ECLI:NL:RBGEL:2013:4255

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens 2190114 \ HA VERZ 13-1236 \ BE \ 340 \ be

uitspraak van 24 september 2013

beschikking

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kijkshop B.V.

gevestigd te Zaltbommel

verzoekende partij

gemachtigde mr. D.H.C. van de Laar

tegen

[werknemer]

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

gemachtigde mr. L.V. Claassens

Partijen worden hierna Kijkshop en[werknemer] genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties

- het verweerschrift met producties

- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 6 september 2013 mede inhoudende de pleitnotities van de gemachtigde van Kijkshop en de gemachtigde van[werknemer].

2.De feiten

2.1.

[werknemer] is op 1 februari 2008 bij Kijkshop in dienst getreden, aanvankelijk als regiomanager en thans (sinds 1 mei 2011) als manager operations. In deze functie rapporteert hij aan de Chief Operations Officer (COO), [persoon X] (nader ook [persoon X] of [persoon X]).[werknemer] is als manager operations lid van het managementteam van Kijkshop.

2.2.

Kijkshop exploiteert in Nederland – onder meer – een groot aantal filialen (winkels) waarin artikelen worden verkocht.

2.3.

In november 2012 heeft de leidinggevende van[werknemer], [persoon X], een functioneringsgesprek met[werknemer] gehouden. Blijkens het daarvan opgemaakte verslag had [persoon X] stevige kritiek op het functioneren van[werknemer]:
“Je zal hierin een leidinggevende rol moeten gaan spelen” “Nu weer een half jaar later ziet ik eerder stappen terug als vooruit. (…) wat gaan we afspreken.??” “… en ik vind je juist te reactief.” “Constatering is dat je weinig zichtbaar bent, opvolging van mail is traag of niet als men contact met je zoekt. De rol van roerganger komt niet uit de verf.” “De menselijke / relationele kant zal beter ontwikkelt moeten worden om de roerganger te worden. Na 22 maanden is dat nog niet het beeld wat ik terug zie en terug gekoppelt krijg.” “Wil je wel pro-actief zijn en de KIJKSHOP Operations club verder helpen?” “Lastig met je samen te werken omdat je wel een spil functie bekleedt, maar er weinig van je uitgaat.”

[werknemer] heeft destijds tevens een actieplan opgesteld om tot betere prestaties in zijn functie te komen.

2.4.

Tot de taken van[werknemer] behoort het bezoeken van diverse filialen. Hij heeft daarbij een grote mate van zelfstandigheid.

2.5.

Op 26 april 2013 zou[werknemer] in de middag een filiaal in Amsterdam (nummer 1003) bezoeken. Die middag heeft hij zijn management assistente gemaild dat hij ‘net’ onderweg was naar dat filiaal. Nadien is Kijkshop gebleken dat hij daar nooit is aangekomen.

2.6.

Op 27 april 2013 is[werknemer] op (een geplande) vakantie gegaan.

2.7.

Op maandag 6 mei 2013 heeft[werknemer] zijn werkzaamheden hervat.

2.8.

Voor 7 mei 2013 had[werknemer] het gezoek aan een filiaal in Tilburg en drie filialen in Utrecht (nummers 1083, 1022 en 1016) ingepland. [persoon X] heeft die middag telefonisch contact gezocht met[werknemer] door een of meer van genoemde filialen in Utrecht te bellen. [persoon X] deed dit omdat hij het vreemd vond dat[werknemer] deze afspraken had ingepland omdat men die dag druk bezig was met een reorganisatie die ook betrekking had op de afdeling Operations.[werknemer] was verantwoordelijk voor deze afdeling. Op vrijdag 10 mei 2013 zou er een zogeheten ‘kick off’-bijeenkomst worden georganiseerd.

Uiteindelijk heeft [persoon X] telefonisch contact gekregen met[werknemer] (via diens mobiele telefoon).[werknemer] heeft toen verklaard tegenover [persoon X] dat hij in filiaal 1022 was geweest maar niet in filiaal 1016 en 1083 en dat hij in filiaal 1022 had gesproken met [persoon Y] en haar had geholpen met de vracht alsook een klant had geholpen.

2.9.

Kijkshop heeft een schriftelijke verklaring van [persoon Y] overgelegd, welke zij aan [persoon X] richtte:
“(…) Hierbij het verhaal van dinsdag 7 mei over het bezoek van [werknemer]. Dinsdagmiddag 7 mei werd ik eerst door jou gebeld of [werknemer] bij ons was. Ik vertelde je toen dat hij niet hier was en dat ik hem ook niet had gezien. Vervolgens belt [werknemer] mij vanuit de auto op en zei dat hij twintig minuten in de winkel had rondgelopen. Hij vond dat er wel erg weinig mensen voor de schermen waren en dat de pallets bijgevuld moesten worden. (…)”

2.10.

