Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Team bestuursrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummers: AWB 13/1738 (hoofdzaak) en AWB 13/1739 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 april 2013 in het geding tussen
[verzoeker], te [woonplaats], verzoeker
(gemachtigde: mr. W.J.L.H. Oomen),
en
de burgemeester van de gemeente Apeldoorn, verweerder.
Procesverloop
Bij brief van 20 december 2012 heeft verweerder de aan verzoeker verleende gedoogverklaring ingetrokken.
Namens verzoeker is op 28 december 2012 bezwaar gemaakt. Gelijktijdig is verzocht om een voorlopige voorziening.
Het verzoek om de voorlopige voorziening hangende het bezwaar is bij uitspraak van 4 februari 2013 (zaaknummer: 13/9) door de rechtbank Oost-Nederland afgewezen.
Bij besluit van 13 maart 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar tegen de intrekking van de verleende gedoogverklaring niet-ontvankelijk verklaard.
Verzoeker heeft bij brief van 25 maart 2013 tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en heeft daarbij tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de intrekking van de verleende gedoogverklaring.
Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening hangende het beroep is behandeld ter zitting van 17 april 2013. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. W.J.L.H. Oomen, werkzaam bij Oomen fiscaal forensisch onderzoek en fiscaal advies. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.M. van de Zedde, werkzaam bij de gemeente Apeldoorn.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter indien het verzoek, bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, wordt gedaan indien beroep bij de bestuursrechter is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, tevens onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
Ten aanzien van de hoofdzaak
3. Bij besluit van 26 april 2012 is aan verzoeker een gedoogverklaring voor onbepaalde tijd verleend voor het exploiteren van coffeeshop [aanduiding]. Daarbij is aangegeven dat niet bestuursrechtelijk zal worden opgetreden tegen de verstrekking van softdrugs, mits voldaan wordt aan de voorschriften die verbonden zijn aan de verklaring. Bij besluit van 15 december 2010 was door verweerder aan [coffeshop] reeds een vergunning voor het bedrijfsmatig vertrekken van alcoholvrije dranken afgegeven.
4. Op 21 september 2011 heeft een doorzoeking door de politie plaatsgevonden in het pand op adres [adres], waarbij in totaal 4488 voorgedraaide joints en 18065 gram respectievelijk 756 gram hennep en hasjiesj werden aangetroffen. Naar aanleiding van deze vondst is verzoeker door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Zutphen bij vonnis van 5 oktober 2012 veroordeeld tot het betalen van een geldboete, tot het uitvoeren van een taakstraf en tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer wordt gelegd, tenzij de rechter tenuitvoerlegging gelast omdat verzoeker zich voor het einde van de proeftijd van twee jaar schuldig maakt aan een strafbaar feit.
5. Naar aanleiding van de doorzoeking en de strafrechtelijke veroordeling van verzoeker heeft verweerder verzoeker niet langer geschikt geacht om een coffeeshop te exploiteren. Daarop heeft verweerder bij brief van 20 december 2012 (de intrekking) de gedoogverklaring ingetrokken. Verweerder heeft in die brief onder meer aangegeven dat indien geconstateerd wordt dat verzoeker de Opiumwet overtreedt, daartegen handhavend zal worden opgetreden, waarbij verzoeker rekening moet houden met het intrekken van de aan hem verstrekte vergunning alcoholvrij bedrijf.
6. Verzoeker heeft ten eerste betoogd dat de intrekking moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. Ten aanzien daarvan overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
7. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) (zie onder meer de uitspraak van 15 september 2004, LJN: AR2178) kan de intrekking van een gedoogverklaring in de regel niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Een dergelijke beslissing houdt slechts de mogelijkheid in dat het bestuursorgaan handhavend zal optreden. Eerst wanneer tot handhavend optreden wordt besloten, concretiseert die mogelijkheid zich. Onder die omstandigheden kan aan een beslissing tot intrekking van een gedoogverklaring geen zelfstandige betekenis worden toegekend, behoudens bijzondere omstandigheden. Van bijzondere omstandigheden is sprake indien er zeer klemmende, concrete gronden bestaan om de intrekking als besluit te duiden. Dat is het geval indien zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat van de betrokkene in redelijkheid niet kan worden gevergd om door voortzetting van de niet meer gedoogde overtreding een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit uit te lokken.
8. Volgens het beleid van het Openbaar Ministerie (Aanwijzing Opiumwet (2012A021)) wordt tegen coffeeshops die op grond van een door de gemeente afgegeven vergunning, beschikking of verklaring worden gedoogd, niet strafrechtelijk opgetreden wegens de verkoop van op lijst II van de bij de Opiumwet vermelde hennepproducten (hierna: softdrugs), zolang de AHOJGI-criteria worden nageleefd.
