ECLI:NL:RBGEL:2013:5574

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/06/127643 / HA ZA 12-43

Vonnis van 7 augustus 2013

in de zaak van

[eiser] en

[eiseres],

procederend zowel als wettelijk vertegenwoordigers van de minderjarige

[kind]

als pro sé,

beiden wonende te [plaats],

eisers,

advocaat mr. A.J.R. Oude Middendorp te Enschede,

tegen

1.de stichting met rechtspersoonlijkheid STICHTING LSG-RENTRAY,

gevestigd te Eefde, gemeente Lochem,

advocaat mr. J. Meyst- Michels te Utrecht,

2. de stichting met rechtspersoonlijkheid
STICHTING BUREAU JEUGDZORG OVERIJSSEL,

gevestigd te Zwolle,

advocaat mr. W.H. van Wijk te Utrecht,

3. de stichting met rechtspersoonlijkheid
STICHTING LEGER DES HEILS WELZIJNS- EN GEZONDHEIDSZORG,

gevestigd te Almere,

advocaat mr. W.H. van Wijk te Utrecht,

4.
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
meer in het bijzonder het Ministerie van Volksgezondheid, welzijn en sport

zetelende te 's-Gravenhage,

advocaat mr. H.M. den Herder te ’s-Gravenhage,

gedaagden.

Partijen zullen hierna de ouders respectievelijk gedaagden genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk Commujon, Bureau Jeugdzorg, het Leger des Heils en de Staat genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 25 april 2012
het proces-verbaal van comparitie van 22 oktober 2012 waaruit blijkt dat partijen hebben afgesproken te proberen door mediation hun geschil te beslechten
de mededeling van partijen dat mediation niet geslaagd is en het verzoek van de ouders om vonnis te wijzen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[kind] is geboren op [2000]. De ouders hebben gezamenlijk het gezag over haar. Op 1 juli 2004 is [kind] onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg en uit huis geplaatst omdat er zorgen waren over haar ontwikkeling. Bij [kind] is een reactieve hechtingsstoornis geconstateerd, hetgeen zich bij haar uit in grenzeloos gedrag en vrije omgang met anderen, ook vreemden. Ook is er een oppositionele gedragsstoornis bij haar geconstateerd.

2.2.

Met ingang van 19 januari 2006 heeft Bureau Jeugdzorg het dossier van [kind] overgedragen aan het Leger des Heils, omdat er sprake was van een verstoorde verstandhouding tussen de ouders en Bureau Jeugdzorg waardoor de hulpverlening aan [kind] onder druk kwam te staan.

2.3.

Van 19 juli 2007 tot 15 september 2009 verbleef [kind] bij Commujon, één van de werkorganisaties van (thans geheten) Rentray. Na een periode van crisisopvang is [kind] op 28 november 2007 geplaatst in de crisisgroep De Bolder. Op 10 januari 2008 is zij in de behandelgroep de Cirkel geplaatst.

2.4.

De behandelgroepen de Cirkel en Linquinda zijn niet gehuisvest op het terrein van Rentray, maar in naast elkaar gelegen panden in een woonwijk van Almelo. De groepen zijn bedoeld voor kinderen van 6 tot 12 jaar, respectievelijk 6 tot 14 jaar met ernstige gedrags- en orthopedagogische problemen. Een aantal van de kinderen heeft ook gedragsproblemen op seksueel gebied.

2.5.

In het weekend van 11 september 2009 is bekend geworden dat vijftien kinderen die verbleven in Linquenda en de Cirkel gedurende ongeveer een half jaar seksuele contacten met elkaar hebben gehad. Er was sprake van seksueel grensoverschrijdend gedrag, variërend van seksuele toenaderingen en elkaar betasten tot anale en vaginale penetraties. [kind] maakte deel uit van deze groep kinderen.

2.6.

De ouders zijn op 15 september 2009 op de hoogte gebracht van het gebeuren en [kind] is diezelfde dag versneld naar huis terug geplaatst.

2.7.

Naar aanleiding van het gebeuren heeft Commujon een extern bureau, Van Montfoort, opdracht gegeven een onderzoek in te stellen. In oktober 2009 heeft Van Montfoort een rapport over haar bevindingen uitgebracht.

2.8.