Op 8 mei 2013 heeft [persoon X] tijdens een eerder gepland beoordelingsgesprek met[werknemer] aangegeven dat hij zijn twijfels had rondom de ‘whereabouts’ van[werknemer] op 7 mei 2013.[werknemer] heeft in dat gesprek aangegeven dat hij in twee Tilburgse filialen (waaronder filiaalnummer 1013) was geweest en volgehouden dat hij in filiaal 1022 was geweest. [persoon X] heeft na dit gesprek nader onderzoek verricht naar de ‘whereabouts’ van[werknemer], onder meer door het laten bekijken van beelden van camera’s in de betrokken filialen. In dat gesprek heeft [persoon X] voor wat betreft het functioneren van[werknemer] aangegeven dat hij na ruim twee jaar in de functie van manager operations onvoldoende uit de verf kwam en dat hij intern zou overleggen hoe die situatie aan te pakken.

2.11.

Op 9 mei 2013 was het Hemelvaartsdag.

2.12.

Op 10 mei 2013 diende[werknemer] in het kader van een reorganisatie bij Kijkshop een presentatie te geven.

2.13.

Op 10 mei 2013 heeft [persoon X], voordat de presentatie werd gegeven, in een vervolg gesprek met[werknemer] laatstgenoemde in de gelegenheid gesteld om ‘zijn kant van het verhaal te doen’. [persoon Z], werkzaam voor Kijkshop, was bij dit gesrpek aanwezig.[werknemer] heeft in dat gesprek erkend dat hij niet in de filialen 1013 (Tilburg) en 1022 was geweest. Over dit gesprek heeft [persoon Z], werkzaam voor Kijkshop, een verslag opgesteld. De tekst daarvan luidt als volgt:
“[persoon X] heeft [werknemer] bij binnenkomst gevraagd plaats te nemen en gezegd iets met hem te willen bespreken. [persoon X] gaf aan dat na het telefonisch contact op 7-5-2013 met [werknemer] hij met vraagtekens was blijven zitten en er inmiddels een paar zaken waren gecontroleerd. [persoon X] heeft [werknemer] uitgelegd dat hij aan mij ([persoon Z] – ktr) heeft gevraagd de camerabeelden te controleren van 7-5-2013 voor filiaal 1022, waarmee mijn aanwezigheid aan [werknemer] werd verklaard. (…)[persoon X] geeft aan dat inmiddels wel duidelijk is dat [werknemer] niet in 1013 is geweest. Op de vraag of hij wel in filiaal 1022 is geweest komt na kort nadenken het volgende antwoord: Ik ben op die dag niet in dit filiaal geweest. Op de vraag of [werknemer] op 26-4 de dag voor zijn vakantie, wel in filiaal 1033 is geweest zegt [werknemer] dat hij ook dat filiaal niet heeft bezocht. [werknemer] geeft aan problemen te hebben en dat dit de eerste dag was waarop hij echt problemen had. [persoon X] geeft aan eerder al hulp te hebben aangeboden en refereert naar de beoordelings en functioneringsgesprekken welke eerder hebben plaatsgevonden.(…)”

2.14.

[werknemer] is direct na dit gesprek geschorst. Dit is per brief van die dag aan[werknemer] bevestigd. De brief luidt als volgt:
“Hierbij bevestigen wij het gesprek dat op 10 mei 2013 heeft plaatsgevonden tussen jou, [voornaam] [persoon X] (COO Kijkshop B.V.) en [persoon Z] (Coördinator Interne Controle). In dit gesprek heb je bekend de afgelopen tijd meerdere keren niet aan het werk te zijn geweest terwijl je eerder, conform de vastgestelde afspraken in jouw agenda, wel verklaarde aan het werk te zijn. In ieder geval voorafgaand aan jouw vakantie op vrijdag 26 april j. en op dinsdag 7 mei jl. was dit niet het geval.

Op grond hiervan hebben wij je, zoals mondeling al meegedeeld, geschorst. Je bent geschorst zonder behoud van loon (conform artikel 20.1 CAO Kijkshop) gedurende de periode van verdere besluitvorming. Vanwege de Management Team functie die jij bekleedt is overleg met het KIN Group Management vereist.

Tevens bevestigen wij hierbij de mondeling gemaakte afspraak voor een gesprek met ondergetekende op het hoofdkantoor op maandag 13 mei 2013 om 9.00 uur. Wij verzoeken je dringend gedurende de schorsing geen contact op te nemen met jouw collega’s danwel het hoofdkantoor of Kijkshop filialen te bezoeken. (…)”

2.15.

Na de schorsing heeft[werknemer] zich, op 10 mei 2013, tot zijn huisarts gewend.

2.16.

