ECLI:NL:RBGEL:2013:5875

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Zutphen

Team bestuursrecht

zaaknummer: ARN AWB 13/1813

uitspraak van de meervoudige kamer van

in de zaak tussen

[eiser], eiser

(gemachtigde: mr. S.R. van Laar),

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder

(gemachtigde: mr. B. Drossaert).

Procesverloop

Bij besluit van 27 augustus 2012 (het primaire besluit 1) heeft verweerder het besluit van 21 september 2011, waarbij aan eiser met ingang van 1 augustus 2011 ziekengeld ingevolge de Ziektewet (ZW) is toegekend, ingetrokken en het ten onrechte betaalde ziekengeld over de periode van 1 augustus 2011 tot en met 8 april 2011 ten bedrage van € 20.418,50 van hem teruggevorderd.

Bij besluit van 29 augustus 2012 (het primaire besluit 2) heeft verweerder het besluit van 16 september 2011, waarbij aan eiser een uitkering ingevolge hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW) is toegekend, ingetrokken en de ten onrechte betaalde uitkering ten bedrage van € 16.398,74 van hem teruggevorderd.

Bij besluit van 18 februari 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder de afzonderlijk door eiser gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2013. Eiser is verschenen, bijgestaan door mr. M.R. Roethof, kantoorgenoot van zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Op 24 oktober 2013 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak naar een meervoudige kamer verwezen.

Partijen hebben schriftelijk toestemming verleend om uitspraak te doen zonder nadere zitting als bedoeld in artikel 8:57, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op 28 november 2013 is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1.1 De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Bij de Kamer van Koophandel is op 17 mei 2011 geregistreerd dat eiser sinds 14 maart 2011 bestuurder (algemeen directeur) is van de onderneming [naam onderneming] (hierna: [naam onderneming]) staat hierin vermeld als enig aandeelhouder van de onderneming. De onderneming had een winkelpand in [vestigingsplaats]. Op 21 juni 2011 is heeft de rechtbank Arnhem het faillissement van [naam onderneming] uitgesproken. Als curator is benoemd mr. C.J. Diks. Bij brief van 23 juni 2011 heeft Diks eiser medegedeeld dat uit de administratie van de onderneming is gebleken dat er een arbeidsovereenkomst is of is geweest tussen hem en de onderneming en dat deze wordt opgezegd. Eiser heeft daarna bij verweerder een uitkering ingevolge hoofdstuk IV van de WW aangevraagd. In verband met deze aanvraag heeft eiser aan verweerder een arbeidsovereenkomst overgelegd. In dit document is opgenomen de namen van de werkgever, vertegenwoordigd door [naam algemeen directeur], en van eiser, de functie en de duur van de overeenkomst (voor bepaalde tijd met ingang van 1 februari 2011 tot 1 februari 2012). Verder is opgenomen dat de overeenkomst is overeengekomen en opgemaakt in tweevoud in Hilversum op 1 februari 2011 en zijn onder de kopjes ‘werkgever’ en ‘werknemer’ handtekeningen geplaatst. Bij besluit van 16 september 2011 heeft verweerder eisers aanvraag toegewezen. In verband hiermee heeft eiser een bedrag van € 16.398,74 aan WW-uitkering uitbetaald gekregen. Op 19 mei 2011 heeft eiser zich ziek gemeld. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder eiser met ingang van 1 augustus 2011 ziekengeld toegekend. Bij besluit van 12 maart 2012 heeft verweerder het ziekengeld per 9 april 2012 beëindigd. Over de periode van 1 augustus 2011 tot en met 8 april 2012 heeft verweerder aan eiser een bedrag van € 18.138,90 (netto), zijnde € 20.418,50 (bruto), aan ziekengeld betaald.

1.2 In het kader van een onderzoek door de bovenregionale recherche Noord- en Oost-Nederland van de politieregio IJsselland naar gefailleerde bedrijven (genaamd Pontiac), heeft opsporingsfunctionaris in dienst bij verweerder, verbalisant G.A.M. Hendriks, onderzoek gedaan. In verband hiermee heeft Hendriks – onder meer – kennis genomen van gegevens van de Kamer van Koophandel, het faillissementsdossier van [naam onderneming], informatie van de curator, Suwinet, de bankafschriften van eiser en het uitkeringsdossier WW en ZW van eiser. Verder is kennis genomen van de resultaten van een onderzoek naar een in beslag genomen computer, van diverse getuigenverklaringen en van de verklaringen van [naam algemeen directeur] en eiser. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een rapportage, op ambtsbelofte opgemaakt door Hendriks op 17 juli 2012, inclusief bijlagen.

Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiser geen arbeidsovereenkomst met [naam onderneming] heeft gehad. Eiser was daarom geen werknemer en was derhalve niet verzekerd voor de WW en de ZW, omdat niet is voldaan aan de vereisten daarvoor zoals vermeld in artikel 3 van de WW en artikel 3 van de ZW. Eiser had dan ook met ingang van 1 augustus 2011 geen recht op ziekengeld, noch had hij recht op een uitkering krachtens hoofdstuk IV van de WW. Eiser heeft in dit verband zijn inlichtingenverplichting geschonden, zodat terecht is overgegaan tot het met terugwerkende kracht intrekken van de toekenningsbeslissingen. Daaruit vloeit voort dat eveneens terecht het onterecht betaalde ziekengeld en de onterecht betaalde WW-uitkering van hem zijn teruggevorderd.

3.1

De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden of uit het in onderhavige zaak van belang zijnde feitencomplex kan worden afgeleid of ten tijde in geding sprake was van een dienstbetrekking tussen eiser en [naam onderneming] Verweerder heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Eiser heeft betoogd dat wel sprake was van een dienstbetrekking.

3.2

Uit het bepaalde in de artikelen 3, eerste lid, van de WW en 3, eerste lid, van de ZW volgt dat werknemer is de natuurlijke persoon, die de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt en die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

3.3

Naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) moet voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Daarbij merkt de rechtbank op dat alleen als aan alle criteria is voldaan, er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Hierbij moet, aldus de CRvB, acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

3.4

Gelet op het verhandelde ter zitting is tussen partijen niet in geschil dat – al ware er een gezagsverhouding – deze zou moeten bestaan tussen [naam algemeen directeur], als aandeelhouder en vertegenwoordiger van de onderneming, en eiser als werknemer.

3.5

In de Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking (hierna: Beleidsregels) is met betrekking tot de gezagsverhouding het volgende bepaald: “Een gezagsverhouding kan worden aangenomen als de opdrachtgever met betrekking tot de werkzaamheden in principe opdrachten en aanwijzingen kan geven die de opdrachtnemer dient op te volgen. In hoeverre daadwerkelijk opdrachten en aanwijzingen worden gegeven is niet doorslaggevend. Ook als in verband met de eenvoud van het werk of gelet op de bekwaamheden van de opdrachtnemer nauwelijks opdrachten en aanwijzingen worden gegeven, kan er toch sprake zijn van een gezagsverhouding. (…) Gezag zal zich in de praktijk veelal uiten in aanwijzingen over de uitvoering van het werk en hetgeen daaraan gekoppeld is, maar kan ook op een andere manier tot uitdrukking komen. Voorschriften die niet de uitvoering van het werk direct raken zijn met name van belang als de opdrachtgever niet over de noodzakelijke deskundigheid beschikt om over het werk zelf aanwijzingen te geven (…). De opdrachtgever zal dan vaak zelf niet deskundig zijn (…), maar oefent niettemin gezag uit. Gezag kan ook tot uitdrukking komen in:

- het geven van opdrachten en aanwijzingen anders dan ten aanzien van de feitelijke werkzaamheden, bijvoorbeeld: over werktijden, productie-eisen, representativiteit, omgang met de klanten, kenbaarheid middels bedrijfskleding, logo’s op vervoersmiddelen en visitekaartjes;

- het houden van toezicht en controle;

- het door de opdrachtgever in behandeling nemen van klachten over (het werk van) de opdrachtnemer;

- het door de opdrachtgever vragen van verantwoording anders dan over de inhoud van het werk middels bijvoorbeeld urenstaatjes, voortgangsrapportages enzovoorts.