Nadat Commujon het gebeuren heeft gemeld bij de Inspectie Jeugdzorg heeft ook deze instantie een onderzoek ingesteld. Dit onderzoek heeft in januari 2010 geresulteerd in een onderzoeksrapport.

3.De vordering

3.1.

De ouders vorderen -als wettelijk vertegenwoordigers van [kind] en pro se- dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. verklaring voor recht

voor recht zal verklaren dat er zijdens (één of meer) gedaagden:

primair

1. sprake was van kindermishandeling jegens [kind];

subsidiair

2. sprake was van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad jegens [kind] op grond van zorgplichtschending;

meer subsidiair ten aanzien van de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder het Ministerie van volksgezondheid, welzijn en sport

3. sprake was van een dermate ernstige schending van de Grondwet en/of het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en/of het Internationale Verdrag voor de rechten van het Kind (IVRK) dat dit leidt tot schadeplichtigheid;

II schadestaat

4. ( één of meer van) de gedaagden zal opdragen de geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat;

III voorschot

5. ( één of meer van) de gedaagden zal opdragen om aan de ouders een voorschot te betalen op de geleden en nog te lijden schade van € 15.000,--, althans een bedrag als de rechtbank goeddunkt;

IV wettelijke rente

6. ( één of meer van) de gedaagden zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente, primair vanaf de dag van ontdekking van het seksueel overschrijdend gedrag, 11 september 2009, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, meer subsidiair vanaf het tijdstip als door de rechtbank in goede justitie vast te stellen;

V buitengerechtelijke kosten

7. ( één of meer van) de gedaagden zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het rapport Voorwerk II, althans tot een bedrag als de rechtbank goeddunkt;

VI proceskosten

8. Commujon zal veroordelen in de proceskosten.

3.2.

De ouders baseren deze vorderingen in het licht van de vaststaande feiten op het volgende.

Primair stellen de ouders ten aanzien van alle gedaagden dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming dan wel van een onrechtmatige daad, primair op grond van kindermishandeling subsidiair op grond van schending van de zorgplicht door gedaagden jegens [kind].

Subsidiair stellen de ouders ten aanzien van alle gedaagden dat er sprake is van (risico)aansprakelijkheid voor het handelen van ondergeschikten en hulppersonen als bedoeld in de artikelen 6:76 en 6:170 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Meer subsidiair stellen de ouders dat er ten aanzien van Bureau Jeugdzorg, het Leger des Heils en de Staat sprake is van een (risico)aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:171 BW.

Nog meer subsidiair stellen de ouders dat de Staat aansprakelijk is wegens schending van de Grondwet en/of het IVRK en/of het EVRM.

Ter onderbouwing van een en ander hebben de ouders verwezen naar het rapport Van Montfoort, het rapport van de Inspectie Jeugdzorg en het rapport van de Commissie Samson.

Van Montfoort heeft geconcludeerd dat het frequente seksueel grensoverschrijdend gedrag van kinderen te lang onopgemerkt is gebleven door verschillende factoren zoals de beperkte en tekortschietende informatie en deskundigheid bij de groepsleiding in het onderkennen en herkennen van signalen inzake deze problematiek, het planmatig gedrag van de kinderen, de hoge werkdruk, het functioneren van het team en de teamcultuur. Verder zijn er te weinig behandelmogelijkheden voor deze moeilijke doelgroep, bestaande uit kinderen met seksuele gedragsproblemen.

De aanbeveling van Van Montfoort om nadere gesprekken met de kinderen over het gebeuren te voeren is niet uitgevoerd. De noodzakelijke ondersteuning en begeleiding is uitgebleven. Commujon heeft zich beperkt tot het via haar advocaat doorgeven van een tweetal namen van kinder- en jeugdpsychotherapeuten, waarbij ze zich niet heeft uitgelaten over wie de kosten van de behandelingen van [kind] zou moeten dragen.

De Inspectie Jeugdzorg geeft in haar rapportage van januari 2010 als eindoordeel dat het leefklimaat in vier leefgroepen van Commujon onvoldoende veilig was. Commujon besteedde te weinig aandacht aan de toerusting van het personeel. Er waren te weinig medewerkers, de medewerkers waren onvoldoende geschoold, voelden zich niet gehoord en traden als gevolg daarvan stelselmatig en op een onveilige manier beheersmatig op.