In de avond van 10 mei 2013 heeft[werknemer] [persoon X] (Kijkshop) per mail onder meer het volgende bericht:
“Het gesprek dat wij vanmorgen hadden, heeft mij erg aangegrepen. Ik ben het niet eens met de schorsing en hecht er aan je hierbij nogmaals mijn visie te geven. Omdat ik zelf niet goed in staat ben om mijn verhaal goed te verwoorden, heb ik hulp van een vriend om het onderstaande op papier te zetten. Je hebt mij verweten dat ik twee maal niet bij een filiaal geweest ben: op vrijdag 26 april jl. ging het om een filiaal in Amsterdam (..) Ik ben die dag voor een zware behandeling bij de tandarts geweest, die tot aan het begin van de middag duurde. Ik kon mij erna – (…) er niet meer toe zetten om vanuit Geldermalsen nog naar Amsterdam af te reizen. Het tweede geval betrof het feit dat ik dinsdag 7 mei jl. niet in een filiaal in Utrecht geweest ben. Ik was die dag niet mezelf en ben toen in de Utrechtse binnenstad geweest, zonder het filiaal te hebben bezocht. …

Al geruime tijd ondervind ik veel last van de toenemende werkdruk. De afgelopen maanden zit ik er behoorlijk doorheen. Ik heb al maanden het gevoel dat ik op mijn tenen loop en eet en slaapt daardoor erg slecht. De bewuste vrijdag vóór mijn vakantie, was ik helemaal op en niet meer in staat om naar Amsterdam te gaan. (…) tijdens mijn vakantie ben ik nauwelijks aan rust toegekomen. In verband met de reorganisatie heb ik vrijwel dagelijks vanaf het vakantieadres doorgewerkt. Toen ik na mijn “vakantie” weer aan de slag ging, was ik nauwelijks opgeknapt, in tegendeel. Dat is de reden dat ik die dinsdag in Utrecht niet naar het filiaal ben gegaan en je niet de waarheid heb verteld. Ik was helemaal kapot. Na ons gesprek vanmorgen, ben ik vandaag bij mijn huisarts geweest. Die constateerde dat ik behoorlijk overspannen ben. De huisarts heeft (…) mij dingend geadviseerd mij ziek te melden omdat ze van mening is dat ik in het geheel niet tot werken in staat ben. Op advies van mijn huisarts, meld ik mij hierbij dus ziek.

Los van het vorengaande, vind ik het onbegrijpelijk dat ik voor de genoemde “incidenten” ben geschorst. (…) Hoe dan ook: ik zal mijn best doen om te proberen aanstaande maandagochtend om 9.00 uur op onze afspraak te zijn. Mocht ik om medische redenen niet in staat zijn omop de afspraak te verschijnen, dan zal ik je dat zo spoedig mogelijk laten weten. (…)”

2.17.

Op 12 mei 2013 heeft de echtgenote van[werknemer] aan Kijkshop ([persoon X]) bericht:
“(…) hierbij reageer ik namens mijn partner, [voornaam werknemer][werknemer], op uw brief van 10 mei 2013. [werknemer] is volledig ingestort en niet in staat om zelf op uw brief te reageren. [werknemer] is het niet eens met de schorsing en zeker niet met het feit dat hij is geschorst zonder behoud van loon. Ik verwijs u in dat kader naar de mail die [werknemer] u afgelopen vrijdag zond. (…) [werknemer] heeft zich middels laatstgenoemde mail ziek gemeld. Momenteel is hij tot niets in staat. Om medische redenen is hij morgen niet in staat om op zijn werk en dus de afspraak van 9:00 uur te verschijnen. [werknemer] is ziek en wil graag zo spoedig mogelijk worden gezien door de bedrijfsarts (…)”

2.18.

Op maandag 13 mei 2013, na overleg met de directie in Zweden, is[werknemer] door de Kijkshop op staande voet ontslagen. De tekst van de brief waarin dit aan[werknemer] wordt medegedeeld luidt onder meer als volgt:

“
Naar aanleiding van het gesprek dat op 10 mei 2013 heeft plaatsgevonden tussen u, [voornaam] [persoon X] (ondergetekende) en [persoon Z] (Coördinator Interne Controle) bent u geschorst zonder behoud van loon gedurende de periode van besluitvorming. Daar u een functie binnen het Management Team bekleedt, was overleg met het KIN Group Management vereist. Inmiddels heeft er overleg met[naam eigenaar] (eigenaar KIN Group) en de overige leden van de Zweedse directie plaatsgevonden. Middels deze brief delen wij u mee dat u per direct, 13 mei 2013, op staande voet bent ontslagen op basis van de aan ons gegeven bevoegdheid in het Burgerlijk Wetboek (art. 7:678).