9. Verzoeker moet om een handhavingsbesluit uit te kunnen lokken de verkoop van softdrugs voortzetten. Indien verzoeker de verkoop van softdrugs voortzet bestaat er - gelet op voormeld beleid van het Openbaar Ministerie - met de intrekking van de gedoogverklaring geen reden meer om niet over te gaan tot strafrechtelijke vervolging van verzoeker. Gelet op de aan verzoeker opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf, loopt verzoeker een groot risico op ontneming van zijn vrijheid indien hij hangende de proeftijd de verkoop van softdrugs voortzet. Naar oordeel van de voorzieningenrechter doet zich daarmee een bijzondere omstandigheid voor die meebrengt dat van verzoeker in redelijkheid niet kan worden gevergd om door voortzetting van de verkoop van softdrugs in de coffeeshop een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit uit te lokken (de voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2011, LJN: BP7160).
10. Gezien het voorgaande dient de intrekking van de gedoogverklaring als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb te worden aangemerkt. Verweerder heeft het bezwaar van verzoeker dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep van verzoeker dient gegrond verklaard te worden en het bestreden besluit dient vernietigd te worden.
11. Verweerder heeft zich nog niet uitgelaten over de inhoudelijke bezwaren van verzoeker. Om deze reden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding finaal in de onderhavige zaak te beslissen. Verweerder dient derhalve een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. In de nieuwe beslissing op bezwaar zal verweerder ook dienen te beslissen op het verzoek om een schadevergoeding. Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder ter zitting met nieuwe inhoudelijke stellingen is gekomen waarop hij niet meer heeft kunnen reageren. Ten aanzien hiervan geldt dat verzoeker hierop - nu de onderhavige zaak weer in de bezwaarfase komt - alsnog kan reageren. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat verzoeker alsnog op grond van artikel 7:2 van de Awb in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord.
12. Ten slotte ziet de voorzieningenrechter zich voor de vraag gesteld of er aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de intrekking (het primaire besluit). De voorzieningenrechter ziet hier geen aanleiding voor en overweegt daartoe als volgt. Van de zijde van verzoeker is uitgebreid betoogd dat verweerder zich niet, met verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 5 oktober 2012 waarbij verzoeker strafrechtelijk is veroordeeld, op het standpunt kan stellen dat hij de gedoogverklaring terecht heeft ingetrokken. De voorzieningenrechter ziet naar voorlopig oordeel geen redenen waarom verweerder bij zijn beslissing niet van die uitspraak uit heeft mogen gaan. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van verweerder toegelicht dat de intrekking is gebaseerd op voorschrift 29 van de gedoogverklaring. Uit het vereiste van een verklaring omtrent het gedrag bij verstrekking van een gedoogverklaring blijkt dat de houder van een coffeeshop blijk moet geven van goed levensgedrag. Er wordt niet periodiek een nieuwe verklaring omtrent het gedrag gevraagd. Als echter na afgifte van de gedoogverklaring feiten blijken, die aan de verstrekking van een verklaring omtrent het gedrag in de weg zouden staan, dan kan verweerder overgaan tot intrekking van de gedoogverklaring, aldus de vertegenwoordiger van verweerder. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan verweerder niet de bevoegdheid ontzegd worden om, bij het bekend worden van dergelijke feiten, te beoordelen of een gedoogverklaring moet worden ingetrokken. Er is geen reden om te veronderstellen dat het besluit tot intrekking van de gedoogverklaring - eventueel onder nadere motivering - te zijner tijd de rechterlijke toets niet zal kunnen doorstaan.
13. Aangezien het bestreden besluit vernietigd zal worden, zal de rechtbank verweerder veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
14. Gegeven de hierna weer te geven beslissing in de hoofdzaak, bestaat er in dit geval geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb. Wel leidt de beslissing in de hoofdzaak ertoe dat verweerder ook in het verzoek tot voorlopige voorziening wordt veroordeeld tot vergoeding van het griffierecht.
Beslissing
De voorzieningenrechter
Ten aanzien van de hoofdzaak:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- wijst het verzoek tot schadevergoeding af;
- veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten ten bedrage van € 944;
- bepaalt dat verweerder het door verzoeker voor het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 160 aan hem vergoedt.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening:
- wijst het verzoek af;
- bepaalt dat verweerder het door verzoeker voor het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 160 aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.C.E. Marechal, griffier.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op 23 april 2013.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen zes weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's Gravenhage.
Hoger beroep staat niet open voor zover is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening.
Verzonden op: 25 april 2013.