Volgens de definitie die de commissie Samson daarvan geeft, is er bij [kind] sprake geweest van seksueel misbruik.

Uit de dagrapportage en contactjournaals blijkt dat er al langere tijd, vanaf augustus 2008, signalen zijn geweest dat er sprake zou kunnen zijn van (seksueel) ongewenst gedrag jegens [kind]. De medewerkers van Commujon hebben deze signalen niet (voldoende) opgepikt. Daardoor werd aan [kind] niet de veiligheid, bescherming en (bijzondere) zorg geboden waar zij op grond van het IVRK en EVRM recht op heeft.

4.De verweren

Commujon

4.1.

Commujon heeft geconcludeerd de ouders in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun vordering af te wijzen, met veroordeling van de ouders in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

4.2.

Commujon voert de volgende verweren.

Er is jegens [kind] geen sprake geweest van kindermishandeling. [kind] heeft onderdeel uitgemaakt van de groep kinderen die zich in 2009 seksueel grensoverschrijdend heeft gedragen. Er zijn geen volwassenen betrokken geweest bij de seksuele handelingen. Er is binnen de groep kinderen geen sprake geweest van feitelijk aantoonbare drang of dwang. Er kan geen direct onderscheid worden gemaakt tussen de daders en de slachtoffers. Het zijn de kinderen zelf geweest die planmatig te werk zijn gegaan, waardoor ze bewust seksuele handelingen lange tijd verborgen hebben kunnen houden voor de groepsleiding. [kind] stond niet in een afhankelijke of onvrije relatie ten opzichte van de andere kinderen. Ook was er geen sprake van actief of passief opdringen dan wel van een bedreigende of gewelddadige interactie van seksuele aard jegens [kind].

[kind] is in 2007 op verzoek en onder verantwoordelijkheid van het Leger des Heils bij Commujon geplaatst. Op grond van de in de Wet op de jeugdzorg opgenomen acceptatieplicht mag Commujon geen cliënten weigeren.

Tussen de ouders en Commujon bestaat geen overeenkomst. [kind] is bij Commujon geplaatst op basis van de Wet op de Jeugdzorg. Ten aanzien van de door haar te verlenen zorg heeft Commujon een inspanningsverplichting.

De zorgplicht jegens [kind] is niet geschonden. Bij de aanmelding van [kind] bij Commujon is geen melding gemaakt van seksuele problematiek binnen het gezin.

De groepsleiding heeft toen zij wetenschap kreeg van seksuele gedragingen in welke vorm dan ook steeds actie ondernomen. De bevindingen zijn bespreekbaar gemaakt en [kind] is de mogelijkheid gegeven haar verhaal te vertellen. De incidenten zijn op individueel niveau opgepakt en opgelost met [kind].

Seksueel gedrag en problematiek rondom seksualiteit was en is binnen Commujon een voortdurend onderwerp van gesprek. In de behandeling van de kinderen wordt er aandacht aan besteed. In augustus 2008 heeft de Inspectie Jeugdzorg een onderzoek gedaan naar het beleid van instellingen voor 24-uurs jeugdzorg op met name het gebied van seksualiteit. Commujon scoorde in dit onderzoek bovengemiddeld in vergelijking met andere instellingen. Omdat er toch behoefte was aan het vergroten van de kennis op het gebied van seksualiteit/seksueel misbruik hebben medewerkers van Commujon deelgenomen aan trainingen gericht op het vergaren van kennis over de normale seksuele ontwikkeling, vaardigheden om de seksuele ontwikkeling te bespreken/begeleiden en kennis en vaardigheden om seksueel overschrijdend gedrag te herkennen en te bespreken.

De rapportages van Van Montfoort en van de Inspectie Jeugdzorg van januari 2010 zijn opgesteld nadat de gebeurtenissen al hadden plaatsgevonden en met kennis van die gebeurtenissen. De onderzoekers worden gehinderd door ‘hindsight bias’ en hebben daardoor het handelen van de betrokkenen niet onbevooroordeeld kunnen beoordelen. De rapportage van de commissie Samson ziet niet specifiek op de situatie binnen Commujon en al helemaal niet op de situatie in de leefgroepen de Cirkel en Linquenda.