GebeurtenissenDe grond van dit ontslag berust op navolgende gebeurtenissen. Op 26 april 2013 zou u in de middag filiaal 1003 (te Amsterdam) bezoeken. Dit stond in uw agenda ingepland. Echter bent u die middag niet in filiaal 1003 gesignaleerd. De beelden van de verschillende camera’s in dit filiaal bevestigen dat u die middag niet in filiaal 1003 bent geweest. U heeft dit ook toegegeven in het bovengenoemde gesprek van 10 mei 2013. U heeft geen verklaring gegeven wat u die middag wel zou hebben gedaan. U heeft niet aangegeven andere werkzaamheden voor Kijkshop B.V. te hebben verricht. Indien u een vrije middag had willen opnemen, dient u dit in overleg met uw leidinggevende te doen en dan wordt er ook verlof afgeschreven. Ook hebben wij geen ziekmelding van die dag van u ontvangen. Er was in onze ogen geen enkele reden waarom u niet aan het werk zou kunnen zijn.

Op dinsdag 7 mei jl. zou u in de middag de filialen 1115 Tilburg en de drie Utrechtse filialen (1083 Utrecht Centrum, 1022 Utrecht Overvecht en 1016 Utrecht Kanaleneiland) bezoeken. Daar we op het hoofdkantoor druk bezig waren om invulling te geven aan de nieuwe situatie bij uw afdeling Operations en u daar een belangrijke rol in had, vonden wij het opmerkelijk dat u net op dat moment die filialen moest gaan bezoeken. Ondergetekende heeft u die middag in de drie Utrechtse filialen geprobeerd te bereiken. In geen enkel Utrechts filiaal bent u gezien. Ondergetekende heeft u toen mobiel gebeld en u gaf aan wel in filiaal 1022 te zijn geweest en inderdaad niet in 1016 en 1083. U gaf aan dat u in 1022 met [persoon Y] (Assistent Filiaalmanager) heeft gesproken, haar heeft geholpen met de vracht te verwerken en u daar een aantal klanten heeft geholpen. U gaf dus een duidelijk gestructureerd verhaal van de werkzaamheden die u daar verricht zou hebben.

Het is gebleken dat u na het telefoongesprek met ondergetekende met filiaal 1022 Utrecht Overvecht heeft gebeld en u bij [persoon Y] heeft aangegeven dat u in filiaal 1022 Utrecht Overvecht was geweest. De pallets en bijouxwand zouden niet genoeg gevuld zijn en u zag maar weinig personeel in de winkel. [persoon Y] heeft u gevraagd waarom u niet even naar haar toe was gekomen, waarop u antwoordde dat u vanwege een belangrijk telefoontje bent weggegaan.

Dit is niet in lijn met hetgeen u bij ondergetekende had aangegeven. Het lijkt erop dat u bewust filiaal 1022 de indruk wilde geven dat u daar geweest zou zijn zodat u dan niet “betrapt” zou worden.

Wij hebben een verklaring van [persoon Y] dat zij u niet gezien heeft in filiaal 1022 en haar weergave van het telefoongesprek wat u met haar heeft gevoerd. Ook op de camerabeelden van 1022 van 12:00-18:00 uur bent u in deze tijdsperiode niet gesignaleerd, nog bij de in- en uitgang, dan wel het kassagebied of magazijn.

Op woensdag 8 mei jl. heeft ondergetekende u gevraagd waar u die dinsdagmiddag (7 mei) bent geweest. U gaf toen aan dat u in 1115 Tilburg bent geweest (wat juist is) en toen naar 1013, het andere filiaal in Tilburg, bent gegaan zodat u nog maar 1 filiaal in Utrecht kon bezoeken, namelijk filiaal 1022. Na het gesprek met ondertekende hebben we met filiaal 1013 contact opgenomen. In 1013 Tilburg bent u die bewuste dinsdagmiddag volgens de Assistent Filiaalmanager [persoon V] niet geweest. Ze had van haar Regiomanager begrepen dat u langs zou komen en had speciaal op u gewacht, maar heeft u die middag niet gezien.

Na alle beelden bekeken te hebben en de verklaringen van [persoon Y] en [persoon V] gehoord te hebben, hebben wij vrijdag 10 mei jl. een verantwoordingsgesprek met u gevoerd. In dit gesprek bent u (wederom) in de gelegenheid gesteld om uw kant van het verhaal te doen. U heeft in dit gesprek bekend dat u niet in de betreffende filialen (1013 en 1022) bent geweest en dat u daarover gelogen heeft. U had hier geen verklaring voor.