3.6

In zijn verklaring, afgelegd ten overstaan van de verbalisanten Van der Hoeff en D.O. van Asselt, heeft [naam algemeen directeur] verklaard dat (…) aan hem gevraagd had of hij een bedrijf, [naam onderneming], op zijn naam wilde zetten. De volgende dag is hij met (…) naar een notariskantoor gegaan. [naam algemeen directeur] verklaart dat dit ergens in december 2010 is geweest. [naam algemeen directeur] verklaart verder dat (…) bij de notaris het woord deed, dat hij niet wist waar het over ging, dat in de akte van overdracht een bedrag van enkele duizenden euro’s werd genoemd, die hij voor de overname van het bedrijf zou hebben betaald, maar dat hij nimmer geld heeft betaald. [naam algemeen directeur] verklaart verder dat hij nooit bestuurlijke werkzaamheden heeft uitgevoerd voor [naam onderneming]. Voor zover hij weet heeft hij nooit als bestuurder van [naam onderneming] een handtekening hoeven zetten, dan wel een bestelling hoeven doen. [naam algemeen directeur] verklaart dat hij verder ook helemaal niet wist wat voor bedrijf het was of waar dat bedrijf was gevestigd. [naam algemeen directeur] verklaart verder dat hij helemaal niet weet wat de werkzaamheden voor een bestuurder van een bedrijf zijn of wat de functie inhoudt. Op de vraag van de verbalisanten wie de feitelijke leiding had in het bedrijf [naam onderneming] op het moment dat hij daar als bestuurder/aandeelhouder geregistreerd stond, heeft [naam algemeen directeur] geantwoord dat hij niet anders weet dan dat (…) overal de leiding over had, dus dat zal ook wel het geval zijn bij [naam onderneming]. [naam algemeen directeur] weet wel dat de broer van (…) en een andere vrouw werkzaam waren in de winkel in [vestigingsplaats], omdat hij daar wel eens kwam om bedden te bezorgen. [naam algemeen directeur] verklaart dat de relatie tussen hem en (…) steeds slechter werd en dat hij in januari of februari 2011 met (…) heeft gebroken. Daarop wilde hij de B.V.’s (
de rechtbank begrijpt: waaronder [naam onderneming]), die hij op naam had, van zijn naam af hebben, aldus [naam algemeen directeur] in zijn verklaring. [naam algemeen directeur] verklaart dat hij toen contact heeft opgenomen met eiser, die hij kende via (…). [naam algemeen directeur] verklaart dat hij eiser kenbaar had gemaakt dat hij van [naam onderneming] afwilde en heeft toen een afspraak gemaakt met eiser bij de Kamer van Koophandel in Arnhem. Volgens [naam algemeen directeur] heeft hij zich daar als bestuurder laten uitschrijven en heeft eiser zich als bestuurder laten inschrijven voor het bedrijf [naam onderneming]. De bestuurswissel heeft volgens [naam algemeen directeur] ergens omstreeks maart 2011 plaatsgevonden. [naam algemeen directeur] verklaart verder dat hij geen administratie heeft overgedragen aan eiser, dat hij niet weet of eiser daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht voor het bedrijf [naam onderneming] en dat hij eiser na de overname ook niet meer heeft gesproken of gezien. Op de vraag van de verbalisanten wat voor werkzaamheden hij heeft verricht in de onderneming, heeft [naam algemeen directeur] geantwoord dat hij chauffeurswerkzaamheden heeft gedaan. Hij deed met name het bezorgen en de montage van bedden bij de klanten thuis. Op de vraag wat hij verder kan vertellen over [naam onderneming], toentertijd gevestigd in [vestigingsplaats], toen hij daarvan bestuurder en aandeelhouder was verklaart [naam algemeen directeur] dat hij in die periode wel eens in [vestigingsplaats] is geweest om bedden op te halen of te brengen, deze bedmeubels haalde hij dan op bij een leverancier en hij leverde ze dan onder andere af bij de winkel in [vestigingsplaats]. [naam algemeen directeur] verklaarde dat hij alle werkzaamheden deed waarvoor (…) hem kon gebruiken. Dit varieerde van tuinonderhoud tot chauffeurswerkzaamheden.

3.7

Ter zitting heeft eiser verklaard dat hij begin 2011 door [naam algemeen directeur] was benaderd om de onderneming [naam onderneming] over te nemen. Verder heeft eiser verklaard dat hij met [naam algemeen directeur] naar de Kamer van Koophandel is gegaan om de overdracht te formaliseren. Daarna is [naam algemeen directeur] uit beeld verdwenen, aldus eiser.