Aan Commujon kan niet verweten worden dat de ouders pas in een later stadium zijn geïnformeerd. Deze taak was in goed overleg toebedeeld aan de voogd van [kind]. Communjon mocht erop vertrouwen dat de ouders juist en tijdig zouden worden geïnformeerd.

Commujon heeft de ouders aangeboden om voor [kind] psychologische begeleiding te regelen en daarbij aangegeven dat eventuele kosten door haar zouden worden vergoed, indien geen vergoeding zou kunnen worden verkregen vanuit de AWBZ. De ouders van [kind] hebben dit aanbod niet aangenomen. Dit en het inschakelen van de media door de ouders, waarbij [kind] met naam en toenaam wordt genoemd, zal ten aanzien van [kind] niet schadebeperkend werken.

De ouders stellen dat Commujon aansprakelijk is op basis van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie, maar zij hebben de rechtsgronden niet nader uitgewerkt en derhalve niet voldaan aan de stelplicht. Dat geldt ook voor de door hen gevorderde schadevergoeding. De ouders hebben niet gesteld of en in hoeverre zij schade hebben geleden. De schade is op geen enkele wijze onderbouwd en gespecificeerd en dat geldt ook voor het gevorderde voorschot. Het causaal verband tussen het seksueel overschrijdend gedrag van [kind] en de eventuele schade ontbreekt.

Bureau Jeugdzorg

4.3.

Bureau Jeugdzorg concludeert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de hierna te noemen proceskostenveroordeling, de ouders in hun vorderingen niet-ontvankelijk zullen worden verklaard subsidiair de vorderingen van de ouders zullen worden afgewezen, dit met gelijktijdige veroordeling van de ouders in de kosten van deze procedure.

4.4.

Bureau Jeugdzorg voert de volgende verweren.

Tot op het moment dat de dagvaarding aan haar werd betekend, hebben de ouders en [kind] Bureau Jeugdzorg nimmer benaderd en heeft Bureau Jeugdzorg nooit enige klacht of verwijt van de ouders en [kind] gekregen, dat zij bij de uitvoering van de voor [kind] getroffen jeugdbeschermingsmaatregelen toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn of onrechtmatig gehandeld heeft.

De ouders miskennen de opzet van de Wet op de Jeugdzorg. Dit geldt in het bijzonder de uitleg die zij geven aan de onderlinge rechtsverhouding tussen de bij de uitvoering van de in die wet voorziene beschermingsmaatregelen betrokken partijen en aan de op ieder van die partijen rustende eigen verplichtingen.

Op basis van het mandaatbesluit is op 19 januari 2006 de uitvoering van de ondertoezichtstelling over [kind] en daarmee het dossier van Bureau Jeugdzorg aan het Leger des Heils overgedragen. Na de overdracht draagt het Leger des Heils de volledige verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de opgedragen jeugdzorgtaken.

De ouders hebben niet aan hun stelplicht voldaan. Het is Bureau Jeugdzorg niet duidelijk op grond van welke feiten en omstandigheden de ouders hun conclusies met betrekking tot Bureau Jeugdzorg trekken en welke feiten en omstandigheden aan hun vorderingen ten grondslag liggen. Dit klemt temeer nu de ouders ook pro se een vordering op grond van toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad en/of risicoaansprakelijkheid indienen.

De enkele vaststelling dat Bureau Jeugdzorg is belast met de taken als bedoeld in de Wet op de Jeugdzorg en deze taak op grond van het mandaatbesluit heeft overgedragen aan het Leger des Heils leidt niet tot aansprakelijkheid voor handelingen van zorgaanbieders, in casu Commujon, die op grond van de Wet op de Jeugdzorg een eigen zorgplicht hebben.

De ouders laten volstrekt in het midden wie van de gedaagden ieder voor zich en/of gezamenlijk jegens hen tekortgeschoten zou zijn dan wel onrechtmatig zou hebben gehandeld.

De zorgaanbieder waar de minderjarige geplaatst wordt, is niet aan te merken als een ondergeschikte, een hulppersoon of een niet-ondergeschikte die in opdracht van Bureau Jeugdzorg werkzaamheden ten uitoefening van diens bedrijf verricht. Door de plaatsing door Bureau Jeugdzorg van de minderjarige bij een op diens behoefte toegesneden en daartoe erkende zorgaanbieder voldoet Bureau Jeugdzorg aan haar zorgplicht op grond van de Wet op de Jeugdzorg.