Direct in het gesprek gaf u aan dat u wist wat de gevolgen hiervan konden zijn. Bij Kijkshop zijn er meerdere medewerkers, die onder uw (indirecte) verantwoordelijkheid vielen, ontslagen voor hetzelfde vergrijp. U bent hier altijd heel strikt in geweest. Daarom is het voor ons ook onbegrijpelijk dat u in uw positie, in een voorbeeldfunctie, dit heeft gedaan, om nog maar niet te spreken over de ernstige verontwaardiging en teleurstelling die bestaat over uw poging om een collega te doen geloven dat u wel in het filiaal aanwezig bent geweest, en de onwaarheden die u dinsdag en woensdag heeft verkondigd toen u de gelegenheid had om open kaart te spelen.

Dringende reden(en)Door te handelen als voornoemd heeft u niet alleen regels en (fatsoen)normen overtreden, maar ook ernstig in strijd gehandeld met hetgeen een goed werknemer betaamt. Wij moeten, gelet op uw positie, volledig op u kunnen vertrouwen, en er op kunnen rekenen dat u eerlijk en open handelt. U heeft door uw handelwijze uw plichten als (goed) werknemer juist ernstig veronachtzaamd, en ons vertrouwen onherstelbaar beschadigd.

Voornoemde handeling(en) en omstandigheden vormen, op zichzelf, maar ook in onderlinge samenhang bezien, voldoende dringende reden(en), om de arbeidsovereenkomst met u niet langer te laten voortduren. In redelijkheid kan dit ook niet langer van ons worden gevergd.

U wordt hierbij dan ook verzocht goede nota te nemen van het feit dat u op staande voet ontslagen bent. In verband hiermee moeten alle bij u in het bezit zijnde bedrijfseigendommen, zoals de sleutels, pasjes, maar ook de auto (met alle bijbehorende accessoires en papieren),onmiddellijkaan Kijkshop worden geretourneerd. Wij verzoeken u dan ook dringend om die bedrijfseigendommen, uiterlijk15 mei a.s. voor 12 uurbij ons (op het hoofdkantoor) terug te bezorgen, bij gebreke waarvan verdergaande rechtsmaatregelen zullen volgen.

Uw ziekmelding, die pas heeft plaatsgevonden na het verantwoordingsgesprek, negeren wij daar het in onze ogen een reactie is op het gesprek. Het staat ook los van de gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden die als grond dienen van het ontslag op staande voet.

Voorts willen wij onder uw aandacht brengen dat artikel 7:677, tweede en derde lid van het Burgerlijk Wetboek, bepaalt dat diegene die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen te doen eindigen, schadeplichtig is. De uit deze schadeplichtigheid voortvloeiende schadeloosstelling is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren, de opzegtermijn dus. Het u nog toekomende salaris en emolumenten (berekend tot de ontslagdatum) zullen dienovereenkomstige met de door u verschuldigde schadevergoeding worden verrekend. Voorts houden wij u aansprakelijk voor de door ons geleden en nog te lijden schade als gevolg van uw handelwijze/nalaten en zullen wij deze, al dan niet na verrekening bij de eindafrekening, op u verhalen.

Bent u bij Agis, Menzis of Zilveren Kruis Achmea verzekerd via de collectieve verzekering van Kijkshop dan dient u zelf door te geven dat u niet langer recht hebt op de collectiviteitskorting van Kijkshop. We wijzen u erop dat bij te laat of niet afmelden de zorgverzekeraar de verleende korting kan terugvorderen.

Tot slot vraag ik uw aandacht voor het volgende:

Naar aanleiding van het beraad dat wij intern hebben gehad, de ingrijpende consequenties die een ontslag op staande voet voor u heeft, en het feit dat Kijkshop deze vervelende kwestie graag spoedig en finaal achter zich wil laten, kan ik u via deze brief mededelen dat Kijkshop nog tot op zekere hoogte bereid is om u tegemoet te komen en de beëindiging op een andere wijze gestalte te geven.

Dit alternatief betreft een vaststellingsovereenkomst waarin de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt per 1 juni 2013 (zonder ontslagvergoeding!). Bij ondertekening van een dergelijke overeenkomst zal het aan u gegeven ontslag op staande voet worden ingetrokken, en zullen wij in dat geval afzien van de hierboven genoemde schadeclaim op u. Tevens zullen wij het inmiddels ingehouden salaris en de opgebouwde vakantietoeslag tot aan de voorgestelde einddatum van het dienstverband aan u betalen. De door u opgebouwde vakantierechten (evt. restant verlofsaldo) zullen echter niet meer aan u worden uitbetaald (en dienen ter compensatie van de schade).

Indien u wilt opteren voor deze oplossing dan dient u dat voor15 mei a.s. voor 12:00 uur a.s.bij ons kenbaar te maken. Daarna vervalt ons aanbod.

Volledigheidshalve wijs ik u er met klem op dat dit voorstel eenmalig wordt gedaan en niet voor onderhandeling vatbaar is. Indien de overeenkomst niet of niet-tijdig ondertekend wordt, dan komt dit aanbod te vervallen en kan daar niet in, noch buiten rechte nog een beroep op worden gedaan. Het ontslag op staande voet blijft dan gehandhaafd. (…)”

2.19.

