele eis van Source heeft gehouden, dat sieradendoosjes met lijmresten als ‘major non-conformity’ moesten worden gekwalificeerd.
Conclusies
2.77. Uit het voorgaande volgt dat niet is bewezen dat:
- KEMA de Final Random Inspections (FRI’s) op onjuiste wijze, want niet “ad random”, heeft uitgevoerd,
- KEMA te weinig sieradendoosjes heeft geïnspecteerd,
- er sprake is van willekeurige kwalificatie van gebreken in de rapporten van KEMA,
- er een algemene (internationale) norm/regel voor inspectiebureaus geldt, noch dat er een interne regel bij KEMA geldt, die inhoudt dat geïnspecteerde sieradendoosjes na de inspectie moeten worden gemarkeerd of geseald of op andere wijze gemerkt of herkenbaar gemaakt,
- KEMA niet conform haar interne klachtregeling een grondig intern onderzoek heeft verricht en vervolgens een onderzoeksrapport heeft opgesteld en aan Source ter beschikking gesteld,
- sprake is van een relevante, toerekenbare tekortkoming doordat KEMA zich niet aan de additionele eis van Source heeft gehouden, dat sieradendoosjes met lijmresten als ‘major non-conformity’ moesten worden gekwalificeerd.
2.78. Daarmee is Source niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs met betrekking tot de overige tekortkomingen aan de zijde van KEMA. KEMA is dan ook niet (ernstig) toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, noch heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens Source. In rechtsoverweging 2.8 van het tussenvonnis van 23 mei 2012 is overwogen dat indien Source niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, de vorderingen van Source dienen te worden afgewezen. De rechtbank komt derhalve niet meer toe aan de bespreking van de tweede bewijsopdracht, die ziet op bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Source met KEMA een van artikel 10 van Pro de algemene voorwaarden van KEMA afwijkende beperking van de aansprakelijkheid van KEMA - tot een bedrag van € 10.000.000,00 - is overeengekomen, zonder beperking (tot ‘negligent failure’ of een ‘wrongful act’) van de grondslag van een mogelijke aansprakelijkstelling.
2.79. In punt 95 van de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor verwijst Source naar de samenvatting van het onderzoek door de heer Reuderink. Deze samenvatting bevat een groot aantal andere tekortkomingen van KEMA. De rechtbank gaat hieraan evenwel voorbij, nu de aan Source verstrekte bewijsopdracht geen betrekking heeft op deze gestelde tekortkomingen, nog daargelaten dat eerder is overwogen dat het deskundigenrapport van de heer Reuderink niet kan bijdragen aan het door Source te leveren bewijs.
2.80. De rechtbank slaat evenmin acht op de stelling van Source dat het redelijk zou zijn geweest als de bewijslast ten aanzien van het gebrekkig handelen van KEMA op KEMA was komen te rusten. Dit is een gepasseerd station. Ten slotte behoeft ook het onderdeel ‘grondslagen van de claim’ in de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van Source geen verdere bespreking, nu de vorderingen zullen worden afgewezen.
Proceskosten
2.81. Source zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KEMA worden begroot op:
- griffierecht € 4.784,00
- getuigenkosten € 1.075,00
- salaris advocaat € 22.477,00 (7 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 28.336,00
in reconventie
2.82. KEMA heeft in reconventie gevorderd dat Source wordt veroordeeld tot - kort gezegd - betaling van bedragen van € 6.995,82 en € 5.874,69, alsmede een bedrag van
€ 354,17 per maand, vermeerderd met rente en kosten.
2.83. In rechtsoverweging 4.11 van het tussenvonnis van 29 juli 2009 heeft de rechtbank KEMA verzocht in het vervolg van deze procedure te verduidelijken of haar vordering als onvoorwaardelijk dan wel voorwaardelijk moet worden begrepen en als dat laatste het geval is, wat dan de voorwaarde is. Omdat het vervolg van de procedure zich met name heeft gericht op de vorderingen van Source in conventie, is bedoelde verduidelijking niet expliciet meer gegeven. KEMA heeft echter in het meest recente stuk, de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor, geconcludeerd dat de reconventionele vordering kan worden toegewezen. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de vordering van KEMA onvoorwaardelijk is ingesteld. Uit de stukken volgt dat Source dit ook zo heeft begrepen.
2.84. Het gevorderde bedrag van € 6.995,82 ziet op een aantal door Source onbetaald gelaten facturen van 28 september en 24 oktober 2007 voor door KEMA uitgevoerde inspectiewerkzaamheden. Het ging hierbij niet alleen om inspectiewerkzaamheden met betrekking tot de sieradendoosjes, maar ook om inspectiewerkzaamheden met betrekking tot ‘Everyday Gift Sets’ en ‘Regime Gift Sets’. KEMA stelt met verwijzing naar artikel 5.4 van de algemene voorwaarden dat de facturen binnen 30 dagen hadden moeten worden voldaan. Nu dit niet is gebeurd, is Source vanaf respectievelijk 27 oktober en 23 november 2007 in verzuim en dient zij vanaf deze data tevens de wettelijke handelsrente te vergoeden.