Bij brief van 26 mei 2010 hebben de ouders Commujon aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade. Tussen de ouders en Commujon is gesproken over een schaderegeling. Bureau Jeugdzorg noch het Leger des Heils zijn daarbij betrokken geweest. Bureau Jeugdzorg concludeert daaruit dat zowel de ouders als Commujon van oordeel was dat dit een zaak tussen hen betrof en dat Bureau Jeugdzorg en het Leger des Heils niet mede in een eventueel te betalen schadevergoeding betrokken behoefden te worden. Dit blijkt ook uit de door de ouders overgelegde machtiging van de kantonrechter, volgens welke de ouders slechts toestemming hebben gekregen voor het voeren van een procedure tegen Commujon.

Leger des Heils

4.5.

Het Leger des Heils concludeert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de hierna te noemen proceskostenveroordeling, de ouders in hun vorderingen niet-ontvankelijk zullen worden verklaard subsidiair de vorderingen van de ouders zullen worden afgewezen, dit met gelijktijdige veroordeling van de ouders in de kosten van deze procedure.

4.6.

Voor de door het Leger des Heils gevoerde verweren wordt verwezen naar de hiervoor onder 4.4. weergegeven verweren van Bureau Jeugdzorg. Het Leger des Heils voert dezelfde verweren.

De Staat

4.7.

De Staat concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de ouders in hun vorderingen, althans tot afwijzing van het gevorderde met hoofdelijk veroordeling van de ouders in de kosten van het geding, en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de 15e dag na de datum van het te wijzen vonnis en met veroordeling van de ouders in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,-- dan wel in het geval van betekening € 199,-- en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling een uitvoerbaar bij voorraad zijn.

4.8.

De Staat voert de volgende verweren.

In de dagvaarding wordt door de ouders niet toegelicht op welke feitelijke grondslagen het gevorderde berust. Ook worden de aangevoerde rechtsgronden niet onderscheiden naar de verschillende gedaagden. Zo blijft in het midden of gedaagden tezamen, of ieder voor zich aansprakelijk worden gehouden voor de door de ouders gestelde schade. Evenmin wordt ten aanzien van de verschillende aangevoerde rechtsgronden duidelijk wie onrechtmatig zou hebben gehandeld, toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten dan wel anderszins aansprakelijk zou zijn.

Ten aanzien van de gestelde toerekenbare tekortkoming in het nakomen van een verbintenis geldt dat niet is gesteld uit hoofde van welke verbintenis de Staat toerekenbaar tekort zou zijn geschoten jegens [kind] of haar ouders. Er bestaat geen overeenkomst tussen de Staat en [kind] of haar ouders. Er kan dus ook geen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming door de Staat jegens hen en het beroep op artikel 6:76 BW, dat ziet op de inschakeling van andere personen ter uitvoering van een verbintenis, faalt.

Niet is gesteld welke gedragingen van de Staat zouden hebben geleid tot het laten ontstaan van een situatie waarin kindermishandeling heeft plaatsgevonden. Evenmin is gesteld welke zorgplicht door de Staat geschonden is, waaruit deze beweerdelijke schending van een zorgplicht bestaat en waarom de beweerdelijke schending van de zorgplicht een onrechtmatige daad jegens [kind] of haar ouders inhoudt. Voor wat betreft de beweerdelijke schending van de zorgplicht wordt in de dagvaarding verwezen naar artikel 24 lid 1, artikel 25 en artikel 26 van de Wet op de Jeugdzorg. Deze bepalingen behelzen verplichtingen voor zorginstellingen. Jegens de Staat kan geen beroep worden gedaan op deze bepalingen.

De ouders hebben niet nader met feiten onderbouwd waarom de Staat ervoor verantwoordelijk zou zijn dat seksueel grensoverschrijdend gedrag heeft kunnen plaatsvinden, dat dit gedrag te lang verborgen is gebleven voor de groepsleiding, dat de groepsleiding niet tijdig heeft ingegrepen en dat (de groepsleiding van) Commujon over onvoldoende kennis en deskundigheid beschikte om op een juiste wijze te handelen.