Bij brief d.d. 15 mei 2013 heeft[werknemer] het gegeven ontslag op staande voet vernietigd.

2.20.

[werknemer] ontvangt thans een ziektewetuitkering van UWV.

2.21.

In verband met een beoordeling in het kader van de wet verbetering Poortwachter heeft [naam], verzekeringsarts bij UWV een medische rapportage ziektewet gedateerd 22 augustus 2013 uitgebracht waarvan de tekst onder meer als volgt luidt:

“belanghebbende geeft aan dat ziekte een rol speelde in de problematiek, en dat belanghebbende rond en na ontslag arbeidsongeschikt was. Huisarts bevestigt dit, echter wordt door rechtbank niet geaccepteerd, daar behandelaar. Belanghebbende geeft aan na ontslag nog immer slecht te functioneren, komt tot vrijwel niets, traumatische ervaring na jarenlang hard werken, gaat nu EMDR krijgen. Mijns inziens is het medisch plausibel dat door stresserende situatie in werk belanghebbende vele maanden lang stress heeft opgebouwd, uiteindelijk gedecompenseerd. Ook is het mijns inziens medisch plausibel dat belanghebbende rond datum ontslag arbeidsongeschikt was voor de maatmanfunctie (een psychisch zeer belastende functie) en tevens dat hij door zijn oververmoeidheid/paniek een leugen heeft verteld, waarvan ik gezien zijn medische toestand betwijfel of hem dit is aan te rekenen, Voor enige bevestiging hierin zal, enerzijds gezien het belang (rechtszaak) ook omdat dit regresmogelijkheid voor UWV creeert, een expertise (met spoed) door een onafhankelijke psychiater worden gevraagd.” [naam] heeft bij brief van 22 augustus 2013 tevens aan dr. N.J. de Mooij, psychiater, gevraagd – onder meer – of hij het aannemelijk acht dat[werknemer] ten tijd van het ontslag op staande voet psychisch dusdanig overspannen was, dat hem leugen naar werkgever niet aan te rekenen is uit medisch oogpunt. (…)”

2.22.

Bij brief van 2 september 2013 heeft C.J.C. Verkaart, klinisch psycholoog-psychotherapeut, onder meer verklaard dat[werknemer] bij hem in psychologisch onderzoek is ten behoeve van een indicatiestelling voor een therapie en verder:
“Er is sprake van langdurig overwerkt zijn. Ik heb een gegeneraliseerde angststoornis gediagnosticeerd. Op 7 mei 2013 resulteerde dit in een acute stress-stoornis, waarbij met name de symptomen vermindering van het zich bewust zijn van zijn omgeving, depersonalisatie, en dissociatieve amnesie (niet in staat zijn zich een belangrijk aspect van de gebeurtenis te herinneren) pregnant aanwezig bleken. Derhalve kan er geen sprake zijn van een bewuste leugen tegenover zijn meerdere. Er is sprake van verregaande psychische ontregeling door langdurig overwerkt zijn. Dat de negatieve reactie van zijn werkgever – op staande voet ontslag – verder traumatiserend heeft gewerkt moge duidelijk zijn.”

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

Kijkshop verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met[werknemer] te ontbinden wegens gewichtige redenen, primair bestaande uit een dringende reden en subsidiair wegens gewijzigde omstandigheden. Kijkshop stelt daartoe – kort samengevat – dat[werknemer] niet eerlijk is geweest over zijn ‘whereabouts’ op 7 mei 2013 en op 27 april 2013, zoals beschreven in zijn ontslagbrief van 13 mei 2013. Kijkshop stelt dat[werknemer] regels en fatsoensnormen heeft geschonden. Een werknemer dient vertrouwd te kunnen worden en daarbij is eerlijkheid en openheid van cruciaal belang. Voor[werknemer] geldt dit des te meer daar hij een verantwoordelijke functie bekleedt. Bij de invulling van deze functie geniet hij een grote mate van vrijheid. Kijkshop moet daarom blind kunnen vertrouwen op[werknemer]. Daar komt bij dat in het verleden een andere werknemer, die onder de verantwoording van[werknemer] viel, is ontslagen voor een vergelijkbaar begrijp. Het is voor Kijkshop dan ook onbegrijpelijk dat[werknemer] in zijn positie dit heeft gedaan. Om nog maar te zwijgen over de poging van[werknemer] om een collega te doen geloven dat hij wel in het filiaal is geweest.[werknemer]

3.2.