2.85. Source stelt dat als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten, althans onrechtmatig handelen door KEMA, zij zich genoodzaakt zag betaling van de facturen op te schorten. Voorts doet Source met verwijzing naar artikel 6:233 sub a BW Pro juncto artikel 6:236 sub c BW Pro een beroep op de vernietiging van artikel 5.4 van de algemene voorwaarden van KEMA, nu het daarin opgenomen beding wordt genoemd in de zogenaamde ‘zwarte lijst’ van bedingen welke, voor zover zij deel uitmaken van algemene voorwaarden in een overeenkomst met een consument, steeds als onredelijk bezwarend gelden. Deze zwarte lijst heeft bij toetsing of het beding onredelijk bezwarend is een reflexwerking op overeenkomsten tussen zakelijke partijen, zoals in casu het geval is. Hierbij dient volgens Source in ogenschouw te worden genomen dat Source een met consumenten vergelijkbare positie inneemt.
2.86. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Source onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat in dit geval aan artikel 6:236 sub c BW Pro reflexwerking kan worden toegekend. Source, een commercieel consultancy bedrijf, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te beschouwen als een kleine ondernemer die zich materieel niet of nauwelijks van een consument onderscheidt. De enkele stelling van Source, dat zij ten aanzien van KEMA in een afhankelijke positie verkeert, vergelijkbaar met een consument die afhankelijk is van dienstverlening door een bedrijf, leidt niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat Source zich niet met succes kan beroepen op vernietiging, althans buiten toepassing verklaring, van artikel 5.4 van de algemene voorwaarden.
2.87. Vast staat dat Source de betreffende facturen niet heeft betaald. Ook heeft Source de hoogte van de facturen als zodanig niet betwist. Nu zoals hiervoor in conventie reeds is geoordeeld KEMA niet (ernstig) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, noch onrechtmatig heeft gehandeld jegens Source, heeft Source haar betalingsverplichting ten onrechte opgeschort. Daarmee is Source toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Het gevorderde bedrag van
€ 6.995,82, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, ligt dan ook voor toewijzing gereed. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Source dat het vergoeden van wettelijke handelsrente niet is overeengekomen tussen partijen. Source heeft deze stelling op geen enkele wijze nader onderbouwd. Ten slotte verwerpt de rechtbank met inachtneming van het voorgaande het beroep van Source op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
2.88. Het gevorderde bedrag van € 5.874,69 ziet op renteverlies en doorbelaste provisie in verband met het door Source gelegde conservatoire beslag. Het gevorderde bedrag van
€ 354,17 per maand ziet op de maandelijkse kosten van de bankgarantie. KEMA verwijst hiervoor naar productie 21 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie.
2.89. Source stelt dat zij een gerechtvaardigd belang had bij de beslaglegging ter verzekering van haar (forse) vordering. Voorts stelt Source dat KEMA het conservatoire beslag en de daaruit voortvloeiende kosten gelet op haar houding geheel aan zichzelf heeft te wijten. Genoemde kosten dienen dan ook voor haar rekening te komen. Source betwist ook dat de opgesomde bedragen correct zijn.
2.90. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gevorderde bedragen toewijsbaar, reeds omdat in conventie is geoordeeld dat KEMA niet (ernstig) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, noch onrechtmatig heeft gehandeld jegens Source. Mede gelet op de door KEMA in het geding gebrachte stukken (genoemde productie 21) heeft Source bovendien onvoldoende gemotiveerd betwist dat de opgesomde bedragen correct zijn. Het gevorderde bedrag van € 354,17 per maand zal worden toegewezen vanaf 25 januari 2008 tot het moment waarop de bankgarantie komt te vervallen. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar nu Source deze als zodanig niet heeft betwist.
2.91. Source zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KEMA worden begroot op € 1.447,50 wegens salaris advocaat (2,5 punten × factor 1 × tarief € 579,00).
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. wijst de vorderingen af,
3.2. veroordeelt Source in de proceskosten, aan de zijde van KEMA tot op heden begroot op € 28.336,00,
3.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
3.4. veroordeelt Source om aan KEMA te betalen een bedrag van € 6.995,82 (zesduizendnegenhonderdvijfennegentig euro en tweeëntachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 1.959,00 met ingang van 27 oktober 2007 tot de dag van volledige betaling, en over het bedrag van € 5.036,82 met ingang van 23 november 2007 tot de dag van volledige betaling,
3.5. veroordeelt Source om aan KEMA te betalen een bedrag van € 5.874,69 (vijfduizendachthonderdvierenzeventig euro en negenenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 30 januari 2008 tot de dag van volledige betaling,
3.6. veroordeelt Source om aan KEMA te betalen een bedrag van € 354,17 (driehonderdvierenvijftig euro en zeventien eurocent) per maand vanaf 25 januari 2008 tot het moment waarop de bankgarantie komt te vervallen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 30 januari 2008 tot de dag van volledige betaling,
3.7. veroordeelt Source in de proceskosten, aan de zijde van KEMA tot op heden begroot op € 1.447,50,
3.8. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2013.
Coll.: MvG