Het beroep op artikel 6:170 BW is niet met feiten onderbouwd. Voor een geslaagd beroep op de risicoaansprakelijkheid van dit artikel dient de betreffende schade te zijn veroorzaakt door een fout van een ondergeschikte. Deze fout moet bestaan uit een toerekenbare onrechtmatige daad. Voor welke onrechtmatige daad de Staat verantwoordelijk wordt gehouden en door welke ondergeschikte(n) van de Staat deze onrechtmatige daad zou zijn gegaan, is niet bekend. Dat geldt ook voor het beroep op artikel 6:171 BW.

De stelling van de ouders dat ten aanzien van de Staat sprake is van schending van de grondwet, het IVRK en het EVRM is niet feitelijk onderbouwd. De ouders hebben niet aangegeven welk handelen of nalaten van de staat in strijd is met de grondwet of de verdragsbepalingen waarop zij een beroep doen. De staat kan zich tegen deze stelling derhalve niet verweren.

5.De beoordeling

De vordering van de ouders pro se

5.1.

De ouders treden in deze procedure op zowel in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van [kind] als voor zichzelf.

Ten aanzien van de vordering die de ouders voor zichzelf hebben ingesteld, geldt dat in de dagvaarding geen zelfstandige rechtsgrond voor aansprakelijkheid jegens de ouders wordt aangevoerd en voorts geen onderscheid wordt gemaakt tussen de door [kind] geleden schade en de door de ouders zelf geleden schade. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, gaat de rechtbank ervan uit dat de ouders stellen dat zij affectieschade en/of shockschade hebben geleden als gevolg van de gebeurtenissen die zich hebben afgespeeld gedurende het verblijf van [kind] in 2009 bij Commujon, waarbij [kind] was betrokken.

Het stelsel van de wet brengt mee dat ouders ingeval hun kind het slachtoffer is geworden van seksueel overschrijdend gedrag van andere kinderen, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van hetgeen hun kind is overkomen. Voor zover de ouders stellen dat sprake is van affectieschade als hiervoor beschreven, moet hun vordering worden afgewezen.

Indien door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ander schade wordt toegebracht, wordt niet alleen onrechtmatig jegens die ander gehandeld, maar ook jegens degene bij wie door de directe confrontatie met de gevolgen van die overtreding een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit.

De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in artikel 6:106 lid 1, aanhef en onder b BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

De ouders hebben niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hetgeen [kind] is overkomen bij hen een zodanig hevige emotionele schok heeft teweeggebracht dat bij hen zodanig geestelijk letsel is ontstaan dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Ook voor zover de ouders aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat zij shockschade hebben geleden, is die vordering niet voor toewijzing vatbaar.

De vordering van de ouders pro se zal daarom worden afgewezen en de ouders zullen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van gedaagden. Deze kosten worden op nihil begroot.

De vordering van de ouders in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [kind].

5.2.

Ingevolge het eerste lid van artikel 1:349 BW wordt een wettelijk vertegenwoordiger van een minderjarige die zonder machtiging van de kantonrechter voor de minderjarige als eiser in rechte optreedt, niet-ontvankelijk verklaard. De ouders hebben als productie 1 in het geding gebracht een aan de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede gericht verzoekschrift van 28 april 2011 waarin verzocht wordt om toestemming te verlenen voor het voeren van een gerechtelijke procedure namens de minderjarige [kind] tegen de stichting LSG-Rentray, handelend onder de naam Commujon. De kantonrechter heeft de verzochte toestemming verleend.

Gesteld noch gebleken is dat de kantonrechter ook toestemming heeft verleend voor het voeren van een procedure tegen Bureau Jeugdzorg, het Leger des Heils en de Staat.

De ouders zullen in de gelegenheid worden gesteld deze machtigingen alsnog in het geding te brengen.

5.3.

Nu de ouders vooralsnog alleen ontvangen kunnen worden in hun tegen Commujon gerichte vorderingen, zullen in dit vonnis uitsluitend de vorderingen gericht tegen Commujon besproken worden.

5.4.

Primair stellen de ouders dat sprake is geweest van kindermishandeling. Voor de omschrijving van dit begrip hebben zij verwezen naar artikel 1 van de Wet op de Jeugdzorg, waarin kindermishandeling wordt gedefinieerd als:

“Elke vorm van voor een minderjarige bedreigende of gewelddadige interactie van fysieke, psychische of seksuele aard, die de ouders of andere personen ten opzichte van wie de minderjarige in een relatie van afhankelijkheid of van onvrijheid staat, actief of passief opdringen, waardoor ernstige schade wordt berokkend of dreigt te worden berokkend aan de minderjarige in de vorm van fysiek of psychisch letsel.”