[werknemer] voert gemotiveerd verweer waarop hierna nader wordt ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Vooropgesteld wordt dat een procedure als deze zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Dat brengt mee dat de kantonrechter zijn beslissing moet nemen aan de hand van onbetwiste stukken en onweersproken gelaten stellingen en wat hem aannemelijk voorkomt. Hierbij zij eveneens opgemerkt dat, nu het verzoek een voorwaardelijk karakter heeft, bij de beoordeling hiervan zal worden uitgegaan van de omstandigheid dat er (nog) sprake is van een bestaande arbeidsovereenkomst. Hetgeen partijen ter zake de rechtsgeldigheid ten aanzien van het einde van de arbeidsovereenkomst, hebben aangevoerd, zal dan ook niet bij de beoordeling van deze procedure worden meegenomen

Opzegverbod?

4.2.

[werknemer] heeft aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen omdat het verzoek verband houdt met een opzegverbod, te weten het in art. 7:670 lid 1 BW neergelegde verbod om een arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen gedurende de tijd dat deze arbeidsongeschikt is.

De kantonrechter verwerpt dit verweer. Het verzoek is gebaseerd op de stelling dat [werknemer] kort gezegd op 7 en 8 mei 2013 niet de waarheid heeft gesproken over zijn 'whereabouts' op 7 mei 2013 alsook dat hij op 27 april 2013 niet heeft medegedeeld dat hij een gepland bezoek aan een Kijkshop vestiging niet heeft verricht. Daarom kan niet gezegd worden dat het verzoek 'wegens' de door X gestelde ziekte ('burn out') wordt gedaan. De arbeidsongeschiktheid van[werknemer] staat daarom niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de door Kijkshop aangevoerde gronden.

De aangevoerde dringende reden

4.3. Een arbeidsovereenkomst kan op korte termijn worden ontbonden indien sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:677 jo. 678 BW. Het gaat daarbij om daden en gedragingen van de werknemer die meebrengen dat van de werkgever niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.4.

De door Kijkshop gestelde dringende reden staat als zodanig vast. Ten aanzien van het niet-gehouden bezoek van de Kijkshop vestiging in Amsterdam op 27 april 2013 wordt het volgende overwogen.[werknemer] heeft weliswaar nagelaten door te geven dat hij die vestiging niet heeft bezocht, maar voldoende aannemelijk is geworden dat hij dat bezoek niet heeft gebracht wegens de klachten en pijn die hij na een tandartsbezoek op de ochtend van 27 april 2013 ondervond; in zijn mail die dag (aan zijn manament-assistente) vermeldt hij bijvoorbeeld dat hij zes hechtingen heeft en behoorlijke pijn aan de rechterzijde van zijn onderkaak. Tevens staat vast dat hij een grote mate van vrijheid genoot bij de invulling van zijn functie en dat hij geacht werd om in de avonduren, het weekend en de vakantie tijd aan zijn werk te besteden. Aldus is het ter zake door de Kijkshop aan[werknemer] (terecht) gemaakte verwijt als zodanig te licht om een ontslag op staande voet te kunnen dragen.

4.5.

De kantonrechter is van oordeel dat het herhaaldelijk liegen – dit staat vast – over het bezoek aan vestiging 1022 (en 1013 – Tilburg) op zichzelf genomen wel een dringende reden in de zin van art. 7:677 jo. 678 BW vormt.[werknemer] heeft niet alleen op dinsdagmiddag, toen hij door zijn leidinggevende [persoon X] werd gebeld, in strijd met de waarheid verteld dat hij in vestiging 1022 was geweest, maar hij heeft daarna met een telefoontje aan [persoon Y], werkzaam op die vestiging, getracht zijn leugen te maskeren. Bovendien heeft hij de volgende ochtend, op 8 mei 2013, tijdens zijn beoordelingsgesprek herhaald dat hij bij de vestiging 1022 (en 1013 – Tilburg) is geweest. Daar komt bij dat hij direct – tijdens het telefoongesprek op dinsdagmiddag – allerlei details over dat bezoek aan 1022 vertelde.

Verwijtbaarheid – burn out?

4.6.

[werknemer] heeft betoogd dat hem van deze gedragingen – het niet vertellen van de waarheid over zijn al dan niet bezoeken van Kijkshop vestigingen op 27 april 2013 en 7 mei 2013 – geen verwijt kan worden gemaakt en dat dat betekent dat geen sprake is van een dringende reden in de zin van art. 6:677 jo. 678 BW.

4.7.

Het is, in het algemeen gesproken, niet zo dat een daad of gedraging van een werknemer slechts dan een dringende reden in voornoemde zin kan vormen indien de werknemer ter zake van die daad of gedraging een verwijt kan worden gemaakt. Het hangt af van de aard van de dringende, voor het ontslag op staande voet aangevoerde reden en (aangenomen dat die aard niet meebrengt dat de eis van verwijtbaarheid moet worden gesteld) van de afweging van de concrete omstandigheden van het geval of het verweer van een werknemer dat de aangevoerde dringende reden niet toereikend is voor een ontslag op staande voet omdat die gedraging hem niet valt te verwijten, doel kan treffen (HR 3 maart 1989, NJ 1989, 549 en HR 29 september 2000, LJN AA7282, JAR 223).