3.8

Gelet op de verklaring van [naam algemeen directeur] ten overstaan van de verbalisanten en eisers verklaring ter zitting, is de rechtbank van oordeel dat uit het gehele feitencomplex niet volgt dat sprake was van een gezagsverhouding tussen [naam algemeen directeur] en eiser in de periode in geding. Voor de rechtbank staat genoegzaam vast dat [naam algemeen directeur] op geen enkele wijze feitelijk opdrachten en aanwijzingen heeft gegeven als bedoeld in de Beleidsregels, ook niet ten aanzien van eiser. Evenmin is aannemelijk geworden dat [naam algemeen directeur] ook dergelijke opdrachten en aanwijzingen had kunnen geven. Ook anderszins in niet gebleken van feiten en omstandigheden die maken dat van een gezagsverhouding kan worden gesproken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking de positie die [naam algemeen directeur] blijkens zijn verklaring binnen de onderneming heeft bekleed, namelijk die van chauffeur en zogenaamde klusjesman. Na de formalisering van de overdracht van de bestuursfunctie aan eiser is [naam algemeen directeur] vervolgens helemaal uit beeld verdwenen en is gesteld noch gebleken dat [naam algemeen directeur] met de onderneming feitelijk nog enige bemoeienis had dan wel had kunnen hebben. Deze feitelijke toestand komt overeen met hetgeen [naam algemeen directeur] ten overstaan van de verbalisanten heeft verklaard. De verwijzing van eiser naar een uitspraak van de Hoge Raad van 21 januari 1955 doet hieraan niet af.

Nu slechts sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking wanneer is voldaan aan alle drie genoemde criteria en naar het oordeel van de rechtbank niet is voldaan aan het criterium van de gezagsverhouding, ziet de rechtbank geen aanleiding de beroepsgronden van eiser ten aanzien van de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid en de verplichting tot het betalen van loon te bespreken.

De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in de periode in geding geen sprake was van een dienstbetrekking en eiser derhalve niet verzekerd was voor de WW en de ZW.

6.1

Verweerder heeft zich eveneens terecht op het standpunt gesteld dat eiser in dit verband zijn inlichtingenverplichting heeft geschonden door - met het overleggen van de arbeidsovereenkomst - een onjuiste voorstelling van zaken te geven bij zijn aanvraag om een WW-uitkering en ziekengeld.

6.2

Eiser heeft aangevoerd dat geen sprake is van een valselijk opgemaakte arbeidsovereenkomst. Zo is de conclusie van verbalisant M.N.J. van der Hoeff (proces-verbaal door Van der Hoeff op ambtsbelofte opgemaakt, gesloten en getekend te Zwolle op 8 juni 2012) dat uit onderzoek van de in beslag genomen computer volgt dat de datum, waarop het arbeidscontract is opgemaakt, 25 juli 2011, niet juist. Als het bewuste document naar een emailserver (bijvoorbeeld hotmail.com) wordt geupload als bijlage en vervolgens op een later tijdstip weer wordt gedownload dan heeft dit document het kenmerk gemaakt (created) gelijk aan het tijdstip waarop dit document is gedownload naar de lokale computer, aldus eiser. Voorts is de in beslag genomen computer, waarop het door verbalisant Van der Hoeff onderzochte document is aangetroffen, niet van hem, noch heeft hij daartoe toegang gehad.

6.3

Op 10 april 2012 hebben verbalisanten Van der Hoeff en Van Asselt [naam algemeen directeur] als verdachte gehoord. Uit het proces-verbaal van verhoor volgt dat [naam algemeen directeur] de arbeidsovereenkomst is getoond. [naam algemeen directeur] heeft daarover verklaard: “Ik herken deze arbeidsovereenkomst niet. Ik heb nooit een arbeidsovereenkomst voor [eiser] getekend. Zoals ik al eerder verklaarde, heb ik wel in opdracht van (…) wat documenten ondertekend, maar daar zat deze zeker niet bij. De handtekening die op dit document staat is niet mijn handtekening.”

6.4

Gelet op deze verklaring, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst valselijk is opgemaakt. Uit deze verklaring volgt dat [naam algemeen directeur], die op het document (arbeidsovereenkomst) als partij is genoemd, namelijk de vertegenwoordiger van de werkgever, de overeenkomst niet kent. Verder blijkt dat hij de handtekening die onder het kopje ‘werkgever’ is gezet, niet van hem is. Anders dan eiser stelt, ziet de rechtbank geen aanleiding te oordelen dat niet van de verklaring van [naam algemeen directeur] kan worden uitgegaan. De rechtbank vindt hiervoor steun in vaste jurisprudentie van de CRvB, inhoudende dat in beginsel van de juistheid van een tegenover een verbalisant afgelegde en door betrokkene ondertekende verklaring mag worden uitgegaan. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat [naam algemeen directeur] een onjuiste verklaring heeft afgelegd. De rechtbank voegt hier nog aan toe dat [naam algemeen directeur] het opgemaakte proces-verbaal van verhoor, waarin zijn verklaring is opgenomen en waarin staat opgenomen dat [naam algemeen directeur] zijn verklaring heeft doorgelezen en hij heeft verklaard bij de verklaring te volharden, zonder enig voorbehoud op iedere pagina heeft ondertekend.