Commujon heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van kindermishandeling.

De ouders hebben in reactie op deze betwisting aangevoerd dat gegeven de hiervoor geciteerde definitie van kindermishandeling, de definitie van seksueel misbruik volgens de commissie Samson en de impact die het gebeuren op [kind] heeft gehad, [kind] wel degelijk slachtoffer is van kindermishandeling. Van drang en dwang in de zin van bedreiging met een wapen is weliswaar geen sprake, maar drang en dwang kunnen zich volgens de ouders ook op een andere wijze manifesteren. Zij hebben aangevoerd dat [kind] werd gepest en dat in elke leefgemeenschap, dus ook in de leefgroep van [kind], sprake is van een bepaalde ‘pikorde’. Dit gegeven tezamen met de hechtingsproblematiek en de reactieve stoornis van [kind] maakt dat de facto een situatie van afhankelijkheid en (dus) dwang/drang kon ontstaan, aldus de ouders.

Uitgaande van de door de wetgever geformuleerde definitie van kindermishandeling zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen, omdat de ouders noch andere personen ten opzichte van wie [kind] in een relatie van afhankelijkheid of van onvrijheid stond of staat, bij de seksuele contacten betrokken zijn geweest. Hetgeen de ouders hebben aangevoerd over de dwang/drang binnen de leefgroep is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [kind] afhankelijk was van de overige bij de seksuele contacten betrokken kinderen dan wel dat zij tegenover hen in een relatie van onvrijheid stond.

5.5.

Omdat tussen de ouders en Commujon geen overeenkomst bestond op grond waarvan [kind] bij Commujon verbleef, kan geen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming door Commujon in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst. De rechtsverhouding tussen de ouders en Commujon wordt onder meer beheerst door de Wet op de Jeugdzorg. [kind] is aan de zorg van Commujon toevertrouwd. Dit brengt mee dat door de plaatsing van [kind] op Commujon een bijzondere zorgplicht op de instelling komt te rusten die onder meer inhoudt dat Commujon aan [kind] een veilig leefklimaat dient te bieden.

De ouders verwijten Commujon dat het seksueel grensoverschrijdend gedrag heeft kunnen plaatsvinden, dat het lang verborgen is gebleven voor de groepsleiding en dat niet tijdig is ingegrepen. Er is onvoldoende toezicht gehouden en een gevaarsituatie is niet tijdig opgeheven, aldus de ouders.

5.6.

Van rechtens relevante gevaarzetting is eerst sprake indien de mate van waarschijnlijkheid van het ontstaan van schade door seksueel grensoverschrijdend gedrag van kinderen onderling zo groot is dat Commujon naar maatstaven van zorgvuldigheid, mede gelet op de aard en ernst van de ingetreden schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, die maatregelen wel had moeten treffen. Van een instelling als Commujon mag in dit verband worden verwacht dat zij met het oog op de specifieke problematiek van de aan haar zorg toevertrouwde kinderen onder meer een algemeen beleid heeft ter voorkoming van seksueel grensoverschrijdend gedrag van kinderen onderling en dat voldoende gekwalificeerd personeel wordt ingezet dat door trainingen en het ‘inslijpen’ van de aandacht voor dit onderwerp op haar hoede is voor gevaarsituaties. Als een instelling vervolgens een gevaarsituatie waarneemt, mag worden gewacht dat op adequate wijze voorzorgsmaatregelen worden getroffen teneinde herhaling te voorkomen. Gelet op de kwetsbaarheid van de kinderen die het betreft mag tot slot van een instelling als Commujon worden verwacht dat voldoende nazorg wordt geboden als schade is ontstaan.

5.7.