4.8.

4.8. In de aard van de door Kijkshop aangevoerde dringende reden ligt besloten dat[werknemer] daarvan een verwijt kan worden gemaakt.[werknemer] heeft echter betoogd dat hij ten tijde van die gedragingen - achteraf gezien - arbeidsongeschikt was wegens een 'burn out' en dat zijn leugens met/uit die 'burn out' zijn te verklaren en dat hem daarom zowel in medische als juridische zin daarvan geen verwijt te maken valt. Hij heeft dit onderbouwd met de onder r.ov. 2.21 en 2.22 geciteerde bevindingen en conclusies van de daar genoemde verzekeringsgeneeskundige en psycholoog.

4.9.

Kijkshop heeft hiertegenover gesteld dat niet aannemelijk is dat[werknemer] ten tijde van de hem verweten gedragingen (7 en 8 mei 2013) een ‘burn out’ had. Er was geen sprake van een hoge werkdruk,[werknemer] is begeleid bij het vervullen en invullen van zijn nieuwe functie van manager operations en er zijn nooit enige signalen van een burn out door hem afgegeven. De ziekmelding moet worden gezien in het licht van het dreigende ontslag op staande voet en zijn ‘burn out’ is door dit ontslag te verklaren. De verklaringen van de verzekeringsgeneeskundige en psycholoog zijn maanden na de gebeurtenissen op 7 en 8 mei 2013 opgesteld. Het is niet mogelijk om dan nog een uitspraak te doen over de (mate van) verwijtbaarheid van de door[werknemer] gedane leugenachtige verklaringen over zijn whereabouts. Ten slotte heeft Kijkshop een e-mail (met een privé-karakter) van[werknemer] uit begin 2012 overgelegd – van ‘burn out’ was destijds geen sprake – waaruit blijkt dat[werknemer] het ook toen niet nauw nam met het vertellen van de waarheid. In dat e-mailbericht staan enkele evidente onwaarheden.

4.10. De kantonrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat[werknemer] wegens zijn lichamelijke en geestelijke gesteldheid (wegens een ‘burn out’) tot het afleggen van leugenachtige verklaringen is gekomen. Dit blijkt uit:

zijn gedrag als zodanig op 7 mei 2013. Kijkshop is[werknemer] juist gaan bellen omdat hij op filiaal bezoek was terwijl zijn aanwezigheid op het hoofdkantoor met het oog op de reorganisatie en presentatie op vrijdag 10 mei 2013 zeer voor de hand lag;
de door[werknemer] ter zitting gegeven beschrijving van de paniekaanval die hij kreeg toen hij op 7 mei 2013 op weg was naar filiaal 1022. Deze is gedetailleerd;
het feit dat er (in elk geval sinds het functioneringsgesprek met[werknemer] in november 2012) stevige kritiek is op zijn functioneren (r.ov. 2.3.);
zijn op 10 mei 2013 tegenover [persoon X] blijkbaar (zie het verslag van [persoon Z] onder r.ov. 2.13) gedane mededeling dat zijn gedrag verband houdt met problemen die hij ervaart;
zijn verklaring/e-mail van 10 mei 2013 aan [persoon X] (r.ov. 2.16) en
de verklaringen van de verzekeringsgeneeskundige en psycholoog (r.ov. 2.21 en 2.22) die erop neerkomen dat de leugens van[werknemer] verband houden met zijn ‘burn out’ en dat hem van die leugens daarom geen of in mindere mate een verwijt kan worden gemaakt.

4.11.

Onder deze omstandigheden, in onderling verband bezien, is niet aannemelijk geworden dat de aangevoerde reden een dringende reden in de zin van art. 7:677 jo. 678 BW vormt omdat aannemelijk is dat de desbetreffende gedragingen hem niet vallen te verwijten. Het is, anders gezegd, niet aannemelijk geworden dat sprake was van daden/gedragingen die tot gevolg hebben dat van Kijkshop thans redelijkerwijs niet verwacht kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het lag (en ligt) daarentegen op de weg van Kijkshop om[werknemer] door de bedrijfsarts te laten onderzoeken en mee te werken aan het geplande onderzoek door de psychiater.

Het voorgaande betekent tevens dat deze feiten (de leugens over de whereabouts) ook niet meebrengen dat sprake is van gewijzigde omstandigheden in de zin van art. 7:685 BW.

4.12.

De slotsom is dat het verzoek van Kijkshop wordt afgewezen. Kijkshop wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

wijst het verzoek af;

5.2.

veroordeelt Kijkshop in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van[werknemer] begroot op € 500,- aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.