6.5

Voorts ziet de rechtbank in het betoog van eiser met betrekking tot de inhoud van het proces-verbaal van Van der Hoeff van 8 juni 2012 geen grond om te oordelen dat het hierin gerelateerde onjuist is. Uit het proces-verbaal volgt dat met behulp van het forensisch onderzoeksprogramma Forensic Toolkit door Van der Hoeff onderzoek is verricht in de veiliggestelde evidence file(s) van de in beslaggenomen computer. Aan de hand van het onderzoeksprogramma zijn de metadata in het document (de arbeidsovereenkomst) onderzocht. Volgens Van der Hoeff is hieruit naar voren gekomen dat de datum waarop het document is aangemaakt (created time) 25 juli 2011 betreft. Met zijn betoog over het uploaden en downloaden van documenten heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hetgeen Van der Hoeff in zijn proces-verbaal van 8 juni 2012 heeft gerelateerd onjuist is. Zijn stelling dat hij helemaal geen toegang had tot de in beslag genomen en door Van der Hoeff onderzochte computer, heeft eiser evenmin aannemelijk gemaakt.

Gelet op het vorenoverwogene had eiser in de periode in geding geen recht op een WW-uitkering en ziekengeld. Naar het oordeel van de rechtbank was verweerder daarom ingevolge het bepaalde in artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW als ook artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW gehouden om de toekenningsbesluiten in te trekken. Hieruit volgt dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de artikelen 36, eerste lid, van de WW en 33, eerste lid, van de ZW en verweerder dus gehouden was om de onverschuldigd betaalde WW-uitkering en ziekengeld van eiser terug te vorderen. Eiser heeft de hoogte van de teruggevorderde bedragen niet betwist. Dringende redenen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien zijn niet gesteld, noch gebleken.

8.1

Eiser heeft in zijn beroepschrift aangevoerd dat hij niet over het volledige dossier beschikt. Zo zijn de originele processen-verbaal van verhoor van de getuigen en van [naam algemeen directeur] niet aan het rapport van Hendriks toegevoegd. De rechtbank maakt hieruit op dat eiser van mening is dat verweerder aldus in strijd met artikel 7:4, tweede lid, van de Awb heeft gehandeld.

8.2

Verweerder heeft gesteld dat hij niet beschikt over de door eiser genoemde stukken, omdat dit stukken betreffen van een strafrechtelijk onderzoek. Verweerder heeft geen toestemming van de Officier van Justitie om hiervan gebruik te maken. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat die toestemming er nog steeds niet is.

8.3

De rechtbank stelt vast dat voor de beslechting van het onderhavige geschil de verklaringen van de getuigen geen rol hebben gespeeld. Verder stelt de rechtbank vast dat eiser het proces-verbaal van verhoor van [naam algemeen directeur] als verdachte zelf in het geding heeft ingebracht, omdat hij – zo hij ter zitting naar voren heeft gebracht – inmiddels over het strafdossier beschikt. Ter zitting heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de samenvatting van de verklaring van [naam algemeen directeur], zoals opgenomen in het rapport van verbalisant Hendriks, niet overeenkomt met hetgeen [naam algemeen directeur] blijkens het proces-verbaal van verhoor heeft verklaard. Ook anderszins heeft de rechtbank hier geen aanwijzingen voor. Door dit proces-verbaal in beroep te overleggen, is het tot de op de zaak betrekking hebbende stukken gaan behoren. Verweerder heeft hiervan eveneens kennis kunnen nemen. Gelet op voorgaande en gelet op de – onbetwist gebleven – stelling van verweerder, dat hij geen toestemming heeft van de Officier van Justitie om kennis te nemen van het betreffende proces-verbaal, ziet de rechtbank geen aanleiding om het bestreden besluit om deze reden voor onrechtmatig te houden. Gesteld noch gebleken is dat eiser door de hiervoor beschreven gang van zaken is benadeeld.

Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.C. Schuurman-Kleijberg, voorzitter, en mr. H.J. Klein Egelink en mr. E.M. Vermeulen, leden, in aanwezigheid van drs. G. Sassen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.