Commujon heeft in dit verband aangevoerd dat in de leefgroepen Cirkel en Linquenda een strak dag- en avondschema wordt gehanteerd. Aan ieder tijdstip zijn leermomenten voor de kinderen gekoppeld en daarbij staat vermeld welke actie van de groepsleiding, bestaande uit pedagogische medewerkers, wordt gevraagd. De groepsleiding zorgt ervoor dat de kinderen van het opstaan tot het slapen gaan worden begeleid. Er zijn twee groepsleiders op de groep aanwezig wanneer deze bestaat uit vijf of meer kinderen. In de nacht is er altijd een slaapdienst. De pedagogische medewerkers hebben ieder hun eigen taakverdeling ten aanzien van het toezicht op de kinderen. Wanneer de kinderen buiten zijn is ook altijd een pedagogisch medewerker buiten. Kinderen mogen niet bij elkaar op de kamer komen en overdag mag maar een kind tegelijk in het slaapgedeelte boven zijn. Hierop werd door de groepsleiding strikt toegezien en ingegrepen wanneer de kinderen zich niet aan de regels houden. De pedagogische medewerkers zijn allemaal geschoold en beschikken over de juiste opleidingen. Bij aanstelling volgen zij een inwerkprogramma en introductiecursus. Ook wordt gewerkt aan deskundigheidsbevordering op het gebied van middelengebruik en seksualiteit. De pedagogische medewerkers hebben regelmatig onderling overleg. Zo hadden zij destijds eenmaal per twee weken een teamoverleg onder leiding van de teamleider waarbij algemene zaken, groepszaken en individuele kinderen worden besproken. Seksueel gedrag en problematiek rondom seksualiteit was en is binnen Commujon een voortdurend onderwerp van gesprek. In de behandeling van de kinderen wordt daar aandacht aan besteed en op een meer algemeen niveau wordt stil gestaan bij de maatschappelijke ontwikkelingen op dit gebied, aldus Commujon.

Commujon heeft een afschrift overgelegd van een schema, waarin de taken van de groepsleiding gedurende de dag zijn weergegeven met als categorieën ‘gebeurtenis’ ‘leermomenten kinderen’ en ‘actie groepsleiding’ (productie 1 bij conclusie van antwoord).

Zij heeft voorts in haar conclusie van antwoord acht passages uit dagrapporten en contactjournaals [kind] betreffende geciteerd om duidelijk te maken op welke wijze de groepsleiding heeft geanticipeerd op seksuele gedragingen van [kind] in de periode voor de ontdekking van het seksueel overschrijdend gedrag. Om te kunnen beoordelen of door Commujon tijdig is ingegrepen is echter niet alleen van belang welke signalen van seksuele contacten van [kind] werden opgepikt, maar ook welke seksuele gedragingen van de andere kinderen in die periode door de groepsleiding werden geconstateerd en waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat er meer aan de hand was dan een incidenteel normaal seksueel explorerend gedrag dat past bij de leeftijd. Van belang is ook op welke wijze het contact tussen de groepen werd geëvalueerd.

5.8.

Weliswaar rust de bewijslast van de stelling dat Commujon niet aan haar zorgplicht heeft voldaan in beginsel op de ouders, maar Commujon heeft naar het oordeel van de rechtbank een verzwaarde stelplicht in die zin dat zij voldoende feitelijke, specifieke gegevens dient te verschaffen ter motivering van haar betwisting teneinde de ouders aanknopingspunten te verschaffen in de bewijslevering. Het betreft met name gegevens waarover Commujon kan beschikken. Commujon dient derhalve op de voet van het bepaalde in artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de dagrapporten en contactjournaals in het geding te brengen van de overige veertien betrokken kinderen, waarin melding wordt gemaakt van seksuele activiteiten. Om te voorkomen dat de privacy van deze kinderen geschonden wordt, staat het Commujon vrij deze dagrapporten te anonimiseren en de kinderen bijvoorbeeld aan te duiden als jongen 1, jongen 2, meisje 1, meisje 2 etc.

De ouders zullen in de gelegenheid gesteld worden op de door Commujon in het geding te brengen gegevens te reageren.

5.9.

Alle overige beslissingen worden aangehouden.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

draagt Commujon op bij akte de dagrapporten en contactjournaals van de overige veertien betrokken kinderen, waarin melding wordt gemaakt van seksuele activiteiten, in het geding te brengen, waartoe de zaak wordt verwezen naar de rol van 18 september 2013,

6.2.

bepaalt dat de ouders in de gelegenheid zullen worden gesteld op deze akte bij antwoordakte te reageren, waarbij zij tevens in de gelegenheid gesteld worden de onder rechtsoverweging 5.2. bedoelde machtigingen in het geding te brengen;

6.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013.